Derechos que se desbordan. Comentario a la STC 3/2007

Este post tan largo sólo lo puede resistir la paciencia de juristas masocas. Es un comentario mío de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional. Los jueces siempre hacen lo que pueden y a menudo lo hacen muy bien. Pero es necesario que también frente a la jurisprudencia se practique la crítica y que nos acostumbremos a analizar a fondo el modo en que los tribunales argumentan, y muy especialmente el TC. Es posible que la political correctness haya llegado también a las altas instancias judiciales, pero hay que andarse con ojo, pues ahí se juega con las cosas de comer.

Puesto que el comentario es largo, que sirva como post para hoy y para mañana. Puede que mañana no me quede tiempo para escribir ni pío, pues me voy dentro de un rato a la capital del Reino (olala!) a ejercer de miembro de tribunal de habiliteixon (olala!), aunque sea sólo por un rato, pues la movida se para mañana mismo y continua en septiembre. ¿Qué cosas se podrán contar aquí de las que sucedan allí y no sean secreto de confesión?

Vamos con la Sentencia.

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DERECHOS QUE SE DESBORDAN Y QUE AL FINAL NADA SIGNIFICAN.
ANÁLISIS DE LA STC 3/2007, de 15 de enero de 2007.

En esta Sentencia resuelve el TC un recurso de amparo por el siguiente caso. Una cajera-dependienta de Alcampo S.A. tenía establecida como jornada de trabajo la siguiente, en turnos rotativos de mañana y tarde: de lunes a sábado, de 10 a 16 horas y de 16 a 22:15 horas. Dicha empleada solicitó a la empresa la reducción de su jornada de trabajo por guarda legal de un hijo menor de seis años (no consta en la Sentencia la edad concreta del hijo en el momento de la solicitud), al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.5 LET. Pedía como horario reducido el de tarde, de 16:00 a 21:15 horas, de lunes a miércoles exclusivamente.
El Juzgado de lo Social número 1 de Madrid dictó sentencia desestimatoria de tal pretensión de la trabajadora, aduciendo que dicha pretensión rebasa los límites de lo que, a tenor del mencionado artículo 37 LET, sería una reducción de jornada y constituiría una modificación de la misma. Entiende el Juzgado, en palabras del TC, que “la jornada reducida solicitada debe estar comprendida dentro de los límites de la jornada ordinaria realizada, mientras que en la solicitud presentada se excluyen, por una parte, varios de los días laborables de trabajo (desde el jueves al sábado) y de otra se suprime por completo el turno de mañana”. Vemos, pues, que lo que el Juez hace es interpretar los términos del artículo 37, que establece el derecho a la reducción de jornada y que, sobre la base de esa interpretación, el Juez marca los límites de tal derecho y, con ello, los concretos márgenes para su ejercicio. Al señalar esto situamos ya uno de los elementos de discusión sobre el que luego volveremos, pues o bien esa interpretación es incorrecta por inadecuadamente restrictiva con carácter general o, si es correcta, lo que se va a plantear en el caso es la justificación de que se haga una concreta excepción al alcance general de dicho derecho legalmente establecido, de modo que para la aquí demandante no rijan las limitaciones generales que para el ejercicio de este derecho se aplican al común de los trabajadores que puedan invocarlo.
La trabajadora recurre en amparo ante el TC, alegando discriminación por razón de sexo y, en consecuencia, vulneración del artículo 14 CE. El TC, con ponencia de su Presidenta, doña María Emilia Casas Baamonde, otorga el amparo y ordena “retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el órgano judicial se dicte, con plenitud de jurisdicción, nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido”.
Repasemos ahora los principales argumentos en pro de dicho fallo que en la Sentencia se manejan.
1. La Sentencia comienza señalando que el artículo 14 CE impone “que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad” (FJ 2). Esto es así y es bien conocida la doctrina del TC al respecto, pero difícilmente viene al caso, pues ninguna diferenciación por razón de sexo se contiene en el art. 37 LET y para nada se cuestiona aquí la ley, sino los efectos para la demandada de la interpretación que de la misma ha realizado el Juzgado.

