La sentencia de la semana. O de lo pérfidos que son los niños y lo raros que son los jueces

Andaba pensando en escribir una entrada sobre la noticia de que un colegio madrileño acaba de ser condenado a pagar cuarenta mil euros por un asunto de acoso escolar en sus dependencias, cuando me encontré con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 8 de febrero de 2011. Está relacionada con aquel muchacho perseguido con saña por unos cuantos compañeros y que acabó suicidándose en Hondarribia, otrora Fuenterrabía. Así que vamos por partes y procuraré no pasarme de páginas.

No tengo la sentencia madrileña, que, según cuentan los periódicos, es del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. El colegio es concertado, lo llevan religiosos y se llama del Amor de Dios, lo cual tiene una gracia que no se puede aguantar. Los curas han dicho que a ellos que los registren y que van a recurrir. Por supuesto. La sentencia considera probado, al parecer, que los padres del pequeño acosado se cansaron de advertir en el colegio de lo que le estaba pasando a su hijo y que los curas –o lo que sean- silbaban tangos y se hacían los sordos. Ahora, por lo visto, la moda ha pasado a que sean unos niños los que abusen de otros. Evolucionamos. Hasta el padre de uno de los acosadores llegó a enterarse de lo que estaba sucediendo y pidió en el colegio que se tomasen medidas. Ni caso le hicieron.

Cuentan que lo que los peques le hacían a la víctima de su edad eran cosas tan tiernas como clavarle lápices, pegarle palizas y llamarlo maricón. ¿Pero no les enseñan que eso no se dice? Lo otro pase, hombre, pero lo de maricón… Bromas – de mal gusto, vale- aparte, pásmense, las criaturitas andaban por los siete u ocho años. Sí, han leído bien, siete u ocho años.

Nada más lejísimos de mi intención que defender al colegio. Que respondan, que respondan con responsabilidad objetiva del todo y, de propina, que se arrioje a toda la dirección a un pilón lleno de pirañas hambrientas de sotana. No es eso. Pero puedo imaginar un colegio normalito en el que los profesores, advertidos de que unos enanos matones de mierda y aprendices de sicario están masacrando a un pobre diablo buena gente. ¿Qué les podrán hacer? Me pregunto. Porque si se ponen sólo un poquito duros y represores con esos malnacidos chiquitines, sin pegarles ni nada, lo más probable es que ocurran algunas o todas estas cosas: a) que los padres de los delincuentes en ciernes protesten ante todo tipo de inspecciones, órganos, organismos y hasta alguna ONG; b) que aparezca un inspector y ponga de vuelta y media a la dirección y al profesorado por no saber arreglar el asunto por vía de inteligencia emocional y poniendo un powerpoint de Bob Esponja enfadándose un poco con Patricio, pero luego que lo hablan y se van juntos a comerse una burgercangreburger donde Calamardo y fíjate qué ejemplo más buenísimo y así de chachis somos también en la Inspección; c) que el padre, la madre o algún tío de uno de los abusones, o todos juntos, aparezca un día por el colegio y le saque los dientes a algún profesor que haya querido poner algo de disciplina, al grito de a mi Borjanemesio no lo castiga ni su puta madre, ¿vale?

No sabe uno qué pensar. Es muy raro todo esto. Desde hoy estoy solo con Elsa, cuatro días. Mi querida esposa se ha ido de congreso. También tiene derecho, caramba. Recogí a Elsa a la salida del cole y llegó a casa con las protestas y pucheros habituales, poco más o menos. La senté con mucha calma frente a mí, la miré de frente y le dije que estábamos solos estos días y que le conviene que nos llevemos muy bien. Su contestación fue escueta, sin apartar la mirada: “Vale”. Ni un mal gesto en todo el día, jornada memorable Se ha portado como una auténtica señora (iba a decir señorita, pero creo que ya no se puede o que está mal visto por algo, aunque no recuerdo por qué).

Pongámonos serios al fin y veamos un ratito la sentencia del País Vasco que mencioné al inicio. La reclamación es por responsabilidad civil, pues ha habido por otro lado un proceso penal. Los hechos probados son los que quedaron sentados en aquel proceso penal anterior y se pueden resumir en que un muchacho de unos catorce o quince años cayó en desgracia ante su pandilla, que era de compañeros de colegio, porque en un campamento algún profesor pilló al grupete fumando hachís. Sí. Criaturillas. El colegio envió cartas a cada familia de esos chavales, pero todos anduvieron muy hábiles para interceptar y destruir las cartas, menos uno, la futura víctima, que se llamaba Ernesto. A las manos de los padres de Ernesto sí les llegó la carta y ellos pusieron al corriente a las familias de los otros. Los otros no se lo perdonaron a Ernesto y desde ese día convirtieron su vida en un infierno de agresiones y vejaciones.

