¿Tiene lagunas el Derecho, según el hiperconstitucionalismo?

Tómese esta entrada como una secuela del largo comentario de ayer sobre la sentencia 26/2011 del Tribunal Constitucional. Pero esta vez habrá brevedad.

Si las cosas son como parecen o como los tribunales constitucionales de hoy suelen entenderlas, y muy particularmente el español, habrá que concluir que estos sistemas jurídicos que ponen en su cúspide una constitución llena de valores y principios principalísimos, no tienen lagunas, son completos. Donde sí puede haber lagunas es en el conjunto de normas jurídicas infraconstitucionales, y muy en particular lagunas axiológicas.

Según la doctrina al uso, dícese que hay una laguna ordinaria cuando un caso no tiene solución prefijada en una norma del sistema, cuando no existe una norma que, interpretada de una u otra manera, pueda abarcar los hechos del caso bajo su supuesto de hecho, de manera que a ese caso se pueda aplicar con propiedad la consecuencia jurídica de la norma. En cambio, las lagunas axiológicas existirían cuando sí hay norma que aporta salida para el caso, pero esa solución normativa no hace justicia al caso, no trae una consecuencia jurídica con la que el caso pueda decidirse de modo justo y equitativo.

Por llamarlo de alguna manera y aunque la etiquetas sean siempre discutibles[1], denominemos hiperconstitucionalismo a la visión de la Constitución y del sistema jurídico que se trasluce en sentencias del Tribunal Constitucional como la que ayer comentábamos. La tesis que planteo es que para ese hiperconstitucionalismo nunca habrá lagunas respecto de los casos con relevancia constitucional; es decir, en los casos que de algún modo afecten a derechos fundamentales o, más en general, a principios constitucionales[2]. ¿Por qué? Porque se da por sentado que en la Constitución se contiene respuesta para todos ellos, aunque no sea una respuesta expresa, sino yacente en el trasfondo valorativo de la norma suprema.

En el caso de la sentencia repasada ayer, veíamos primeramente unos hechos: un trabajador solicita un horario de trabajo que no está previsto en norma alguna, ni legal, ni reglamentaria ni convencional, y tampoco en el contrato de ese trabajador. Ni siquiera la empresa tiene, en su organización del trabajo, un horario así, que alteraría, por consiguiente, esa organización. En las sucesivas instancias judiciales se rechazó la pretensión del trabajador por su nulo apoyo normativo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional otorga el amparo y reconoce la posibilidad de ese derecho en caso de que se haga una correcta ponderación de las circunstancias fácticas concurrentes, y lo incardina bajo el principio, supuestamente constitucional, de conciliación de la vida familiar y laboral, principio que extrae de la síntesis del mandato de no discriminación por circunstancias personales –art. 14 CE- y del principio de protección de la familia (art. 39 CE).

Ese principio “constitucional” de conciliación de la vida familiar y laboral del trabajador funciona, así, como justificación de una decisión al margen de la normativa infraconstitucional claramente aplicable. Ya que se estila tanto el lenguaje de los derechos, digámoslo con ese lenguaje: Estatuto de los Trabajadores en mano y convenio en mano, la empresa tiene perfecto derecho a negar al operario aquel horario solicitado; o sea, la empresa está en su derecho a imponer sus preferencias organizativas por encima de cualquier circunstancia personal o familiar que el empleado pueda alegar. En cambio, con la solución del TC se proclama un derecho del trabajador que va en demérito del derecho de la empresa, derecho con perfecto soporte legal. Gana el trabajador un derecho que la ley no le reconocía y pierde la empresa uno que a ella sí le era reconocido.

¿Qué pasaría, para ese mismo caso, si ninguna norma, ni legal ni convencional, contuviera previsiones sobre régimen de horarios de trabajo? La respuesta más obvia sería que estaríamos ante una flagrante laguna, o ante un ramillete de ellas, laguna que el juez de turno tendría que colmar como buenamente pudiera. Sin embargo, si damos por bueno el razonamiento del TC, habremos de concluir que no hay laguna tal, pues la misma solución que de la Constitución el TC saca, “a pelo”, como solución contra legem, podría aplicarse igualmente y con idéntico alcance en cuanto solución en defecto de ley, en defecto de norma infraconstitucional aplicable. Si puede decidirse un caso desde la Constitución y contra la ley, con más razón podrá decidirse así desde la Constitución cuando no hay ley aplicable.

