La pretensión de corrección del derecho según Robert Alexy. Consideraciones críticas

Terminemos el año en plan heavy, para que no se diga.
Ya he perpetrado (a falta de repaso y últimas correcciones), ahora más en serio, el trabajote sobre la idea de pretensión de corrección del derecho según Robert Alexy. Es una idea muy rara, y de mostrarlo se trata.
Para los enfermos de teoría jurídica, adelanto aquí la breve introducción y un capítulo central.
Se admiten críticas, y hasta se ruegan.
Y que nos venga productivo y saludable el año nuevo.

1. Introducción.

Robert Alexy ha repetido en docenas de escritos la idea que aquí quiero comentar críticamente, la de que al derecho le es inmanente una pretensión de corrección que es, antes que nada, pretensión de justicia. Dicha pretensión de corrección es propia tanto de cualquier sistema jurídico que en verdad lo sea, como de las particulares normas y decisiones que acontezcan bajo el sello del derecho. Por esa razón, un derecho, una norma o una decisión judicial que no se quieran justos y no lo sean o bien no son derecho, cuando su choque con tal pretensión inmanente y necesaria supere el umbral de la extrema injustica, o bien, si son jurídicos, lo son de manera deficiente, defectuosa.

¿Cuál es el argumento demostrativo de la presencia ineludible en lo jurídico de esa pretensión de corrección? Pues que incurre en contradicción performativa quien diga que produce deliberadamente un derecho, una norma o una decisión judicial injustos. Se contradiría el propio concepto que se usa, el de derecho o el de lo jurídico, con una proferencia del tipo “esto es derecho, pero es injusto”, ya que la conexión entre derecho y pretensión de corrección como justicia es conceptual, y, como tal, ineludible. Con ello queda definitivamente acreditada también, para Alexy, la ligazón insoslayable entre derecho y moral y se tendría ahí el argumento determinante para la crítica fundada al positivismo jurídico y a su tesis de la separación conceptual del derecho y la moral.

Tres aclaraciones sobre el modo en que se enfoco este trabajo. Una, que no alargaré esta introducción mediante la exposición detallada de los argumentos de Alexy sobre su tesis, que, amén de ser muy conocidos, se recogerán, en alguna de sus versiones canónicas, en los apartados que siguen. Dos, que no se tratará de hacer una completa y erudita mención de cada uno de los lugares de la obra alexyana en los que tales argumentos se reiteran de forma muy similar y con escasas variantes, por lo que nada más que se echará mano en cada oportunidad de alguna cita bien representativa de todas las demás que faltan. Y tres, que aun cuando las críticas que trataré de fundar puedan más de una vez coincidir con objeciones que ya han venido planteando otros autores, apenas me detendré apenas en la explicitación y el cotejo de esos antecedentes[1]. Un repaso exhaustivo de los textos de Alexy, autor ciertamente fecundo e insistente, y de los ecos positivos o críticos que ha tenido en la iusfilosofía de las últimas décadas exigiría una monografía completa y no un artículo como este que, con todo, ya rebasa los límites de un trabajo que abrigue una pretensión de legibilidad.

(…)

4. ¿Quién pretende qué?

Es poco menos que imposible salir de la circularidad del razonamiento de Alexy y de su manera de presentar como prueba lo que es presupuesto de su teoría. Aunque puntualmente haya reconocido que un sistema jurídico como tal no puede presentar ninguna pretensión, pues sólo los sujetos pueden pretender[2], su personificación de los sistemas jurídicos a estos efectos es constante. “Según el argumento de la corrección, los sistemas normativos que no formulan una pretensión de corrección no son sistemas jurídicos. La no formulación de la pretensión de corrección excluye a los sistemas normativos de la clase de los sistemas jurídicos”, y esa es una característica “definitoria” o “clasificatoria”[3]: no hay ni puede haber sistema jurídico que no formule esa pretensión[4].

Si un sistema normativo por sí no puede pretender nada, y si se trata de una metáfora, ciertas consecuencias son insoslayables. Si la pretensión es en verdad de los autores de las normas, debemos preguntarnos qué puede pretender quien hace una norma jurídica o el hipotético y muy problemático sujeto que consideremos autor de todas ellas, del sistema.