Lo insultaban y le pagaban allá donde lo encontraran. Y donde más a mano lo tenían era en el aula del colegio. Así que aprovechaban los cambios de clase para molerlo a golpes y hacerle todo tipo de asquerosidades. Cuando Ernesto se suicidó, en la autopsia quedó testimonio de las señales anteriores que llevaba en el cuerpo. Repito, también le pegaban fuera, pero sobre todo se declara probado que lo machacaban a tortas, patadas y puñetazos en el aula y aprovechando los cambios de clase: unos vigilaban para que no apareciera el profesor y los otros le zumbaban y lo insultaban.

Lo principal que en este pleito se dirime es si hay responsabilidad de la Administración Pública por daño, por tratarse de un colegio público. Y los señores magistrados dicen que no. Luego fardan por ahí los administrativistas de que la responsabilidad de la Administración es la mar de objetiva, por mor del art. 139 LRJAE. Ya, y yo con estos pelos. Porque mi pregunta es esta: si existe la responsabilidad de la Administración por omisión, y existe según unánime reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia, y si la responsabilidad de la Administración es por “el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”, como señala este precepto, ¿cabe exonerar a la Administración por su responsabilidad cuando resulta que en el colegio en cuestión se podían organizar tales aquelarres en los cambios de clase? Oigan, ¿y si hubieran sido violaciones de alguna pobre alumna? ¿Y si hubieran sodomizado cada día a algún chaval? ¿Y si jugaran a la ruleta rusa con una pistola de verdad? ¿Y si estuviera organizado todo un sistema de torturas? Esto último se acerca a lo que ciertamente sucedía, según los hechos probados.

¿Con qué argumentos excluye la sentencia la responsabilidad de la Administración? De haberla, sería responsabilidad por omisión. ¿Por omitir qué? Cualquiera, creo, diría que por omitir un mínimo control, una mínima vigilancia de lo que ocurría en el aula, por lo menos de lo que ocurría en los intervalos entre clase y clase. ¿O es que puede imperar en esos periodos la ley de la selva, un salvaje estado de naturaleza? Pues la sentencia nos cuenta que no ha lugar a dicha responsabilidad porque falta el nexo causal entre el la actuación de la Administración, en este caso su no hacer, su omisión de vigilancia y orden. ¿El nexo causal?

Bien sabido es que lo del nexo causal entre omisión y daño es una ficción, una de tantas con las que el Derecho trabaja. El que quiera enterarse bien de teorías y pormenores, que lea con calma el magnífico libro de Jacobo Dopico. Pero los magistrados no se paran en muchas sutilezas. Es hora de leer algunos párrafos de la sentencia.

“Que, partiendo de estos hechos, que se producen en el centro escolar, resulta claro afirmar que el alumno Ernesto sufrió agresiones y vejaciones por parte de una serie de compañeros de clase que, a su vez, eran los miembros de su cuadrilla de amigos.

Ha de tenerse presente que cualquier efecto dañoso que se producía en su centro escolar no conlleva necesaria y automáticamente el deber de declarar la responsabilidad de la Administración, sino que para ello es necesario que se den, en el supuesto de que se trate, todos y cada uno de los requisitos legalmente establecidos (incluido el correspondiente nexo causal). Asimismo, añadiremos que la tendencia una objetivación propia del instituto de la responsabilidad no puede, sin embargo, llegar a concebir el servicio público como el centro de imputación automática de cualquiera hechos que acaezcan en el área material de aquél, ni pueden tampoco elevar la debida diligencia de los servidores públicos a un cuidado total sobre las personas que se encuentran en el recinto del servicio y de las conductas, de tipo que sean, que aquéllos desarrollen dentro de él”.

De acuerdo, no estará tan objetivada esa responsabilidad presuntamente objetiva y no podemos pensar que de cualquier daño que suceda en el centro tiene que responder el centro, es decir, la Administración, en este caso. Tendrá que darse una vinculación relevante entre lo que la Administración dejó de hacer, omitió, y la producción de dicho daño. Por ejemplo, entre la omisión de vigilancia para que no sucediera entre clases un desastre y el acaecimiento del desastre. Mas veamos cómo sigue la sentencia:

“Siendo de aplicación en la concurrencia del nexo causal, la teoría de la causalidad adecuada, ésta puede definirse (así sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1995) como que ´la concurrencia del daño sea de esperar en la esfera del curso normal, es necesario que la causa del daño resulte normalmente idónea para determinar el resultado, atendiendo a las circunstancias del caso`”.

