Libertad y Constitución.

Un querido y muy competente amigo de otra disciplina jurídica me escribe para pedirme opinión sobre el siguiente asunto: "una libertad, cualquier libertad de actuación, por ejemplo, suicidarse, ¿tiene que fundarse en la libertad general/constitucional de actuación (ya la pongamos en el 1.1, en el 10.1 CE, etc.) o puede ser una simple libertad fáctica, no jurídica, ni antijurídica, sino a-jurídica?"
Como bien se ve, hay gente pa to, por grandísima fortuna. No todas las llamadas o correos electrónicos van a ser para quejarse de los vicerrectores poseídos por el power point o comentar las próximas habilitaciones. Todavía queda con quien hablar de las cosas esenciales del oficio, que son las cosas de pensar.
Terrible atrevimiento, por otra parte, el de mi amigo, que no se paró a considerar que un servidor padece teclado incontinente y es capaz de soltar tres folios apretados por un quítame a allá esos preceptos. Así que, para acabar de amortizar la hora deliciosa que me pasé escribiéndole mi opinión -o sea, lo de siempre, no me renuevo nada- y para que sean más los que puedan decirme que no tengo razón y que voy que no veo, aquí cuelgo el tocho, con la advertencia de rigor: absténganse, por hoy, los que no sean masocas del contubernio jurídico.

Querido amigo:

La pregunta que me haces se las trae y creo que la respuesta mejor que con carácter general se puede dar es un gallego “depende”. Lo que voy a decirte a continuación me lo invento sobre la marcha, pero, así de pronto, es lo que creo.

Yo diría que a tu cuestión se darán respuestas diferentes según la concepción del Derecho y de la Constitución de que se parta. Posiblemente cabe distinguir aquí dos posturas básicas, una que podemos llamar liberal y otra que podemos denominar juridicista.

Para la doctrina liberal la libertad individual, entendida como autodeterminación, como dominio de la propia vida y el propio destino –lo que supone dominio del propio cuerpo, hasta para buscar su muerte- es el valor supremo, es el más importante derecho natural o el principal “derecho” moral. Se exprese como se exprese, se trata de afirmar que la libertad es el elemento que diferencia al ser humano del animal –que se rige por impulsos que no controla conscientemente, de los que no es dueño- y del objeto –que no tiene más “vida” propia que la de ser instrumento de alguien que lo maneje-. El ser humano individual es el principio y el fin de todo, no hay nada por encima de él y de su libertad, ni teleologías naturales, ni paraísos comunitarios a construir, ni modelos de vida social santa ni nada. Esto supone que el Derecho no constituye la libertad, sino que meramente la reconoce como valor primero, la protege frente a ciertas agresiones y establece reglas para conciliar su uso por cada uno, de manera que la libertad de uno o unos pocos no se realice a costa de la de otros. Digamos que en el principio fue la libertad y el Derecho apareció como herramienta necesaria para protegerla y regular la interrelación entre individuos libres, limitándola sólo en su propio nombre, para que la libertad lo sea de todos.

Bajo este punto de vista, esa regla de cierre del sistema jurídico que dice que lo no prohibido está permitido tiene un carácter extrasistemático, por así decir. No la constituye el propio sistema jurídico mediante ninguna de sus normas (los arts. 1 o 10 CE, por ejemplo), sino que meramente la ratifica para no caer en una especie de contradicción consigo mismo, pues un Derecho que no parta de esa prioridad de la libertad y de la consiguiente excepcionalidad de las prohibiciones es un Derecho que pierde su razón de ser, que se niega a sí mismo al rebasar la función principal que lo justifica, que es la protección de la libertad, aunque sea como libertad igual para todos –y en esta igualación de las libertades radica la justificación primera de las normas prohibitivas y de las que establecen obligaciones que restringen libertad-. En suma, que para que yo sea dueño de mi cuerpo y hasta pueda disponer de mi vida y mi muerte, no hace falta que ninguna norma jurídica me autorice, sino sólo que no haya ninguna que limite mi acción por lo que tenga de dañina para la libertad de otros y sólo para la libertad de los otros. Por eso, por ejemplo, puede estar prohibida determinada manera de mantener relaciones sexuales con otros –sin su consentimiento o con quien no está en condiciones de poder consentir-, pero no tendría sentido que el Derecho castigara la pura masturbación propia. De la misma manera, si el dueño de mi vida soy yo, la decisión de matarme o no sólo a mí me compete y restringírmela por conveniencias sociales supone utilizarme como objeto o herramienta de fines ajenos. Si el Derecho sólo se explica por su utilidad para la libertad, queda amplio espacio para lo ajurídico, para la no intromisión del Derecho en muchísimas de nuestras acciones: todas aquellas con las que no dañamos la (posibilidad de) libertad de los otros. Paradójicamente, un derecho que, para proteger la libertad y su prioridad, formule una regla general de libertad, está negando en cierta manera su propio presupuesto, pues está tomando posesión de aquello de lo que, en realidad, no puede disponer. Que un sistema jurídico contenga una norma que establezca que lo no prohibido está permitido supone que se arroga la capacidad de decir también lo contrario, lo cual, para esta doctrina liberal que estamos glosando, no es posible, salvo al precio de acabar con la “humanidad” de los sometidos al sistema jurídico y, en consecuencia, con la única razón de ser posible del Derecho.