¿Qué pretende el que hace normas jurídicas? Que sean jurídicas. Si pretendiera hacer un epitafio para una tumba, haría un epitafio para una tumba, a tenor de las reglas y usos de creación de epitafios. ¿Quien hace las normas jurídicas debe pretender además que sean moralmente correctas? Según el iusmoralismo de Alexy, sí, sin duda. Porque si no pretende que las normas jurídicas sean moralmente correctas, no estará pretendiendo hacer normas jurídicas, ya que no hay sistema jurídico sin la pretensión de corrección moral. Luego quien quiere hacer normas jurídicas no estará haciendo lo que pretende si no pretende que sean moralmente correctas.

Ahora bien, si esa pretensión es relativa a los sujetos que hacen las normas, la condición se satisfará si esos sujetos creen que son moralmente correctas, es decir, que se puede fundamentar objetivamente o intersubjetivamente esa corrección moral. Bastará esa creencia sincera para que resulte cumplida la condición de que haya pretensión de corrección. Hay corrección cuando el sujeto está convencido de que hay corrección. Pero de esta manera la conexión entre derecho y moral es contingente en cuanto a los contenidos, ya que será derecho cualquier sistema jurídico, sean sus contenidos los que sean, que vaya acompañado de esa convicción subjetiva: el autor pretende que el derecho es moralmente correcto y pretende que sea correcto en conformidad con su moral sincera y honestamente expuesta.

Pero acto seguido nos informa Alexy de que no basta la pretensión, sino que se ha de satisfacer: el derecho pretendido correcto ha de ser correcto. Se tiene que lograr lo pretendido, pues, si no es así, el sistema jurídico no es jurídico: la pretensión de corrección es, para los sistemas jurídicos, condición necesaria, pero no condición suficiente. “Sin embargo, la pretensión de corrección tiene un carácter doble: no sólo se puede formular o no formular la pretensión de corrección sino que también se la puede satisfacer o no satisfacer”[5]. “La no satisfacción de esa pretensión por un sistema jurídico, lo convierte en necesariamente deficiente”[6].

Por tanto, hemos de concluir que un sistema jurídico es no deficiente, es plenamente sistema jurídico, si: a) ese sistema jurídico “formula” una pretensión de corrección; y b) esa pretensión se ve satisfecha. ¿Cómo puede satisfacerse la pretensión? Si el sistema es objetivamente correcto, si tiene la propiedad objetiva de ser correcto. ¿En qué sentido correcto? En el sentido de no disconforme con la justicia, en el de no ser injusto (o muy injusto). Pero, si un sistema jurídico es no deficiente en cuanto tiene la propiedad objetiva de ser justo, ¿para qué hace falta, por qué ha de ser necesaria la condición de que ese sistema “formule” una pretensión de ser justo o moralmente correcto? ¿Acaso para que el sistema mismo no incurra en la “contradicción performativa” de ser justo sin haber él mismo querido serlo? Además, comprobamos igualmente que la pretensión de corrección, aunque la entendamos como pretensión del sujeto humano “autor” del sistema, no vale como mera pretensión subjetiva de corrección, sino como pretensión de ser verdaderamente correcto, justo, a tenor de tal parámetro objetivo: de la justicia objetiva[7]. Un amplio rodeo para llegar al iusmoralismo tradicional: el derecho sólo es derecho si no contradice claramente la justicia. De ese modo, la llamada por Alexy tesis de la (pretensión de) corrección no añade nada a su otra tesis, la que denomina tesis de la injusticia.

Hasta aquí estábamos hablando de la pretensión de corrección del sistema jurídico como tal. Sabemos que “Los sistemas normativos que no formulan una pretensión de corrección no son sistemas jurídicos”[8]. También estamos al corriente de que han de satisfacerla. ¿Cómo es un sistema jurídico que formula la pretensión de corrección, pero no la satisface? ¿Deja de ser un sistema jurídico por ser dicha satisfacción “definitoria” del sistema jurídico o, en otros términos, “clasificante”[9]? No, salvo en el caso de la extrema injusticia de ese sistema: “Sólo cuando su deficiencia transgrede el umbral de la extrema injusticia su carácter jurídico se destruye”[10].

No es fácil moverse en todo este batiburrillo conceptual. Así que recapitulemos un poco, antes de seguir avanzando.

a) Un sistema normativo que no formula una pretensión de corrección no es un sistema jurídico. No es más que ejercicio descarnado del poder y la fuerza[11]. Pero imaginemos, como hipótesis, un sistema “jurídico” que no formula una pretensión de corrección, pero que no contiene ninguna norma gravemente injusta. Deberíamos concluir que no es un sistema jurídico, pues carece de aquella condición definitoria o clasificatoria. Entonces tendríamos que la satisfacción de la condición de justicia no impide que un sistema deje de ser no-jurídico, puro poder, y ello porque tal sistema no plantea la pretensión de corrección: al sistema le salió ser justo sin haberse propuesto serlo.

