El Derecho es un misterio. 3. De la libre valoración de la prueba a la libre creación de la norma

No será raro, vista la marcha de la teoría jurídica y de la jurisprudencia, que dentro de un tiempo se explique como una libre valoración personal la elección por el juez de la norma aplicable a los casos que resuelve, de la misma manera que ahora se explica el paso de la prueba tasada o legal, de antaño, al principio de libre valoración de la prueba que rige modernamente. Expliquemos esto último resumidamente para los legos.
Cuando un juez enjuicia un hecho (por ejemplo, si A mató a B) su juicio dependerá en primer lugar de que se establezca que tal hecho ocurrió o no. Es decir, los hechos sometidos a juicio deben ser probados. Es como en la vida ordinaria. Si a mí me cuentan de buenas a primeras que vieron a un amigo mío destruyendo a patadas mi coche, lo primero que pediré serán que se me dan pruebas de tal conducta, no vaya a ser pura maledicencia. Y, vistos los datos con que se refuerce aquella afirmación, concluiré, con mayor o menor seguridad, que es cierto o no. Lo mismo sucede cuando a un juez se le dice aquello de que A mató a B. Primero tendrá que apreciar indicios de verosimilitud para procesar a B, y luego, en el proceso, tendrá que ver si hay pruebas o no de tal conducta. Pues bien, hubo un tiempo en que para esto regía el referido principio de prueba tasada. Significa eso que el juez tenía que dar un valor predeterminado a las pruebas que se aportaran. Por ejemplo, si dos nobles testificaban que lo habían visto, dicho testimonio iba a misa sin más y el juez debía concluir que probado quedaba el hecho.
De ese sistema de prueba tasada se pasó en el Derecho moderno al de libre valoración o libre apreciación de la prueba por el juez. Sean cuales sean las pruebas que en el proceso se manejen, su valor y fuerza de convicción depende de la personal y honesta apreciación del juez; esto es, el juez tiene que estar subjetivamente convencido de que A mató a B, lo afirme Agamenón o su porquero. Esto, naturalmente, aumenta de modo considerable la libertad del juzgador a la hora de condenar o absolver o de dar la razón a una parte o a la otra en el proceso.
Sin embargo, lo que sí se ha mantenido hasta hoy, al menos en la letra de la ley y en la teoría, es el principio de vinculación del juez a la ley. Tal cosa significa que, sentado que el hecho en discusión sucedió, el juez no puede decidir lo que le dé la gana, lo que más apropiado le parezca, sino que ha de atenerse a lo que para el caso probado disponga una norma del sistema jurídico, siempre que tal norma exista. Si se declara probado que A mató a B, la pena aplicable tendrá que encajar dentro de los márgenes que a ese propósito y para el correspondiente delito disponga la ley penal, no puede guiarse por lo que a él le pida el cuerpo o le dicte libremente su conciencia. Cosa distinta, pero que no puede dejar de mencionarse, es que los términos de las normas siempre pueden ser más o menos vagos y que, en la misma proporción, el juez disponga de márgenes de discrecionalidad para interpretarlos. Pero límites existen en cualquier caso, unas veces más precisos y otras más abiertos.
Lo que pasa hoy en día es que muchos profesores de Derecho y muchos jueces no se conforman con esas dosis de discrecionalidad, sino que se dice que lo más importante es que la decisión del juez para el caso se corresponda de la mejor manera con una serie de principios morales que, al parecer, las constituciones recogen con el propósito de que sean el faro que guíe por encima de todo las sentencias. A fin de cuentas, se pretende que las sentencias sean juntas antes que nada, y antes que sometidas a los términos de la ley. Dicen muchos que eso es lo que manda la Constitución, pues interpretan que la vinculación del juez es al Derecho y que del Derecho forma parte esencial, y en su cúspide, el mandato de justicia de las decisiones. Y como lo que determine la justicia para cada caso no está escrito en ninguna parte ni publicado en ningún Boletín Oficial, habrá de ser el juez el que lo averigüe. ¿Y cómo lo hará? Valorando libremente, con gran honestidad y tremendo esfuerzo intelectual, sin duda, pero libremente. Ese juez tendrá que pensar que, por estar sometido al Derecho, está ligado a la norma central de éste, que es el mandato de justicia, y deberá ponerse a meditar por su cuenta cuál es la solución más justa para el caso que tenga entre manos. Si esa solución más justa es contraria a la que marca la ley, peor para le ley, pues habrá de ser la justicia la que impere: lo que al juez, de buena fe, le parezca justo. De esa manera, llegamos a que también para la selección de la norma aplicable a la resolución del caso regirá la libre valoración del juez, pues éste se podrá inventar esa norma nada más que por estar convencido de que es la buena, la justa. Se alcanza así el principio de libre valoración de la norma aplicable, en el sentido más fuerte y radical de la expresión. Y decimos “inventar”, aunque los que opinan que los contenidos de la justicia están ahí fuera perfectamente visibles para el que tenga dos dedos de frente y no sea un pervertido moral, de modo que el juez no inventaría esa norma con la que decide contra la ley, sino que la encuentra y la aplica. Pero a algunos no nos convence esa fe en la visibilidad de lo invisible y en la aptitud privilegiada de los sacerdotes de la justicia, los jueces, para ver mejor y más allá que el legislador democrático, que se supone que somos todos.
Más de uno dirá, y yo entre ellos, que de esa manera se van al carajo un montón de principios constitucionales, principios precisamente: el de soberanía popular, el democrático y el de vinculación del juez a la ley. Pero a lo mejor (o a lo peor) dentro de unas décadas se considera que no eran más que expresión de ideologías tan retrógradas e inhumanas como aquellas que inspiraban el sistema de prueba tasada. Se explicará entonces que el principio de vinculación a la ley no era más que el reflejo de una sociedad de castas en la que los políticos suplantaban al pueblo y fingían legislar en su nombre. Puede que algo de esto haya, pero los escépticos seguimos sin entender cuál es la ventaja de reemplazar la casta de los políticos por la casta de los jueces, y más cuando, ya puestos a poner los puntos sobre las íes, observamos a diario que los jueces, especialmente los de los más altos tribunales, están cada vez más controlados y condicionados por los políticos y los partidos dominantes. Parece ingenuidad creer que cambiando los collares al perro, o sustituyéndole el collar por una toga, vaya a comportarse distintamente. Pues bien se sabe que aunque la mona se vista de seda, mona se queda. Al fin y al cabo, al legislador dizque democrático lo controlan los electores, al menos en teoría (en la teoría que dispone la Constitución, por cierto), pero a los magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional no; a esos no los controla ni Dios, si bien a menudo los llaman por teléfono el Presidente del Gobierno o alguno de sus delegados.
Si las cosas siguen así, yo de mayor quiero ser juez, aunque no sé si me va a dar tiempo. Y tal vez no soportaría las presiones de los poderes establecidos para que aplicara, en los casos que a esos poderes les importen, la justicia que a ellos más les convenga que, por supuesto, será la más sagrada y absoluta de las justicias. Razón por la cual es más que obvio que no voy a terminar mis días en tan solemne oficio.
Ya sé que alguno me podría responder que el juez no puede simplemente decidir como se le antoje, sino que debe argumentar convincentemente sus valoraciones. A lo que cabría responder que si se trata de que la libre valoración de la norma se argumente tan racional y exigentemente como hoy en día se argumentan las valoraciones de las pruebas, aviados estamos. En estos tiempos, la arbitrariedad se disfraza de razón práctica, y tanto más se disfraza cuanto más se practica la arbitrariedad de la razón.