En términos puramente prácticos es lo mismo si esa prioridad de la libertad la fundamos en determinados preceptos constitucionales, como los arts. 1 y 10 CE, pero creo que queda mucho más claro del otro modo. En efecto, si el juego es con puros preceptos constitucionales, la pregunta siempre va a ser por qué ha de valer más por ejemplo la libertad que la igualdad, si, al fin y al cabo, la Constitución coloca ambos valores al mismo nivel y con igual importancia. Es la filosofía liberal la que sienta la prioridad de la libertad y, desde ahí, permite esa interpretación de la Constitución y le da sentido, no al revés. Y cabe perfectamente mantener -aunque no fundamentar aquí- que es esa filosofía liberal la matrona de la idea -moderna- de Constitución.

Esa concepción que llamo liberal afecta al entendimiento mismo de la Constitución y de su papel. Para este tipo de doctrinas, lo que las Constituciones hacen y deben hacer es marcar los límites últimos del ejercicio individual de la libertad y establecer las reglas de juego para que las decisiones socialmente vinculantes –y, por tanto, limitadoras de la libertad- que hayan de tomarse expresen el menor grado posible de contradicción con la libertad. Por tanto, en la Constitución ni se contiene ni puede contenerse una prefiguración de un modelo de vida virtuosa o perfecta del individuo ni un modelo de sociedad perfecta que haya que alcanzar. La Constitución establece los márgenes irrebasables, a fin de asegurar que la libertad de cada uno sea la máxima posible y, al mismo tiempo, que no se realice brutalmente a costa de la de los demás. Desde ahí, desde la preferencia de la libertad, se entienden y justifican incluso las prohibiciones y las obligaciones que restringen la libertad de algunos para proteger la de otros o las de todos. Pero, bajo este prisma, las Constituciones son esencialmente abiertas, no encierran el diseño de una sociedad perfecta que haya que lograr ni los pasos forzosos para alcanzarla, pues en ese caso la libertad sucumbiría ante ese cometido superior, que convierte a los individuos en meros peones de un objetivo supremo y transpersonal, ya sea del capricho de un dios, una teleología natural o una Historia preescrita en alguna parte.

Todo esto quiere decir que en la Constitución no hay respuesta para muchísimas preguntas que sobre derechos y libertades podamos hacernos. Unas veces porque la respuesta es preconstitucional y se encierra en los fundamentos o razón de ser misma de toda Constitución, como cuando la pregunta es si yo puedo suicidarme. Otras, porque, Constitución en mano, la contestación sigue abierta, ya que lo que la Constitución hace no es nada más que establecer las vías y garantías para que sean los individuos, individual y agregativamente, los que en cada caso puedan decidir lo que prefieran. Esto último ocurre, por ejemplo, si nos preguntamos si el IVA de los libros debe ser del cuatro, el ocho o el doce por ciento, o si la sucesión hereditaria debe estar gravada o no con algún impuesto. De ahí que cuando en asuntos así los Tribunales Constitucionales hablan en nombre de la Constitución, a menudo la suplantan, como suplanta el ventrílocuo la voz de su muñeco. Ante muchísimas preguntas que llegan a un TC la única respuesta debería ser “la Constitución no sabe-no contesta”, en cuyo caso se aplicaría la regla de cierre que hemos dicho: si eso que discutimos no lo prohíbe la Constitución, debe estar permitido por razón del fundamento mismo de la Constitución. Que una acción o medida no suponga la mejor realización posible de la Constitución según una lectura cualquiera de la misma (incluso según la lectura de los más reputados constitucionalistas y de los más eximios magistrados), no puede significar que esa acción o medida sea inconstitucional, salvo que hagamos de la Constitución esa herramienta al servicio de un fin transpersonal, un instrumento sometido a algo que siempre se va a escribir con mayúscula (la Historia, el Progreso, el Bien, la Revolución, la Verdad, la Virtud, la Patria...) y que condena la libertad individual y social a la condición de cometido secundario, a ser un valor subordinado a alguna metafísica y, en consecuencia, a los sacerdotes del correspondiente Misterio.