Excelente ejemplo de cómo un constructo dogmático, en este caso la noción de causalidad adecuada, sirve como misteriosa tapadera para cualquier cosa. La estrategia del calamar: echar tinta y ,si sale con barbas, San Antón. A lo que se suma un ejercicio de ese buenismo tan a la orden del día: como todo el mundo es bueno, y los muchachos más, pobrecitos, no es de esperar que suceda nada malo si hay veinte o treinta adolescentes encerrados entre cuatro paredes y sin vigilancia ninguna durante buenos ratos, un día sí y otro también. Así que, como no es de esperar ningún daño en tal situación, si un día sucede una desgracia será una desgracia inesperada. Lógica de Fray Gerundio. Razonamiento que tiene su reverso en este otro presupuesto: si se sabe que va a ocurrir un daño, entonces habrá que vigilar para que no ocurra; sólo que en esta ocasión el daño no se esperaba, precisamente porque no se estaba vigilando. Conclusión: no hay obligación de vigilar para saber cuándo puede suceder el daño, sino únicamente cuando ya se sabe que acontecerá. Así que propiamente no hay responsabilidad por no vigilar, no existe culpa in vigilando. Porque cuando el daño ya se espera no estará la culpa en no haber vigilado por si acaso, sino en no haber evitado lo que, por preverse, ya no era necesario vigilar. No sólo se restringe hasta el límite la idea de responsabilidad objetiva, sino que se deja en paños menores la mismísima idea de responsabilidad por culpa. O, en otros términos, no estamos ante un caso de responsabilidad por funcionamiento anormal del centro por dejar a los alumnos solos, a su aire y sin echar un vistazo, pues es normal que así funcione ese servicio público.Apañados estamos con la normalidad.

Y sigue:

“A efectos de valorar las conductas susceptibles de determinar responsabilidades por negligencia, es decir, «culpa in vigilando, in eligendo o in organizando», por parte del ÍES Talaia BHI (Equipo Directivo, Profesores de 4º de la ESO y Profesores de Guardia), hemos de partir, en base a los hechos recogidos anteriormente derivados de decisiones de la jurisdicción penal, de que cuando Ernesto fue agredido en el interior del Instituto, las mismas tuvieron lugar fundamentalmente en los intervalos de clase, es decir, con ausencia de profesores en el aula, no siendo testigo de ello ningún profesor ni de forma directa ni indirecta, sin que nadie lo revelara”.

¡Hombre, pues precisamente por eso tiene que reconocerse la responsabilidad! Porque ningún profesor se ocupaba de lo que ocurría y ninguno era testigo. ¡Cómo iban a ser testigos si no aparecían por allí en esos ratos! Es que si hubiera sido testigo alguno de ellos y nada se hubiera hecho, la responsabilidad sería hasta penal, seguramente.

La conclusión de la Sala: “Lo cierto es que la Sala considera que la actuación de los responsables del centro fue absolutamente diligente”. ¡Absolutamente diligente! Con un par.

Pero hay más. Los demandantes, padres del chico que se suicidó, solicitaban también que fueran condenados a indemnizar los padres de los alumnos acosadores. La sentencia dice que eso sí y a esos padres los condena a indemnizar por el daño moral causado al fallecido, "si bien se trata, en realidad, de un daño moral a percibir por los padres de aquél, como sus herederos”. El argumento, tomado de la sentencia penal de la Audiencia Provincial que declaró a tales padres penalmente responsables, es que “la estructura familiar se ha revelado como un ámbito insuficiente para servir de marco de contención de los menores (vertiente preventiva) e inadecuado para transmitir un explícito mensaje de «responsabilización» de los menores por la conducta de grave afección de la dignidad y la salud mental de Ernesto protagonizada (vertiente reactiva)”. Nada que objetar. Sólo que no se entiende bien por qué vale ese argumento para los padres, que también se enteraron tarde de lo que estaba pasando en el colegio y fuera de él, y no sirve para el colegio.

¿Base de la imputación de responsabilidad a los padres? El apartado segundo del art. 1903 del Código Civil: “Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”. Pero da la casualidad que el párrafo quinto del mismo art. 1903 dice esto: “Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.