2. Se extiende después en los fundamentos que tiene el trato diferenciado de la mujer en ciertos supuestos (embarazo, lactancia...), como contrapeso de la mayor dificultad social y laboral que para la mujer supone la asunción de ciertas cargas familiares. “Se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre” (FJ 2). Ahora bien, en el caso que se enjuicia ni siquiera se alegaba discriminación directa de la trabajadora, puesto que se discute meramente si su concreta pretensión de reducción de jornada encaja o no en los límites legales de tal derecho conforme al art. 37 LET. El argumento de la empresa, secundado por la sentencia que se recurre, es que la pretensión de la trabajadora desborda el concepto de reducción de la jornada laboral y supone una modificación de jornada, por lo que no estaría amparado por el referido artículo 37 LET, y nada hace suponer que idéntica respuesta no se hubiera dado si una pretensión igual se hubiera planteado por un trabajador varón. De ahí que la Sentencia se acoja a la noción de discriminación indirecta por razón de sexo, invocando al respecto las directivas comunitarias y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Se basa en la definición contenida en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, en estos términos: “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo” (FJ 3).
Sentado que pueden existir discriminaciones indirectas por razón de sexo y aceptada la anterior definición, lo que tenemos que ver es si una interpretación de una norma legal, como el artículo 37 LET en este caso, realizada por el Juez no con argumentos ad casum, sino con pretensiones de alcance general y fundamentada con argumentos admisibles en general, y aceptada por el propio TC como no incorrecta o vulneradora de derechos con ese carácter general, puede contener una discriminación por razón de sexo en su aplicación a un caso concreto y si, por tanto, debe ser excepcionada para tal caso. Retornaremos sobre este asunto.
Insiste el Tribunal en que cuando se trata del derecho a no ser discriminado por alguna de las razones expresamente vetadas por el artículo 14 CE “no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara <>, sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE, en nuestro caso las mujeres” (FJ 3).
Permítase comentar incidentalmente lo discutible de que cuando el art. 14 CE prohíbe la discriminación por razón de sexo trate de proteger sólo a las mujeres. Históricamente es más que obvio, hasta hoy, que son las mujeres las más necesitadas de protección, por ser las habitualmente discriminadas por razón de sexo, y que en ellas podía estar pensando el constituyente al sentar dicha prohibición; pero de ahí a afirmar que la ratio de tal precepto sea la protección de las mujeres meramente, la interdicción nada más que de las discriminaciones contra ellas, va un largo trecho. Cabe perfectamente imaginar situaciones, actuales o futuras, en que puedan ser los varones los preteridos por razón de sexo, por medidas o prácticas que no puedan hallar justificación ni siquiera bajo el manto de la acción afirmativa o discriminación positiva, compensatoria de la inferioridad social de las mujeres como grupo. ¿O acaso perderá razón de ser esa norma constitucional cuando se haya logrado –ojalá que bien pronto- la plena igualdad jurídica y social de varones y mujeres?
Por otra parte, en el párrafo expuesto se dice que frente a la discriminación indirecta no se lo que se compara no son individuos, sino grupos. Pero acabará el TC anulando la Sentencia por no haber atendido a (por no haber “ponderado”) las circunstancias concretas del caso, en particular las circunstancias de esta trabajadora. Lo cual nos puede llevar a preguntarnos lo siguiente: ¿para qué importan las circunstancias de una concreta trabajadora si de lo que se trata es de amparar al grupo que, como tal grupo, se encuentra discriminado, como son en este caso las trabajadoras madres de hijos menores de seis años? Si se ha de amparar el grupo frente a la discriminación indirecta, habrá que admitir cada pretensión de la trabajadora, con independencia de sus circunstancias. Si las circunstancias se toman en consideración de modo dirimente, ya no será el grupo lo como tal protegido, sino esta o aquella trabajadora. Pero en este último caso nos habremos salido de idea de discriminación indirecta que el Tribunal usa como razón para incardinar el caso bajo el artículo 14 CE y una vez que queda sentado que no existe aquí discriminación directa.
Sigamos con la cita: “cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas” (FJ 4).
