El Derecho es un misterio. 1. Sobre el juicio de constitucionalidad

“- Y por qué, según tú, es temible el Palacio de los Sueños? -intervino la madre de Mark-Alem.
- ¡Oh, pero no es en el sentido en que debes estar pensando! -dijo Kurt, mirando de soslayo a Mark-Alem-. Yo me refería a otra cosa. En mi opinión, de todos los mecanismos del Estado, el Palacio de los Sueños es el más ajeno a la voluntad de los hombres. ¿Entendéis lo que quiero decir? Es el más ajeno a la razón de todos, el más ciego, el más fatal, por tanto también el más propiamente estatal.
- Pues a mí me parece que, si bien sólo en cierta medida, puede igualmente hacérsele bailar al son de la flauta -se interpuso el otro primo. Era calvo, con una mirada en la que la inteligencia se expresaba de forma peculiar: sus ojos aparecía semiapagados, se diría que consumidos por esa misma inteligencia, de la que parecía dispuesto a desprenderse, al menos en parte.
- Pues yo afirmo que se trata de la única institución de nuestro Estado mediante la cual la zona oscura de la conciencia de todos los súbditos establece contacto con él -dijo Kurt. Miró a todos por turno, como intentando averiguar qué efecto causaban sus palabras-. Es cierto que las multitudes no gobiernan -prosiguió-, pero poseen un mecanismo por medio del cual influyen en todos los asuntos, en las vicisitudes y hasta en los crímenes del Estado, y ese mecanismo es el Tabir Saray”.
(Ismaíl Kadaré, El Palacio de los Sueños).


El Derecho es un misterio. Cuanto más penetras en sus recovecos, más intensa la oscuridad. Algunos, después de un tiempo de transitar por esos laberintos, piensan que ven. Debe de ocurrirles algo similar a los topos. A mí, que me gano la vida mostrando a los alevines de jurista las partes que se suponen más íntimas del Derecho, cada día me crece el desconcierto. Por eso me gustaría escribir una teoría del Derecho o una introducción al Derecho desde esa conciencia de que es arte de birlibirloque, ciencia esotérica, oráculo caprichoso y reino de tunantes y charlatanes, tanto en la doctrina -lo cual tiene mala justificación- como en la práctica -cosa que, a veces, puede tener mejor disculpa-. Habría que acometer esa obra nada más que para desnudar al rey, para deshacer hechizos, para poner solamente en claro las cuatro cosas con que se monta el invento y mostrar que todo lo demás es imaginación y cuento, cuento de nunca acabar o como aquel cuento de la buena pipa. Pero, con las mismas, lamenta uno que ya le falten las fuerzas y los ánimos para esa empresa. Cuando había energías faltaban luces, y cuando, tal vez, hay más luces, ya no aguanta el cuerpo ni alcanza la paciencia. Puede que sea mejor así, total para qué. Mejor subirse al carro, decir que todo el mundo es bueno y sacar unos duros mareando la perdiz en la misma cacería que todos.
Y como introducción ya basta, pues todo eso es para explicar a los amigos del blog que a lo mejor esta temporada me da por embarcarme aquí, cada tanto, en alguna osada disquisición jurídica. Por qué aquí, maldición, se preguntará la mayoría de los amables lectores, que lo haga en una revista de los del gremio, con índice de impacto y todo, que es la versión académica y actual del index aquel de antaño, pero para bien, dicen. Respuesta: porque en mi casa hago lo que quiero sin tener que encomendarme ni a Dios ni al diablo y el blog es como mi casa. Y la de ustedes, desde luego, están siempre invitados. Pero ya me entienden. Aquí lo que no valga como ciencia o como meritoria de reflexión se disculpará como desahogo o momentánea obnubilación, cosa que en una revista seria o en un libro como es debido no se verá con tanta generosidad, se supone; si no es mucho suponer, porque hay que ver qué cosas se leen por ahí y cómo se suelta el pelo el personal dándoselas de experto en pomposas naderías.