De acuerdo, algún fundamento tendrá que la responsabilidad del centro, que es público, no se enjuicie con base en este precepto, sino en el 139 LRJAE. Pero, ¿no andamos todo el día presumiendo de que en esta legislación administrativa nuestra el régimen de responsabilidad es objetivo, o mucho más objetivo que el del Código Civil? Sin embargo, vemos que resulta que los padres son más responsables por no vigilar lo que sus hijos hacen en la calle ¡y en el colegio!, que el colegio mismo por no vigilar lo que hacen en el colegio durante los cambios de clase.

Aquí les copio la sentencia entera, por si la interpreto mal y ha lugar a que algún amigo me rebata con opinión mejor fundada.

**************

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 557/07

DE Ordinario SENTENCIA NÚMERO 93/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Bilbao, a ocho de febrero de dos mil once.

La Sección 3 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 557/07 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Orden de 2 de febrero de 2007 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos por el alumno Ernesto en el ÍES Talaia BHI de Hondarribia.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. GERMÁN, D.ª Camila y D. Casto, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JAIME EUGENIO SANZ RODRÍGUEZ.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

- OTROS DEMANDADOS: 1) LAGUN ARO S.A. representado por el Procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigido por Letrado.

2) D. Cándido, D. Baldomero, D. Everardo, D. Eulogio, D. Pascual, D.ª Dolores, D.ª Josefa, D.ª Eloy, D.ª Elisa, D.ª Marcela Y D.ª Leticia representados por la Procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL DE CASTELLS ARTECHE.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 3 de abril de 2007 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMÁN ORS SIMÓN actuando en nombre y representación de D. GERMÁN, D.ª CAMILA y D. CASTO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 2 de febrero de 2007 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos por el alumno Ernesto en el ÍES Talaia BHI de Hondarribia; quedando registrado dicho recurso con el número 557/07.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia.

CUARTO.- Por auto de 17 de marzo de 2 009 se fijó como cuantía del presente recurso la de 596.350 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 13.01.11 se señaló el pasado día 18.01.11 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la substanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que por D. Germán, D.ª Camila y D. Casto se recurre en vía contencioso-administrativo la Orden de 2 de febrero de 2007 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos por el alumno Ernesto en el ÍES Talaia BHI de Hondarribia.

La demanda se base en alegar que se ha producido responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por falta de atención o vigilancia de los menores alumnos que causaron vejaciones al afectado, causándole una enfermedad psiquiátrica que le llevó al suicidio.

Por su parte, tanto la representación del Gobierno Vasco como el resto de partes codemandadas contestan a la demanda defendiendo la conformidad a derecho de la Orden impugnada.

SEGUNDO.- Que nos encontramos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de unos hechos que han sido previamente enjuiciados por la jurisdicción penal.

De ahí que esta Sala haya de partir de los hechos declarados probados por dicha jurisdicción.

En este sentido, recogeremos los que se enuncian en la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de julio de 2005 y que son los siguientes:

Resulta probado y así se declara que Ernesto, nacido el 25 de septiembre de 1989 en Hondarribia, cursaba sus estudios de Educación Secundaria en el Instituto Talaia de Hondarria.

El 15 de septiembre del año 2003, coincidiendo con el primer día del curso escolar se sintió indispuesto por problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien, la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la jefa de estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de los padres de Ernesto para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas.

A mediados del curso académico 2003-2004, Ernesto pasó de salir con su grupo de amigos con los que compartía partidos de fútbol a una relación con otro grupo formado por [...].

Así, terminadas las clases y durante la primera quincena de agosto, Ernesto se fue de campamento a Zuaza con [...]. Allí fueron sorprendidos por los monitores fumando hachís.

A la vuelta, los monitores enviaron a los padres de los menores sendas cartas donde relataban los hechos. Estar cartas sólo llegaron a manos de los padres de Ernesto, pues el resto interceptó la correspondencia, impidiendo que sus padres se enteraran de lo ocurrido.

Los padres de Ernesto tomaron la decisión de hablar con los padres de los otros tres amigos y contarles lo sucedido. Este hecho cambió radicalmente la posición de Ernesto en su cuadrilla de amigos, pues pasó de ser uno más a convertirse en el chivato, todos sentía «que le habían traicionado» y así se lo hicieron saber pues se inició su distanciamiento y actividades de reproche por lo sucedido:

.- En Fiestas de Hondarribia, a primeros de septiembre, Ernesto apenas salía. No le avisaron para la cena de 6 de septiembre que efectuaron todos los amigos, el día del alarde [...], aprovechó que pertenecía a la misma compañía para reprocharle su comportamiento en el verano, increpándole y dándole empujones, acompañado por el resto del grupo, por lo que tuvieron que ser separados por los integrantes de la compañía.