Es más que conveniente detenerse un rato en el razonamiento que acabamos de reproducir. En primer lugar, la diferencia de trato, si existe, no se daría entre trabajadoras y trabajadores varones, sino entre trabajadoras con hijos de menos de seis años, por un lado, y, por otro, entre trabajadores y trabajadoras que no se hallen en tal situación familiar. Eso atenúa grandemente, en mi opinión, la diferencia de trato por razón de sexo, aun cuando mantenga incólume el otro posible principio fundamentador del trato favorable que se reclama, el de protección de la familia (art. 39 CE).
En segundo lugar, habría que preguntarse qué, tratamiento merecería en un caso igual un padre, varón, de un hijo menor de seis años que reclamara una reducción de jornada idéntica a la que aquí se discute, bien porque fuera, por ejemplo, viudo o porque tuviera asignado en exclusiva el cuidado de su hijo o, simplemente, porque alegara que él es quien desea hacerse cargo de la atención de tal menor, superando estereotipos sociales discriminatorios de las madres. Si concluimos que también dicho varón ha de tener derecho a esa concreta reducción de jornada que aquí se pretendía, estaremos sentando dos cosas que afectan de lleno al fundamento de esta Sentencia: que la discriminación que en la negativa se contiene, si alguna, no es por razón de sexo, y que el principio en juego es el de protección de la familia, y el derecho que se debate es atinente al cuidado de los menores y de atención a las cargas familiares.
Se podrá replicar que eso sería así sobre el papel, pero que en la realidad social son las madres las que se vienen ocupando prioritariamente de la atención a los hijos pequeños y que ellas son las que encuentran, por tanto, las dificultades para combinar ese cometido con la actividad laboral. Pero a esto se puede responder dos cosas. Una, que idénticas dificultades las tendría el padre antes citado en el ejemplo, que, en caso de no ver reconocido su derecho en términos idénticos al que a la madre la Sentencia reconoce, o bien sería discriminado o bien se vería impelido a seguir en su papel tradicional de varón menos atento a la familia y tentado a buscar una mujer que se encargase de esa función. Y otra, y particularmente importante, que es hora de ponerse a pensar si no hay derechos que en nombre de la lucha contra la discriminación ayudan a perpetuarla, pues algún machista a la vieja usanza podría pensar, tras la lectura de la Sentencia, que bien está que a la mujer madre, y sólo a ella, se le otorgue tal posibilidad, pues a ella verdaderamente le compete el cuidado de los niños antes que a su padre. Hay medidas contra el estereotipo o el prejuicio social que acaban por reforzarlo.
Los dos párrafos de la Sentencia que estamos comentando vienen a decir que para que exista discriminación indirecta por razón de sexo basta que una norma o una interpretación de la misma, planteada en términos neutros y no acompañada de ningún propósito de discriminar, tenga consecuencias negativas para el grupo de las mujeres, en este caso de las mujeres trabajadoras. Estamos hablando, por tanto, de una norma que, como es el art. 37 CE, no tenga ningún atisbo de inconstitucionalidad por contraria al art. 14 CE, o de una interpretación judicial de la misma que, como la de la Sentencia que se recurre, carezca de toda sospecha de estar sexistamente sesgada. Esto último, como veremos, lo viene a reconocer expresamente la Sentencia que analizamos, que no cuestiona dicha interpretación de la ley por contraria a la igualdad entre los sexos, sino sólo su aplicación al caso concreto por ser perjudicial para las mujeres.