La escapatoria de ese embrollo sería, para Alexy, la siguiente: puesto que todo sistema jurídico formula explícita o implícitamente una pretensión de corrección, ese sistema de nuestro ejemplo contendría una formulación implícita de la pretensión de corrección. De ese modo, todo sistema que no encierre muchas normas muy injustas es un sistema que formula la pretensión de corrección, aunque no la formule expresamente: está en él implícita. Volvemos a ver que no es la formulación de aquella pretensión lo que cualifica (o es condición para que pueda calificarse) un sistema normativo como sistema jurídico, sino que la condición es la justicia (la no injusticia radical de sus normas). Así que la pretensión de corrección nada agrega aquí al que Alexy llama el argumento de la injusticia. Pues:

(i) Un sistema “jurídico” que formule la pretensión de corrección, pero que contenga abundantes normas muy injustas, no es un sistema jurídico, ya que no satisface la pretensión[12].

(ii) Un sistema “jurídico” que no formule la pretensión de corrección expresamente, pero que no contenga (abundantes) normas muy injustas, es sistema jurídico de todos modos, pues hay que entender en él implícitamente formulada aquella pretensión. Es decir, el sistema es por definición jurídico si se cumple en él la condición de no injusticia grave.

Conclusión: las consecuencias serían las mismas si prescindiéramos de la idea de pretensión de corrección, puesto que la única condición real de juridicidad del sistema es la justicia (la no radical injusticia de muchas de sus normas). Un sistema normativo puede ser derecho si no tiene grave injusticia, y no puede ser derecho si tiene grave injusticia. Y punto. Lo demás, inútiles vueltas.

b) Ahora toca preguntarse qué pasa, según Alexy, si un sistema formula la pretensión de corrección, pero no la satisface en algunas de sus normas y decisiones. Vemos, en primer lugar, que estamos ante una cuestión cuantitativa o de grado. Si son muchas y son graves las vulneraciones de la justicia que en ese sistema aparecen, ese sistema no puede ser jurídico. ¿Y si no son tantas -¿cuántas?- o no son tan graves? Entonces, para Alexy, la pretensión de corrección no se satisface completamente, pero el sistema seguirá siendo jurídico, aunque será jurídicamente “deficiente”.

Nuestro autor es consciente de que si la satisfacción de la pretensión de corrección del sistema depende de que se realice la pretensión de corrección de sus normas y decisiones, la única pretensión con efectos prácticos es esta última y de poco sirve postular o presuponer tal pretensión de corrección para el sistema como un todo: “la aplicación del argumento de la injusticia a un sistema jurídico como un todo no conduce a consecuencias que van más allá de su aplicación a normas aisladas”[13]. Puesto que la pretensión de corrección es más que nada o esencialmente pretensión de justicia[14], y dado que, por tanto, la pretensión de corrección se frustra cuando las normas son injustas, que el sistema satisfaga la pretensión de corrección depende nada más que de que sus normas cumplan con su propia pretensión de corrección.

Es inevitable la impresión de que la idea de pretensión de corrección del sistema como un todo es un artefacto teórico inconveniente por enigmático y por inútil. Enigmático porque no se entiende que un sistema normativo, como tal, pueda pretender nada, y porque hablar de un autor del sistema jurídico que sea el que “pretenda” es suponer una misteriosa entelequia: ¿El poder constituyente? ¿El pueblo? ¿Los legisladores y, si son éstos, cuáles de ellos? E inútil por lo que se acaba de decir, porque la pretensión del sistema se agota en la pretensión de sus normas y decisiones.

Explica Alexy que sería desastroso que un sistema jurídico dejara de serlo por causa de que algunas de sus normas o de las decisiones judiciales que en él acontezcan sean injustas, pues a la mínima deficiencia, en términos de justicia, en alguna de sus normas, ese derecho ya no sería derecho: “Todas y cada una de las incorrecciones del sistema jurídico o de una norma o decisión aislada destruiría automáticamente el carácter jurídico y, consecuentemente, la validez jurídica del sistema y de la norma y decisión aislada”. Mas esas fallas aisladas suponen que el sistema no satisface la pretensión de corrección, pues no la satisfacen todas sus normas y decisiones. ¿Cómo es un tal sistema jurídico? Es jurídico pero “deficiente”, pues contiene deficiencias en la satisfacción de su pretensión de corrección[15].