.- El día 13 de septiembre, comienza en primer día del curso académico 2004-2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado [...] se dirigió a Ernesto para pedirle explicaciones del verano, le insultó le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba.

Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente [...], como en diferentes [...] pues aprovechaban los términos de las clases para acudir donde estaba Ernesto y tras insultarle «chivato, cagón», le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores [...] vigilaba para que nadie se acercara y en otras ocasiones [...].

.- El día 14 de septiembre, en un cambio de clase, Ernesto acudió a ver a una persona a la clase de [...]. Al ser visto por éste se le acercó y le dijo «tú qué haces en esta clase que la vas a contaminar», le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él, y de [...]. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Ernesto que se encontraba en clase, de espaldas y sin posibilidad de reaccionar frente el golpe que iba a recibir.

Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado «campo quemado» donde formados dos equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por [...] para pegar más balonazos a Ernesto. Asimismo se unieron el resto de los chicos del grupo que están en su clase, hasta que Ernesto abandonó el gimnasio.

.- El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Ernesto tuvo su problema gastrointestinal del curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa [...] cogió dos rollos del water y se los puso encima de la mesa. Cuando apareció la profesora preguntó quién los había tirado y [...] indicó que Ernesto, por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran.

En un cambio de clase, [...] volvió a increpar y agredir a Ernesto, metiéndose en medio [...], a quien Ernesto le dijo que no iba el asunto con ella, pero [...] le propinó a Ernesto una torta en, la cara, a continuación [...] también pegaron puñetazos e insultaron a Ernesto.

Ernesto no se defendía de estas agresiones e insultos.

Los días 16 y 17 de septiembre Ernesto decide no acudir a clase.

El día 27 de septiembre la Jefa de Estudios del Instituto Talaia, D.ª Patricia, se encuentra en el recreo repartido entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas y funcionamiento del comedor y pregunta si falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que está ausente Ernesto. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa y ésta le manifiesta su desconocimiento, ya que Ernesto entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero este se niega a contarle lo sucedido.

D.ª Camila pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos [...] le pegan e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La Jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la madre de Ernesto a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos.

El lunes día 20 de septiembre, la Jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando igualmente a la menor [...] por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora Camila por D.ª Patricia en una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma la Jefa de estudios conoce que los padres de Ernesto habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos, y es requerida por la señora Camila para que vea los hematomas que Ernesto presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 8:30 horas y momentos antes ver al menor.

El martes día 20 de septiembre a las 8:00 horas la señora Patricia recibe una llamada de Camila para comunicarle que su hijo no estaba en casa, ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas.

Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Ernesto y el resto de los menores, donde hay enfrentamiento verbales por ambas partes.

A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Ernesto al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día.

A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del instituto Talaia por siete días, si bien, hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día.

[...] cambiaron residencia y centro escolar.

El informe de autopsia se describe las siguientes lesiones «área equimótica de tonalidad amarillenta y bordes difuminados, no figurada, de 7x3 cm., situada en región pectoral izquierda; áreas equimóticas de tamaño comprendido entre 2 y 4 cm., de igual tonalidad, no figuradas, en cara externa de hombro y brazo izquierdo; Áreas equimóticas de tonalidad amarillenta, no figuradas de 4, 3 y 2 cm. situadas en la cara anterior y externa de hombro derecho; equimósis no figurada de 2 cm. de tonalidad amarillenta, en región abdominal derecha; equimósis no figurada, de 1,5 cm., de tonalidad amarillenta, en pierna izquierda.

Se establecen como consideraciones médico-legales «en atención a los antecedentes referidos, en las lesiones descritas en el informe de autopsia, aquellas que se han definido como áreas equimóticas o equimósos de tonalidad amarillenta se constituyen en lesiones previas al momento de la muerte, toda vez que las mismas implican la degración de la hemoglobina en infiltraciones laminares de sangre. Resulta comprometido afirmar un periodo o datación de las mismas, por la influencia de numerosos factores en su evolución, pero podremos aproximar un periodo de 8-10 días».