Sentado lo anterior, las consecuencias de esta Sentencia –y las de similar tenor- para la política legislativa y para la teoría de los derechos son realmente revolucionarias. En primer lugar, porque se instaura lo que podemos llamar políticas jurisprudenciales de discriminación positiva. Tales políticas, en cuanto jurisprudenciales, y por mucho que se trate de jurisprudencia del TC, abocan el sistema de derechos a un puro casuismo, casuismo que, además, puede ser fuente de nuevas discriminaciones, como las que respecto de los varones padres hemos señalado ya. En segundo lugar, y sobre todo, porque privan a las leyes perfectamente constitucionales del elemento de generalidad que es –o era- constitutivo de la idea de ley en el Estado de Derecho; y bien sabemos que la generalidad de la ley es una conquista histórica en pro de la igualdad, precisamente. Lo que se está introduciendo de este modo en el régimen de los derechos es una cláusula de excepción, una cláusula que podría enunciarse así: las leyes que son constitucionales se aplicarán a tenor de sus términos generales y en conformidad con la interpretación que de ellas hagan los jueces en uso de sus competencias, salvo que dicha aplicación perjudique a las mujeres, en cuyo caso no regirá la ley en esos sus términos y con carácter general, sino que los jueces decidirán caso por caso y a la vista de las concretas circunstancias lo que más beneficie a las mujeres. Generalícese tal cláusula a todos los grupos que el artículo 14 CE expresamente menciona (y no olvidemos que dicho artículo termina en una enumeración abierta: “sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”) y habremos conseguido dos cosas: dinamitar, en nombre del art. 14 CE, el sistema de derechos legalmente establecido en normas no inconstitucionales e introducir una fuente de infinitas discriminaciones posibles, pues el mandato de proteger a los grupos más discriminados acabará en fuente de privilegios para esos grupos, privilegios jurisprudencialmente sentados contra legem. Es lo que más de una vez hemos visto ya, por ejemplo, en materia de protección contra la discriminación religiosa. Y más aún, hasta dentro del grupo de las mujeres, e incluso del de las madres de hijos menores de seis años, acabará habiendo diferencias de trato aleatoriamente sentadas, inevitable consecuencia del puro casuismo y de la ponderación (libre, no metodológicamente guiada ni controlable, por mucho que se finja) de las circunstancias por el juez de turno.

3. El Juzgado había realizado en su Sentencia la interpretación del art. 37.6 LET que al principio explicamos. Concretamente, de la expresión “dentro de su jornada ordinaria”, expresión que la mencionada norma emplea al concretar el derecho del trabajador a su reducción de jornada en estos casos. El TC resalta que “no corresponde a este Tribunal la determinación de qué interpretación haya de darse a la expresión <> utilizada en el primer párrafo del apartado 6 del art. 37 LET para definir los límites dentro de los cuales debe operar la concreción horaria de la reducción de jornada a aplicar, cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE). Por ello mismo, no nos corresponde siquiera determinar si la concreta reducción de jornada solicitada por la demandante de amparo se enmarca o no dentro de dichos límites y debe entenderse o no, en consecuencia, amparada por su derecho a la reducción de jornada” (FJ 4).
Recapitulemos lo ahí afirmado. Que es el juez el competente para interpretar esa norma y para, con ello, precisar los límites legales para el ejercicio de tal derecho que la misma ley otorga, y que, en consecuencia, el TC ni entra ni sale en si, a tenor de esa ley y de esa interpretación, debe o no reconocerse a la trabajadora su pretensión. Va de suyo que nada hay en esa interpretación de constitucionalmente inconveniente y que, por supuesto, la norma interpretada es perfectamente constitucional. Pero a continuación va a aparecer la pirueta habitual del TC para extender sus propias competencias y para hacer patente que el régimen de los derechos fundamentales es puramente casuístico y lo sienta él por encima de leyes y de competencias judiciales: por mucho que todo lo anterior sea así, da exactamente igual, pues por encima de toda delimitación legal y jurisprudencial de los derechos está el TC para establecer cualquier excepción a dicha delimitación. Véase sino el párrafo que sigue al que acabamos de citar: “Sin embargo, señalado lo anterior, debemos igualmente afirmar que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental invocado, la razón o argumento en virtud del cual la Sentencia impugnada niega al solicitante de amparo el derecho a la reducción de jornada solicitada” (FJ 4).