Tenemos un mapa muy complicado, que luego habremos de explicar mejor en algunos de sus puntos aún no examinados, pero que podemos esquematizar así:

(i) Sistemas “jurídicos” que no formulan la pretensión de corrección: según Alexy, no son sistemas jurídicos.

(ii) Sistemas “jurídicos” que formulan la pretensión de corrección, pero que no la satisfacen porque tienen muchas normas y decisiones gravemente injustas: no son sistemas jurídicos, sino sistemas de poder y fuerza, de mera dominación.

Por cierto, habrá que entender que si un tal sistema ha dejado por esa razón de ser jurídico, tampoco podrá ser jurídica ninguna de sus normas y perderán la juridicidad tanto sus normas radicalmente injustas como las injustas no radicalmente e, incluso, las no injustas. Porque, en caso contrario, habremos de entender que hay normas que son jurídicas por relación a un sistema jurídico que no es un sistema jurídico. En consecuencia y por ejemplo, las normas de derecho mercantil del sistema “jurídico” nacional-socialista que no eran injustas no eran tampoco normas jurídicas. Nada jurídico pudo suceder bajo el sistema “jurídico” nacional-socialista. Cualquier sentencia recaída bajo aquel sistema y en aplicación de cualesquiera de sus normas debería tenerse por nula por ajurídica y dejarse sin efecto.

Mas la claridad conceptual y la coherencia teórica y práctica no son las preocupaciones mayores de Alexy, no precisamente. Rechaza esa consecuencia que acabamos de exponer, a la que llama “tesis de la irradiación”. Según tal argumento, la pertenencia de una norma, aun no injusta, a un sistema que no es jurídico por extremamente injusto, hace que la norma aquella tampoco sea jurídica[16]. ¿Por qué, según Alexy, no resulta aceptable esa tesis? Porque quedaría seriamente dañada la seguridad jurídica[17]. Por esa razón la tesis de la irradiación ha de ser rechazada y, en ese sistema normativo que no es jurídico por ser extremadamente injusto, solamente perderán la juridicidad aquellas normas aisladas que en su contenido rebasen el umbral de la injusticia radical[18]. Las otras serán válidas, serán jurídicas, serán derecho, sean en su contenido justas o sean meramente injustas, sin aquel carácter aberrante.

Extraordinario hallazgo. Ahora resulta que pueden existir normas jurídicas, jurídico-positivas además, que son jurídicas aunque no lo sea, no sea jurídico, el sistema al que pertenecen y conforme al que se crearon. De ese sistema no pueden extraer su validez o juridicidad, pues él no la tiene. ¿De dónde les vendrá, entonces? Un misterio más de los muchos que pueblan las tinieblas conceptuales alexyanas.

Y, para rematar, mírese este párrafo con que concluye tal asunto: “Por ello, no puede conducir (la tesis de la irradiación) a que del carácter de injusticia de un sistema, total resulten consecuencias que vayan más allá de la aplicación del argumento de la injusticia a las normas aisladas”[19]. Si del carácter de injusticia de un sistema, de su injusticia extrema (de eso se está hablando en este momento), no se puede desprender más consecuencia que la no validez como derecho de algunas normas particulares, muchas o pocas[20], de ese sistema, ¿cómo es que viene Alexy diciéndonos que de tal injusticia tremenda del sistema se sigue la no juridicidad del sistema mismo, su no condición de derecho? ¿En qué quedamos? Pues, inevitablemente, en lo siguiente: el sistema no vale como derecho, pero algunas de sus normas sí valen como derecho de ese sistema. Lo nunca visto.