Ernesto sufrió, como efecto de la conducta desplegada por [...] un trastorno disociativo que provocó una reacción depresiva aguda, cuya evaluación y alivio hubiera precisado una terapia, dirigida por un Psiquíatra, para implementar las estrategias de afrontamiento precisas para integrar emocionalmente la traumática experiencia vivida en su biografía vital.

TERCERO.- Que la jurisprudencia ha consolidado una doctrina que puede concretarse en tres puntos:

a) Existencia de un daño real y efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación con una persona o grupo de personas y que sea antijurídico, es decir, que quien lo sufra no tenga el deber jurídico de soportado.

b) Que ese daño sea consecuencia de una acción u omisión imputable a una Administración Pública, debiendo concurrir una relación de causalidad inmediata, directa y exclusiva entre esa actuación u omisión administrativa y el daño producido, sin que concurra ninguna interferencia extraña que altere el nexo causal como puede ser la conducta del propio perjudicado, la acción de un tercero ajeno a la organización administrativa o la existencia de fuerza mayor.

c) Que la acción de reclamación se ejercite en el plazo de un año desde que se produjo el hecho o acto que motive la indemnización o se manifieste un efecto lesivo; no obstante, en el caso de daños de carácter físico o psíquico en personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

CUARTO.- Que, partiendo de las premisas de hecho y de derecho recogidas en los anteriores fundamentos jurídicos, pasaremos al enjuiciamiento del fondo del asunto, comenzando por la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración Pública, que se ejercita en el escrito de demanda.

La acción se basa en considerar que no fueron adoptadas todas las medidas conducentes a la evitación de un daño tan grave como un suicidio, siendo la causa desencadenante el hecho de Ernesto fuera vejado y agredido en múltiples ocasiones, radicando la exigible relación de causalidad en la falta de atención o vigilancia de los menores por parte del personal educativo.

QUINTO.- Que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de julio de 2005, en los hechos probados, se hacen las siguientes referencias a la actuación de la Administración demandada:

a) Que el 15 de septiembre dé 2003 coincidiendo con él primer día del curso escolar, Ernesto se sintió indispuesto por un problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la Jefa de Estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de Ernesto para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas.

b) El 13 de septiembre comienza el primer día del curso académico 2004-2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado, [...] se dirigió a Ernesto para pedirle explicaciones verano; le insultó y le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba. Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente [...] como en diferentes [...] pues aprovechan los las clases para acudir donde estaba Ernesto y tras insultarle (chivato, cagón) le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores, [...] vigilaba para que nadie se acercara y en otras ocasiones [...].

c) El día 14 septiembre, en un cambio de clase, Ernesto acudió a ver a una persona a la clase de [...]. Al ser visto por éste, se le acercó y le dijo «tú, qué haces en esta clase que la vas a contaminar», le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él, de [...]. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Ernesto que se encontraba en clase de espaldas y sin posibilidad de reaccionar contra el golpe que iba a recibir.

Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado «campo quemado» donde, formados los equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por [...] para pegar más balonazos a Ernesto. Asimismo, se unieron el resto de chicos del grupo que estaban en su clase, hasta que Ernesto abandonó el gimnasio.

d) El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Ernesto tuvo su problema gastrointestinal el curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa, [...] cogió dos rollos de water y se los puso encima de la mesa. Cuando apareció la profesora preguntó quién los había tirado y [...] indicó que Ernesto, por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran.

En un cambio de clase, [...] volvió a increpar y agredir a Ernesto, metiéndose en medio [...], a quien Ernesto le dijo que no iba el asunto con ella, pero [...] le propinó a Ernesto una torta en la cara y, a continuación, [...], también pegaron puñetazos e insultaron a Ernesto.

Ernesto no se defendía de estas agresiones e insultos.

f) El día 17 de septiembre la Jefa de Estudios del Instituto Talaia, D.ª Patricia, se encuentra en el recreo repartido entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas y funcionamiento del comedor y pregunta sí falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que esta ausente Ernesto. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa y ésta le manifiesta su desconocimiento, ya que Ernesto entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero este se niega a contarle lo sucedido.

D.ª Camila pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos [...] le pegan e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La Jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la madre de Ernesto a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos.

El lunes día. 20 de septiembre, la Jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando igualmente a la menor [...] por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora Camila por D.ª Patricia en una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma la Jefa de estudios conoce que los padres de Ernesto habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos y es requerida por la señora Camila para que vea los hematomas que Ernesto presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 8:30 horas y momentos antes ver al menor.