Expresamente señala el TC que la Sentencia que analiza no es ni inmotivada, ni irrazonable ni arbitraria y que, como hemos visto, en nada se extralimita el Juez de sus competencias, algunas exclusivas, como la interpretación de la norma aplicable. Sin embargo, tal Sentencia, dice el Tribunal, puede vulnerar el derecho fundamental alegado. Y ello porque “No resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo” (FJ 5). Tenemos, así, que se está pidiendo a los jueces ordinarios que hagan dos cosas. Una, delimitar, vía interpretación de las respectivas normas legales, el alcance de los derechos, para desde ahí, resolver los casos. Dos, prescindir por completo de los resultados de tal delimitación general, perfectamente constitucional, cuando su aplicación al caso pueda perjudicar a ciertos grupos, en este caso las mujeres. La conclusión se impone por sí sola, creo: hay un régimen de derechos general, con base constitucional y legal, y hay otro especial, que excepciona al anterior, y ello en nombre de la Constitución. Existen los derechos generales de los trabajadores (por ejemplo el derecho a la reducción de jornada laboral ordinaria por cuidado de hijos menores de seis años, entendiendo por “jornada legal ordinaria” lo que los jueces interpreten y con carácter general apliquen) y hay un derecho laboral especial para mujeres, que no se compone de aquellas previsiones legales que traten de compensar, con mecanismos de discriminación positiva, la situación social de inferioridad femenina –contra esto nada se objeta aquí-, sino de decisiones judiciales que para los casos concretos deban establecer excepciones a aquel régimen general. Porque no perdamos de vista que el TC está admitiendo que puede ese mismo Juzgado de lo Social seguir aplicando su legítima y correcta interpretación de la expresión “jornada legal ordinaria” cuando sean varones los que soliciten las correspondiente reducción, pero que harán mal en mantener ese criterio general cuando la solicitud la hagan las mujeres. Si ese distinto trato estuviera en la ley misma, en nada se vería aquejado de duplicidad el sistema de derechos; pero con la solución que el TC propugna las trabajadoras tendrán los derechos laborales que los jueces digan, con total independencia de lo que diga la ley. ¿Favorecerá a las mujeres y al empleo femenino esa política que invita a sentar preferencias por vía judicial allí donde la ley no distingue?
Retornemos un momento al párrafo últimamente citado, en el que se mantiene que puede resultar afectado “el derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo”. Si, como sucede en esta ocasión, no se cuestiona ni la constitucionalidad de la ley ni la constitucionalidad y corrección de la interpretación que de la misma hace el juez con alcance general, no nos queda más remedio que admitir que el TC se mueve en la siguiente paradoja: el derecho de la mujer trabajadora no está fundado en esa ley ni es parte del derecho general a la reducción de jornada, sino que su fundamento se halla en el art. 14 CE, directamente y al margen de lo que diga o deje de decir el art. 37 LET. De esta manera, y una vez que para las mujeres la concreción legal de ciertos derechos sólo cuenta en lo que les sea ventajosa, sin que se vean afectadas por ninguna restricción de los mismos que las desfavorezca, el art. 14 CE, que consagra la igualdad ante la ley, se torna en fuente de infinitas diferencias de trato posibles por razón de sexo, siempre aplicadas casuísticamente y con pleno ejercicio de la discrecionalidad judicial, una vez que la ley no limita ni con sus previsiones ni con sus conceptos. Por ejemplo, en el presente caso da igual que con lo que la demandante pide se trate propiamente de reducción de la jornada laboral o de modificación de la misma: se le ha de dar la razón igualmente. Se acabó también el rigor conceptual en el manejo del sistema jurídico.

4. ¿Qué debería haber hecho el Juez para adecuarse a esa filosofía de los derechos? El Tribunal lo explica: “el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego” (FJ 5). Ya apareció la palabra mágica, “ponderar”, que, por lo visto y salvo redundancia expresiva del Tribunal, es algo distinto de valorar. Y sigue: “los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde” (FJ 5). ¿Intereses y valores familiares como base de la ponderación del Juez? Pero ¿no habíamos quedado en que se trataba de evitar la discriminación indirecta por razón de sexo? ¿Ahora es el interés familiar el determinante? ¿Acaso se insinúa que hay que dar más facilidades laborales a la mujer para que quede mejor amparada la familia? Podría ser, pero entonces a qué viene todo el largo discurso anterior sobre la discriminación indirecta de la mujer y su incompatibilidad con el art. 14 CE.