Alexy sí llega a plantearse fugazmente el problema de cuál es la fuente de validez de las normas jurídicas que “pertenecen” a un sistema jurídico que no es jurídico. Y hace saber que cuando un sistema jurídico se derrumba por causa de la injusticia total de gran número de sus normas, ese sistema perdería su existencia y desaparecería así el fundamento de validez de las normas de él subsistentes (las no muy injustas). Solución: el fundamento de validez de esas normas estaría o bien en el derecho consuetudinario o bien en el derecho natural, pero “sería ya otro sistema, no obstante la identidad parcial de las normas”[21]. Y, como esa explicación le parece, poco adecuada[22], acaba ahí sosteniendo que en realidad “la aplicación del argumento de la injusticia a un sistema jurídico como un todo no conduce a consecuencias que van más allá de las consecuencias de su aplicación a normas aisladas”[23]. Si esto lo entendemos bien, el resultado final es impactante, pues consiste en negar la tesis de partida: resulta que, aunque puede haber sistemas jurídicos que pierdan su juridicidad por razón de la gran cantidad e importancia de sus normas injustísimas, en realidad y a la hora de la verdad la juridicidad no la pierden esos sistemas, sino únicamente aquellas normas insoportablemente injustas, sean muchas o pocas. Todo un tratado de lógica y rigor conceptual exento de contradicciones, ni performativas ni de las otras.

(iii) Sistemas jurídicos que contienen normas o decisiones injustas, bien sean gravemente injustas, pero pocas, bien meramente injustas, aunque sean bastantes: son sistemas jurídicos, pero “deficientes”.

¿Cuál será la frontera entre sistemas “jurídicos” que, de tan injustos, dejan de ser jurídicos y sistemas jurídicos que siguen siendo tales a pesar de contar con un cierto número de normas extremamente injustas? Para que no se diga que andamos recopilando enigmas al buen tuntún, sigamos a Alexy. Para que la juridicidad del sistema jurídico desaparezca, hace falta que, por radicalmente injustas, dejen de ser jurídicas “muchas” de sus normas, especialmente “muchas normas aisladas importantes para el sistema”[24]. ¿Cuántas habrán de ser? Tantas como para que, descontadas, ya no queden “normas suficientes para un sistema jurídico”[25]. ¿Cuál será el número mínimo de normas de un sistema jurídico? No nos consta que Alexy lo haya aclarado. Solamente nos ha hecho ver que si a un sistema jurídico se le restan muchas normas, que por muy injustas no son jurídicas, y son normas importantes, el sistema jurídico desaparece. Pero un párrafo más adelante también dice esto otro: “Aun cuando por razones morales haya que negar carácter jurídico a muchas normas aisladas y entre ellas figuren muchas normas importantes para el sistema, éste puede seguir existiendo como sistema jurídico. El presupuesto para ello es que conserve el carácter de jurídico un número mínimo de normas necesarias para la existencia de un sistema jurídico”[26]. Tremendo. Se nos acababa de contar que cuando desaparecían muchas normas e importantes dejaba de haber sistema jurídico, pero unas líneas después se nos explica que aunque sean muchas e importantes las normas que dejen de ser jurídicas, el sistema puede mantener su juridicidad, pues basta con que conserve un mínimo de normas. O sea: un sistema deja de ser jurídico cuando pierden la juridicidad muchas normas, y por muchas hay que entender las que no dejen ni un mínimo de ellas. Con lo cual, reproducimos aquí la pregunta: ¿cuántas formarán ese mínimo que permite la subsistencia del sistema jurídico? Porque es de suponer que cuanto más alto sea ese número mínimo, menos muchas deben ser las muchas normas que pueden desaparecer del sistema sin que a este le pase nada. Por cierto, ¿habrá sido sistema jurídico el sistema “jurídico” del nazismo? ¿Habrá Alexy hecho el cálculo correspondiente?

(iv) Sistemas jurídicos que formulan la pretensión de corrección y, además, la satisfacen siempre, pues no tienen ni normas ni decisiones injustas: serían sistemas jurídicos perfectos, sin ninguna deficiencia. Habrá que suponer que alguno puede haber, ya que, si no fuera así, tendríamos que concluir que “sistema jurídico” es sinónimo de “sistema jurídico deficiente” y se volvería completamente prescindible la idea de “sistema jurídico deficiente”, ya que no añadiría nada al concepto de sistema jurídico.

(v) Normas jurídicas o decisiones que no formulan la pretensión de corrección: son jurídicamente deficientes.

(vi) Normas “jurídicas” y decisiones que son grave o radicalmente injustas: no son jurídicas[27]. Si son muchas, hacen que tampoco sea jurídico el sistema “jurídico”, como sabemos.

(vii) Normas jurídicas y decisiones meramente injustas, sin aquella gravedad: son jurídicas, pero de modo deficiente, pues no satisfacen su pretensión de corrección.