El martes día 20 [sic] de septiembre a las 8:00 horas la señora Patricia recibe una llamada de Camila para comunicarle que su hijo no estaba en casa, ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas.

Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Ernesto y el resto de los menores, donde hay enfrentamientos verbales por ambas partes.

A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Ernesto al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día.

g) A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del instituto Talaia por siete días, si bien, hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día.

[...] cambiaron de residencia y centro escolar.

SEXTO.- Que, partiendo de estos hechos, que se producen en el centro escolar, resulta claro afirmar que el alumno Ernesto sufrió agresiones y vejaciones por parte de una serie de compañeros de clase que, a su vez, eran los miembros de su cuadrilla de amigos.

Ha de tenerse presente que cualquier efecto dañoso que se producía en su centro escolar no conlleva necesaria y automáticamente el deber de declarar la responsabilidad de la Administración, sino que para ello es necesario que se den, en el supuesto de que se trate, todos y cada uno de los requisitos legalmente establecidos (incluido el correspondiente nexo causal). Asimismo, añadiremos que la tendencia una objetivación propia del instituto de la responsabilidad no puede, sin embargo, llegar a concebir el servicio público como el centro de imputación automática de cualquiera hechos que acaezcan en el área material de aquél, ni pueden tampoco elevar la debida diligencia de los servidores públicos a un cuidado total sobre las personas que se encuentran en el recinto del servicio y de las conductas, de tipo que sean, que aquéllos desarrollen dentro de él.

Siendo de aplicación en la concurrencia del nexo causal, la teoría de la causalidad adecuada, ésta puede definirse (así sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1995) como que «la concurrencia del daño sea de esperar en la esfera del curso normal, es necesario que la causa del daño resulte normalmente idónea para determinar el resultado, atendiendo a las circunstancias del caso».

A efectos de valorar las conductas susceptibles de determinar responsabilidades por negligencia, es decir, «culpa in vigilando, in eligendo o in organizando», por parte del ÍES Talaia BHI (Equipo Directivo, Profesores de 4º de la ESO y Profesores de Guardia), hemos de partir, en base a los hechos recogidos anteriormente derivados de decisiones de la jurisdicción penal, de que cuando Ernesto fue agredido en el interior del Instituto, las mismas tuvieron lugar fundamentalmente en los intervalos de clase, es decir, con ausencia de profesores en el aula, no siendo testigo de ello ningún profesor ni de forma directa ni indirecta, sin que nadie lo revelara.

Lo cierto es que la Sala considera que la actuación de los responsables del centro fue absolutamente diligente.

Así, el 13 de septiembre fue el primer día del curso académico, produciéndose un incidente, ya relatado durante un cambio de clase.

Al día siguiente, (14 de septiembre), se produce un nuevo incidente, también antes relativo y también durante un cambio de clase.

El 15 de septiembre se producen burlas y agresiones a Ernesto, quien decide no ir a clase los días 16 y 17 de septiembre.

El día 17 de septiembre, la Jefa de Estudios tuvo conocimiento de la ausencia de Ernesto y comenzó a actuar. De hecho, habla por teléfono con el menor quien se niega a contarle lo sucedido y habla con su madre, que desconocía las ausencias de Ernesto. Finalmente, Ernesto acaba comentando a su i madre lo que le sucede.

La Jefa de Estudios llega a llamar por teléfono el sábado a la madre de Ernesto, quien le informa de lo sucedido.

Ante ello, el lunes 20 de septiembre, la Jefa de Estudios y la Orientadora hablan con los siete chicos que reconocen su participación.

Se acuerda así celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 8:30 horas. Este martes (21 de septiembre) la Jefa de Estudios recibe una llamada de la madre de Ernesto, señalándole que se hijo no estaba en casa y no conocía su paradero.

Finalmente, la reunión con los menores y los padres de Ernesto se celebra la tarde de ese día.

En cualquier caso, Ernesto había fallecido sobre las 7:00 horas del 21 de septiembre.»

A los ocho menores se les abrió expediente disciplinarios que concluyeron con sanciones de expulsión.

Con ello, ha de concluirse que desde el primer suceso (el día 13 de septiembre) hasta que se produce la reacción, lógica, de la Jefa de Estudios, apenas transcurren 4 días y tal actuación comienza desde el mismo momento que se tiene noticias del problema.

De ahí que la Sala considera totalmente diligente la actuación del centro escolar, habiéndose de tener en cuenta que los problemas de Ernesto no se producen sólo, ni siquiera fundamentalmente en el centro, sino también fuera de él, como ya se ha indicado al recoger los hechos declarados probados por la jurisdicción penal.