Absténganse los no amantes de la elucubración jurídica de la lectura de tan embarazosas entradas y ármense de comprensión y tolerancia los juristas amigos, aunque de éstos bienvenida será la crítica o la llamada al orden del pensamiento de quien les escribe. En una de éstas damos, juntos, con la cuadratura del círculo jurídico o con la piedra (ius)filosofal y pasamos a la historia. Oye, con menos triunfan tantos.
Hoy voy a plantear un enigma del concepto de constitucionalidad. Se puede enunciar así: cuando decimos que una determinada norma que se introduce en el sistema jurídico es constitucional porque la avala y la justifica un derecho fundamental, ¿no deberíamos, por las mismas, afirmar que es inconstitucional la norma anterior, reemplazada por esta de ahora, puesto que no reconocía aquel derecho ni permitía su realización? Pongamos un ejemplo, sobre cuya materia o fondo no pretendo aquí entrar en polémica, pues vamos sólo a esa relación entre lo constitucional y lo inconstitucional. Supongamos que en la legislación de un país, con una Constitución como la nuestra, no está permitido el aborto o lo está sólo en tres supuestos tasados. El Tribunal Constitucional ha dicho que la ley correspondiente y hasta este momento vigente es constitucional. Ahora dicha ley se reforma y se establece un sistema de plazos, conforme al cual la mujer puede libremente abortar hasta un determinado momento de la gestación. Y pongamos, para que el ejemplo nos sirva y nada más que por eso, que sobre esa nueva ley el Tribunal Constitucional tiene ocasión de pronunciarse y dictamina que también es constitucional, puesto que la justifica un derecho fundamental de la mujer, el que sea (su libertad personal, su derecho a la intimidad, etc.). Ahora la pregunta: ¿habría algo de incoherente o contradictorio entre esas dos sentencias del TC?
Si piensan que este caso lo pongo con ánimo torcido o para apoyar a unos o a otros en el debate sobre la reforma de las normas penales sobre el aborto, busquen un ejemplo paralelo. Podría ser éste: hasta cierto momento está vigente una ley que prohíbe radicalmente fumar en los locales públicos y el TC ha mantenido que es constitucional; llega al poder un partido progresista y decide remover aquella norma y sustituirla por una que permite fumar en dichos locales o en algunas partes del mismo. El TC, cuando viene a cuento, decide que esta norma nueva también es constitucional, puesto que con ella se protege o se garantiza mejor un derecho fundamental, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, en este caso de la personalidad del fumador. No se preocupen si suena raro o hasta estúpido, cosas peores se han visto en la jurisprudencia constitucional, y no me hagan dar más rodeos poniendo ejemplos innecesarios. La cuestión sería la misma de antes y la vamos a replantear, si bien en adelante llamaremos N1 a la norma antigua que se reputaba constitucional, pues tenía el visto bueno del TC, y N2 a la norma nueva, que se dice constitucional porque se ampara en un derecho fundamental. La pregunta: ¿puede una norma que niega un derecho ser tan constitucional como una norma que luego lo protege y que el TC juzga constitucional, precisamente, porque protege ese derecho?
La hipótesis más retadora consiste en responder con un no. Si N2 es constitucional con fundamento en un derecho fundamental que N1 negaba o limitaba, tendrá que verse como inconstitucional N1, precisamente por no reconocer o limitar tal derecho fundamental. En otros términos, y volvemos al interrogante, ¿cómo pueden ser constitucionales una norma y su contraria cuando está en juego un derecho fundamental?
El escéptico contestará que todo esto sólo sirve para probar lo de sobra sabido, que constitucional es lo que el Tribunal Constitucional dice que es constitucional y que, puesto que al TC nada lo ata -al menos nada que pueda confesarse-, puede cambiar de opinión sin mayores miramientos, igual que cuando a usted o a mí hoy nos gusta esta señora y mañana dejó de gustarnos, sin que por ello nos tengamos por cantamañanas o aquejados de alguna enfermedad mental. Pero el Derecho se supone que es cosa seria, porque, si no, aviados vamos; o hay que intentar que lo sea. Así que habrá que buscar alguna respuesta que nos deje más tranquilos, si es posible.