(viii) Normas jurídicas y decisiones perfectamente justas: son (supuestas también las condiciones institucionales) normas y decisiones perfectamente jurídicas, ya que dan gusto a la pretensión de corrección.

Veamos qué ocurre con las normas y decisiones deficientes por no cumplir con plenitud con la pretensión de corrección que se les supone tanto a ellas como al sistema. El que puedan seguir siendo jurídicas, aunque de modo deficiente, pese a ser injustas (salvo que rebasen “el umbral de la extrema injusticia”), lo explica Alexy distinguiendo “entre una formulación subjetiva o personal” de la pretensión de corrección y una formulación “objetiva u oficial” de esa pretensión. Esto debería llamarse el efecto multiplicador de las pretensiones. Se cruza lo pretendido por los sujetos con lo pretendido por el sistema mismo o por las normas en sí o las decisiones en sí, con lo que definitivamente queda claro que Alexy presume lo imposible: que las pretensiones de los sistemas y las normas, de las instituciones, no se confundan con las pretensiones de los sujetos de carne y hueso y sean autónomas respecto de estas. Veámoslo:

La base de su razonamiento está en “la distinción entre una formulación subjetiva o personal de una pretensión, y una formulación objetiva u oficial”[28]. “Los actos jurídicos están engastados en el contexto institucional de un sistema jurídico. La validez jurídica de una decisión judicial o de un acto legislativo resulta de las normas de competencia que facultan al juez o al parlamento. Las personas que ejercen estas competencias o poderes practican un rol oficial en el sentido jurídico. La pretensión de corrección está necesariamente conectada a este rol oficial; necesariamente conectada, siempre que el sistema jurídico en tanto un todo formule esa pretensión. Un juez que niega la pretensión de corrección sólo puede hacer esto de una manera subjetiva o personal. Siempre que actúe como juez, la pretensión de corrección es formulada objetiva y oficialmente. Inevitablemente hay una contradicción entre el lado subjetivo o personal y el lado objetivo u oficial. Esta es otra forma de expresar la teoría de las contradicciones performativas”[29].

Así que si un juez quiere que su sentencia sea incorrecta (por injusta) o un legislador busca que su ley sea incorrecta, por injusta, tales pretensiones subjetivas son solo eso, subjetivas; pero, si el sistema jurídico como un todo ha formulado la pretensión de corrección, las pretensiones subjetivas del juez y el legislador siguen siendo nada más que subjetivas, mas la sentencia en sí o la ley en sí seguirán pretendiéndose correctas y esa pretensión será objetiva. Porque en un sistema que en sí se pretende lo correcto no pueden, en sí, pretenderse incorrectas una ley o una sentencia. ¿Importa, pues, en algo la pretensión subjetiva de incorrección del juez o el legislador? Para el derecho no importan nada, pues todo dependerá de que la norma o la sentencia sean correctas objetivamente, tal como ellas mismas pretenden porque lo pretende el sistema. Para lo único que importa ese choque de pretensiones es para decirle al juez que incurre en una peculiar “contradicción performativa”, pues cómo va a pretender como juez lo que como juez es imposible que pretenda.

Un juez que subjetivamente quisiera dictar sentencia injusta (por ejemplo porque a él le conviene decidir así, aun convencido de que hace injusticia), pero que dictara sentencia que objetivamente fuera justa, estaría satisfaciendo la pretensión de corrección del sistema y la de la sentencia en sí. Con su pretensión subjetiva de hacer injusticia no sé que sucedería, pero supongo que no importa mucho, salvo que se moleste porque lo llamamos contradictorio performativo. ¿Y el juez que subjetivamente formula la pretensión de corrección para su sentencia, pero que acaba haciendo una que le sale injusta sin querer? Vería insatisfecha su pretensión subjetiva, pero ya quedamos en que eso no tiene mayor importancia. Lo que sí importa es que su sentencia sería jurídica, pero jurídicamente deficiente, ya que no satisface ni la pretensión de corrección del sistema en sí ni su propia pretensión de corrección, la de la sentencia en sí. Y todo esto para demostrar, en el propósito de Alexy, que no es derecho correcto la sentencia injusta.

Lo que acabamos de decir para el juez ha de valer, punto por punto, para el legislador.