Todo ello lleva a que la Sala pueda afirmar que no existe nexo causal entre la actuación de la Administración demandada y el trágico final de Ernesto, por lo que la pretensión de responsabilidad patrimonial deducida en el escrito de demanda no podrá prosperar.

SÉPTIMO.- Que en el escrito de demanda se solicita también la condena de los padres de los menores implicados en el acoso sufrido por Ernesto, tanto fuera como dentro del centro escolar.

La demanda tiene su base en el art. 1903 CC que establece que «la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su guarda».

La primera consideración que debemos realizar en relación con esta acción se refiere a la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para su enjuiciamiento. En este sentido, ha de partirse del art. 2 e) de la Ley 29/98 establece la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de: «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación del que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo, aún cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad».

Se trata de un precepto que tiene por objeto evitar el denominado «peregrinaje de jurisdicciones», procediendo a unificar, en este caso, en la jurisdicción contencioso administrativa todos los procesos que se interpongan frente a alguna Administración Pública, aún cuando también se demande a particulares, que pueden también ser condenados, si procede, en este orden jurisdiccional.

OCTAVO.- Que, sentado lo anterior, en la demanda, tal y como hemos indicado parte del contenido del art. 1903 CC, antes citado, en relación con el art. 1902 CC, así como también de un párrafo que resulta revelados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de julio de 2005, y que es el siguiente: «la estructura familiar se ha revelado como un ámbito insuficiente para servir de marco de contención de los menores (vertiente preventiva) e inadecuado para transmitir un explícito mensaje de «responsabilización» de los menores por la conducta de grave afección de la dignidad y la salud mental de Ernesto protagonizada (vertiente reactiva)».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por otra parte, ha venido destacando (así, sentencia de 24 de enero de 2002) que la interpretación progresiva del art. 1902 CC ha pasado de la necesidad de la prueba de la culpa a la inversión de la carga de la prueba y a una creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo o yendo a soluciones cuasi objetivas.

Lo cierto es que cabe imputar a los padres por los daños causados por los hijos, en base a lo expuesto con anterioridad en el art. 1903 CC y, por otra parte, esta Sala hace suyo el párrafo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de julio de 2005, al que antes hicimos alusión.

De ahí que los padres de los acosadores sean condenados civilmente a responder por lo realizado por sus hijos, hechos recogidos en la sentencia antedicha y en el fundamento jurídico 2º de la presente.

Desde el punto de vista de la indemnización que se fijará en favor de los padres de Ernesto, no cabe imputarles su suicidio por cuanto que fueron absueltos de ese cargo en vía penal. Ahora bien, si se les imputara el daño moral generado a Ernesto con sus acciones de acoso moral. Se trata, en realidad de un daño moral a percibir por los padres de aquél, como sus herederos.

Se tratará de los condenados en el proceso penal como autores de un delito contra la integridad moral [...], respondiendo civilmente sus padres.

La Sala, dada la gravedad de los hechos y del acoso sufrido por Ernesto, considera prudencial la suma de 10.000 euros por cada uno de los menores implicados.

Ello conllevará la estimación parcial del presente recurso, en los términos expuestos.

NOVENO.- Que no se aprecian motivos que justifiquen efectuar expresa imposición de las costas del presente recurso (art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

III. FALLO

QUE, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. GERMÁN, D.ª CAMILA Y D. Casto, LA ORDEN DE 2 DE FEBRERO DE 2007 DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, QUE DESESTIMA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS SUFRIDOS POR EL ALUMNO ERNESTO EN EL ÍES TALAIA BHI DE HONDARRIBIA, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1º) LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA ACTUACIÓN RECURRIDA, CONFIRMÁNDOLA.

2º) CONDENAR A D. CÁNDIDO, D. BALDOMERO, D. EVERARDO, D. EULOGIO, D. PASCUAL, DOÑA DOLORES, DOÑA JOSEFA, DOÑA ELOY, DOÑA ELISA, DOÑA MARCELA Y DOÑA LETICIA A ABONAR POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR CADA UNO DE SUS HIJOS, A LOS QUE SE HA HECHO REFERENCIA EN LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE ESTA SENTENCIA, A LA SUMA DE 10.000 EUROS A LOS PADRES DE JOKIN CEBERIO.

TODO ELLO SIN HACE EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTE RECURSO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en: el, que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con n.º 4697 0000 93 0557 07, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso».

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.