Desde el complejo académico-judicial, lleno de cultivadores de valores, principios y variadas letanías sobre virtudes y pecados, se nos dirá que la cuestión es muy simple y se explica porque en TC habría realizado ahora una nueva ponderación de los principios constitucionales en pugna y a la luz de circunstancias nuevas y distintas de las que determinaron la ponderación anterior, cuando el juicio sobre N1. Qué empeño en darle la razón al escéptico. Pues el escéptico le replicará que a ver dónde tiene el TC escondido el ponderómetro y que como se pesan los derechos en una báscula contaminada de circunstancias contingentes, y que o se pone sobre la mesa la báscula y vemos todos el pesaje y su resultado o es lo que él decía y el Tribunal hace lo que le da la gana en cada ocasión, según le sople el viento o quien sea, por mucho que se disfrace su opción de método ponderativo o de magia Borrás. Los principialistas ponderómanos argüirán que no se pesa al tuntún y que es argumentando, con los argumentos de la motivación, como se muestra y se demuestra lo que en cada ocasión cuesta cada peine o cada derecho fundamental. Y el escéptico se pondrá a cantar aquello de parole, parole, parole e insistirá en que si se trata de poner argumentos y justificaciones sobre la mesa, suelen ser los más pillos, por lo común buenos retores y avezados sofistas, los que mejor y más convincentemente argumentan; o los buenos vendedores, aunque sea de aire. De ahí no salimos.
¿No nos queda más opción que contemplar inermes esa especie de diálogo de besugos, dicho sea con afecto? Démosle al tema alguna vuelta más, ahora por nuestra cuenta. Podría decirse que el TC ha tomado conciencia de que N2 es más favorable a los derechos fundamentales en juego o que no piensa que la norma anterior (N1) los vulneraba de frente, sino que simplemente considera que la de ahora los protege o realiza mejor. Vale, pero entonces podemos preguntarnos y preguntarle (retóricamente, porque, como interlocutor, el TC “pasa” de nosotros) esto: ¿tuvo que esperar a la promulgación de N2 para captar que ese derecho fundamental podía estar mejor defendido? ¿Por qué, al menos, no dijo en su decisión sobre N1 que ésta no es inconstitucional, puesto que respeta los mínimos, pero no es la mejor o la más constitucional de las leyes posibles sobre la materia? Por cierto, y sin ánimo de complicar más al lector, si eso pensaba o hubiera pensado entonces el TC, o bien no habría aplicado la doctrina de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, son mandatos de optimización, librándose así de ponderaciones o, si hubiera ponderado entre mandatos de optimización, habría tenido que concluir que N1 no pasaba el test de ideneidad o el de necesidad.
Otra pregunta, en la misma línea y sobre el momento en que el TC toma conciencia de que N1 no era tan constitucional, puesto que su contraria, N2, sí es constitucional: si antes de la promulgación de N2 le hubiera llegado al TC un recurso de amparo de un ciudadano (ciudadana en el primer ejemplo) que considerara vulnerado en su caso el derecho fundamental (a abortar sin hallarse en ninguno de los tres supuestos permitidos o a fumar, en nuestros ejemplos), ¿le habría el TC otorgado el amparo? Ustedes y yo sospechamos, con buen fundamento, que no, que no se lo habría otorgado.
Si estamos en lo cierto en todo lo anterior, se hace patente que la única explicación posible de esa jurisprudencia que parece incoherente es la deferencia del TC frente al legislador. Es decir, el TC puede entender que, una vez que la ley, cualquier ley, respete ciertos contenidos mínimos de un derecho fundamental, tan constitucional es esa ley si, más allá de esos mínimos, protege ese derecho fundamental en un grado x o en un grado x+1. Este punto de vista a mí me parece acertado y lo suscribo. Pero entonces olvidémonos de describir los derechos fundamentales como mandatos de optimización y de designar el TC como garante y controlador de esa optimización. Salvo que nos lo tomemos a guasa y pensemos que tan optimizadora del derecho es la ley que lo protege en un grado x como la que lo salvaguarda en un grado x+1 y que ponderando es como podemos comprobar que a veces un objeto menos pesado pesa más que otro más pesado, aun en idénticas o muy similares circunstancias.