Sea como sea, algo queda bien claro: el casuismo. El juez tiene en principio que aplicar la ley según la interpretación de la misma que es de su competencia, pero atendiendo a las circunstancias del caso de modo tal que, cuando éstas lo requieran, se siente una excepción a dicha aplicación de la ley, que ya no será ley general. El juez tiene en principio que aplicar la ley, pero sólo en principio; eso sí, en nombre de la igualdad. Las circunstancias manda, el juez las valora y esa valoración permitirá saltarse la ley. La ley rige, pero sólo por defecto, mientras no haya una circunstancia que, a la luz de algún principio constitucional, invite a saltársela. Los jueces, pues, pueden en nombre de la Constitución hacer lo que quieran. O tal vez los jueces no, sólo el TC. El legislador va sobrando. El Estado de Derecho se convierte en Estado de los Jueces. Los cuales siempre van a aplicar la Constitución, naturalmente.

5 El TC anula la Sentencia recurrida porque ésta, de la que antes se ha admitido que no tiene defectos de motivación, “prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma” (FJ 6). En el cajón de sastre de la dichosa ponderación entra todo y uno ya no sabe si se ponderan las circunstancias, se ponderan los derechos (¿existe un derecho al “funcionamiento regular de la empresa”?) o qué. La teoría –y el TC cuando quiere, dice que lo que se pondera son los derechos, a la vista de las circunstancias, pero aquí ni siquiera se molesta en decirle a ese Juez, al que le ordena dictar nueva sentencia “ponderativa”, cuáles son los derechos que tiene que ponderar en el caso. No, le dice que debe ponderar las circunstancias. ¿Qué circunstancias, por cierto? Son tantas las circunstancias posibles... Frente a la ley que, sumada a su interpretación, acota el alcance de los derechos, su apertura total en nombre de las circunstancias. Frente a la posibilidad de que los ciudadanos podamos saber de antemano qué derechos en concreto poseemos y bajo qué condiciones podemos ejercitarlos, la reconducción de todo saber y toda decisión a los jueces. Que nadie esté tranquilo al creer que tiene frente a otra parte un derecho que la ley claramente le otorga o que la jurisprudencia correctamente ha precisado en sus alcances: siempre pueden aparecer circunstancias que se lo den a la otra parte. Circunstancias y jueces.
En ocasiones como ésta, el TC anula la Sentencia porque el Juez no ponderó. En otras muchas, el juez pondera, pero el TC anula igualmente porque esa ponderación no dio el resultado que él estima correcto. Se le dice al juez que use la balanza para pesar circunstancias, unas veces, y derechos, otras, pero luego resulta que la balanza del TC es distinta. Y, sin embargo, son numerosísimos también los casos en que el TC resuelve conflictos de derechos sin ponderar y sin usar ese esquema de razonamiento que él mismo prescribe.
Así que ahora nos queda preguntarnos sólo lo siguiente: si en la nueva sentencia que este Juzgado de lo Social ha de dictar se extiende el Juez en amplias consideraciones sobre las circunstancias en el caso concurrentes, las analiza una a una, usa una docena de veces la palabra “ponderación” y falla contra la trabajadora, ¿qué ocurre? ¿Podremos seguir afirmando que existe discriminación por razón de sexo? ¿Admitiría el TC un nuevo amparo por ese motivo –no sería la primera vez-? Al fin y al cabo, por mucho que la Sentencia que comentamos fundamente su anulación de la otra en que el Juez no tomó en consideración las circunstancias del caso, está marcando clarísimamente el camino para que se le dé la razón a la trabajadora. ¿O no?
Coda.- Cuando el Juzgado de lo Social dicte nueva sentencia, o incluso cuando el TC dictó la que reseñamos, la resolución ya no tendrá ni tiene consecuencias prácticas, pues el tiempo transcurrido ha hecho que el hijo de la trabajadora cuente más de seis años y el derecho en discusión ya no puede ejercitarse por vía ninguna. Eso también debería dar que pensar y contribuye a extender la sospecha de que gran parte de la jurisprudencia actual, incluida mucha de la del TC, no tiene más valor que el simbólico, es jurisprudencia simbólica. En mi pueblo lo llamaban quedar bien y de gorra.