Con lo anterior queda retratada por pasiva la concepción que llamo juridicista. Ésta asigna al Derecho cometidos que van más lejos de la protección de la libertad individual y de la conciliación de las libertades individuales en la interacción social. Una puntualización aquí: la prioridad de la libertad no supone que no haya lugar para la igualdad y para una política estatal que redistribuya riqueza –limitando la libertad de los ricos para hacer con todo lo suyo lo que les dé la gana- en pro, por ejemplo de la igualdad de oportunidades. Al fin y al cabo, igualdad de oportunidades significa igualación de las posibilidades de hacer, de ser libre y autónomo, de poder realizar su vocación y amortizar su esfuerzo, para cada individuo. Esta compatibilidad entre prioridad liberal de la libertad y lugar para políticas de igualdad se aprecia muy bien en un liberal como Isaiah Berlin, por poner un caso.

En las posturas juridicistas es la prioridad de la libertad la que cede su lugar a otros valores u objetivos, que siempre implican la preferencia de lo colectivo sobre lo individual y que por eso admiten el sacrificio de las libertades individuales para la consecución de ese fin que las supera y las subordina. Ese valor prioritario puede ser la Justicia, la Igualdad, la Verdad, la Santidad, el Bien, etc. En el trasfondo de tales doctrinas siempre van a aparecer, expresa o tácitamente, varios elementos. En primer lugar, una filosofía de la historia que le da un sentido teleológico a la vida social, que explica la sucesión de los tiempos y las sociedades como camino hacia un destino trazado por la naturaleza o por algún ser superior –la autodeterminación como Nación, el dominio sobre los pueblos “inferiores”, la imposición en un territorio de la verdadera fe...- y que convierte a los sujetos más en actores que en autores de su propio destino. En segundo lugar, una concepción objetivista de la moral, según la cual, lo que sea el bien antecede al ser humano individual, a las particulares sociedades y a la historia misma y, además, puede ser conocido con verdad por el ser humano, ya sea por todos, ya sea por los respectivos líderes o sacerdotes (o profesores y magistrados). La moral es, en el fondo, indisponible para los sujetos y no el mero resultado de su reflexión racional y libre bajo condiciones de incertidumbre y bajo determinaciones contextuales. En tercer lugar, puesto que el Derecho está al servicio de ese fin trascendente de perfección colectiva, las normas de la moral verdadera se integran en el sistema jurídico, condicionan la validez de sus normas y dan sentido a la interpretación de las mismas, y todo ello hasta tal punto que el Derecho, así integrado y penetrado por la moral, es, al menos teóricamente, capaz de dar respuesta justa y necesaria a cualquier litigio que se le plantee. Por todo esto, la Constitución no es norma de mínimos, sino de máximos, es la plasmación suprema de valores que expresan más de lo que en su mero nombre –lo único que en la Constitución-texto se contiene- se contiene. En la Constitución está prediseñado e in nuce, en semilla (es el viejo esquema aristotélico-tomista de potencia y acto), el único orden social verdadero y deseable y, además, se puede decir que el constituyente –la sociedad- estaba consintiendo y queriendo en su acto de suprema normación precisamente ese único mundo constitucionalmente posible, que es el único que una sociedad no degenerada puede querer propiamente. Aquí la Constitución no es abierta, sino cerrada. Aquí sus intérpretes no deciden en muchos casos de modo discrecional, sino que conocen siempre con verdad y en consecuencia actúan. Aquí la Constitución nunca se abstiene ni deja espacios para la decisión libre, sea de legisladores, jueces o sujetos particulares, sino que siempre propone y dispone.

¿Y qué pasa con la libertad individual, la libertad, por ejemplo, de suicidarse, de masturbarse o de hablar en el idioma que a uno le dé la gana? Esas libertades y cualesquiera otras sólo contarán en tanto que compatibles con el designio superior que rige el mundo y la sociedad y que se expresa en la Constitución. Si, por ejemplo, el fin primero de la sociedad y de su Constitución es el engrandecimiento del Pueblo y de la Raza, puede verse el suicidio como supremo atentado al Derecho, pues con él se pierden utilidades sociales, sobre todo si el que se mata es sano, joven y fuerte y con capacidad para trabajar o reproducirse. Si, otro ejemplo, la sociedad y la Constitución están al servicio de un fin trascendente de salvación personal, el suicidio puede estar penado porque es pecado y condena a la persona al fuego eterno. Si el valor supremo es el de la Patria, se puede castigar que cada uno rotule su tienda en un idioma que no sea el de la Nación, etc.