Consecuencia: para el hiperconstitucionalismo no hay lagunas en el sistema jurídico, o, por lo menos, no existen cuando el asunto tiene relevancia constitucional porque anda en juego algún principio constitucional.

Para ese hiperconstitucionalismo, en la Constitución están compendiadas y latentes las soluciones debidas para todos esos casos y, consiguientemente, la función de la ley y de las normas infraconstitucionales en general se modifica. La ley ya no es aquella norma mediante la que el legislador, depositario de la legitimidad política, opta entre alternativas de regulación constitucionalmente posibles; aquella norma que, en aras del pluralismo, de los derechos políticos de los ciudadanos y del juego democrático de las mayorías, se mueve dentro de un margen de posibilidades regulativas cuyo límite externo delimita la Constitución, pero de entre las cuales la propia Constitución no elige, a fin de que tenga sentido el juego de la política democrática y de los derechos políticos. No, si en un asunto tan específico y particular como el de la sentencia ayer analizada, puede extraerse la resolución directamente de un principio constitucional y a base nada más que de ponderar las circunstancias fácticas y del propósito de dar a cada uno lo constitucionalmente suyo, el legislador está obligado a acertar con el tratamiento debido para cada uno de los casos.

Legislar ya no será más que tratar de adivinar lo que según el TC la Constitución impone como fallo debido para cada peculiar litigio. Por tanto, la ley sólo será aplicable en sus términos cuando la consecuencia jurídica que prevea no contradiga la decisión que el TC estima directamente derivada de la Constitución. La función de la ley pasa a ser la de instrumento que evita el juicio de constitucionalidad de los fallos adelantándose a él y reproduciéndolo. Y los jueces, al aplicar la ley a unos hechos, estarán siempre aplicando indirecta o directamente la Constitución: si solución legal y constitucional del caso coinciden, el juez está sometido al principio de legalidad; si no coinciden, el principio de legalidad cede ante el de constitucionalidad y deberán los jueces ignorar lo que la ley diga para el caso. A fin de cuentas, el tan cacareado enfrentamiento entre Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional esconde otro de mucho mayor calado constitucional: la insumisión del TC frente al Parlamento. El control de constitucionalidad, vía recurso o cuestión, sigue su curso normal y debido, pero el recurso de amparo es utilizad por el TC para dinamitar el fundamento mismo de la legalidad del Estado de Derecho democrático: el carácter general y abstracto de la ley. Mediante el control de constitucionalidad de la ley se evita la ley inconstitucional, pero a través del recurso de amparo se pone en solfa permanente la aplicabilidad de la ley constitucional: la ley constitucional sólo será aplicable cuando el TC esté de acuerdo con su tratamiento de cada caso. En la vigencia y aplicabilidad de la ley se introduce subrepticiamente una cláusula de excepción. La legalidad actual vive en estado de excepción permanente.

Todo eso tiene que darlo por supuesto el hiperconstitucionalismo, pues la única alternativa sería entender que no es cierto que la Constitución “diga” nada sobre el tema de horarios y turnos del trabajador aquel de la sentencia de ayer, y que es el propio Tribunal Constitucional el que inventa esa solución y la presenta como respuesta de la Constitución misma y no respuesta suya, del propio Tribunal, que, entonces, estaría legislando y suplantando al legislador legítimo, al legislador que, de acuerdo con la Constitución, es el único legitimado y habilitado para legislar. Pero ninguna corte constitucional hiperconstitucionalista va a desautorizar su propia competencia extendida reconociendo semejante impostura y tal atentado contra los fundamentos mismos de la Constitución de la que es supremo guardián. Por eso tienen que justificar su extremo activismo y su radical decisionismo a base de aparentar que en la Constitución misma están predeterminadas todas las soluciones y que, por tanto, no hay lagunas en el sistema jurídico, aunque pueda haberlas, ordinarias o axiológicas, en las reglas infraconstitucionales. Y son precisamente las lagunas axiológicas las que desaparecen del sistema jurídico gracias a la Constitución, pues la Constitución sería norma jurídica axiológicamente perfecta, moralmente perfecta.

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[1] Y para no enfangarnos en debates terminológicos sobre lo que sea o deje de ser el neoconstitucionalismo.

[2] Y a ver qué casos no tocan de cerca o a media distancia algún principio constitucional, y más con lo abundantes, polimorfos y variopintos que son esos principios, de los que cada día se descubren dos o tres.