Pero sigamos tratando de despejar la madeja de la pretensión de corrección de la sentencia judicial y de sus consecuencias. Escribe Alexy:

“Un fallo judicial encierra necesariamente una pretensión de corrección. A causa de su vinculación necesaria con el fallo judicial, ésta es una pretensión jurídica y no meramente moral. A esta pretensión jurídica de corrección corresponde un deber jurídico de satisfacerla, sin que importe cuál sea la consecuencia jurídica de la violación de este deber. La pretensión de corrección exige que en un caso dudoso se lleve a cabo siempre una ponderación y, por lo tanto, se tomen en cuenta los principios cuando ello sea posible. Así, no se cumple la pretensión de corrección si en un caso dudoso un juez elige una de las dos decisiones conciliables con el material dotado de autoridad aduciendo la siguiente fundamentación: ´Si hubiese ponderado hubiese llegado a otra decisión; pero no he ponderado`. Con esto se ve claramente que en todos los sistemas jurídicos en los que existen casos dudosos, en los que la ponderación es relevante, ella está exigida jurídicamente y, por lo tanto, también lo está la consideración de principios. Esto significa que en todos los sistemas jurídicos de este tipo, por razones jurídicas, los principios son elementos necesarios del sistema jurídico”[30].

Analicemos.

(i) Se repite la idea, ya vista, de que todo fallo judicial necesariamente contiene una pretensión de corrección. Como el fallo judicial tiene carácter jurídico, la pretensión que encierra también ha de ser jurídica y no meramente moral. Es decir, es una pretensión moral convertida en pretensión jurídica por estar en un fallo judicial. ¿Por qué se ha de entender que el carácter jurídico del acto que se ejecuta -en este caso el sentenciar de un juez- torna jurídicas las pretensiones ligadas a ese acto? Un mecánico recibe un coche para reparar una avería mecánica. Ese es el fin de su actividad y, además, ese mecánico pretende hacer tal arreglo del modo que resulte técnicamente más perfecto y, al tiempo, menos oneroso económicamente para el dueño del vehículo. Podría afirmarse que ese propósito tiene carácter moral, pues tiene relación con la deontología profesional o general de tal sujeto. Pero ¿tendría sentido que sostuviéramos que se trata de una pretensión mecánica porque la actividad tiene carácter de actividad mecánica? ¿Es esa honesta pretensión moral del reparador parte de la mecánica del automóvil?

(ii) ¿De dónde nace el “deber jurídico” de satisfacer la pretensión de corrección inmanente a todo fallo judicial? De que previamente se ha tildado de jurídica dicha pretensión porque el fallo tiene estatuto jurídico. Pero, por lo visto, es un deber jurídico para el que no importan las consecuencias jurídicas del incumplimiento. ¿Ante qué foro se plantea dicho deber? Probablemente nada más que ante la conciencia moral del juez, en su caso. Así que será un deber moral en conciencia que tiene carácter jurídico porque versa sobre un acto jurídico.

(iii) Tenemos una pretensión de corrección, y el correspondiente deber jurídico, y nos hallamos ante un caso dudoso, no ante un caso fácil que el sistema jurídico-positivo resuelva inequívocamente. ¿Se frustrará la pretensión de corrección por la incertidumbre sobre cómo decidir el caso? No, pues se echa mano de los principios y se los pondera. De ese modo se puede satisfacer la pretensión de corrección. Mas habrá que pensar que es así porque el caso solo era dudoso prima facie, antes de la ponderación. Si esos principios son parte del sistema jurídico[31] y si al ponderarlos resolvemos el caso y satisfacemos la pretensión de corrección, será porque con ellos y su ponderación se vuelve claro lo que era dudoso. Si los principios y su ponderación valen para dar solución correcta al caso dudoso, en el fondo no hay en el sistema casos dudosos. Si los principios no son de naturaleza meramente moral, sino jurídica, si no salen de la conciencia moral del juez -o de sus intereses, opiniones, etc.-, sino del sistema jurídico mismo, el sistema jurídico es, en su fondo o substrato esencial, claro, completo y coherente. No hace falta más que un buen método, el ponderativo, para sacarle lo que lleva dentro.

(iv) También sabemos que en ocasiones la pretensión de corrección justifica el fallo contra legem y hasta obliga a él. Un fallo judicial legal, pero injusto, es un fallo jurídicamente deficiente, como mínimo. Tal deficiencia es consecuencia de la no satisfacción de la pretensión de corrección. Así que un caso puede ser claro, ley en mano, pero dudoso moralmente o en términos de justicia. Entonces los principios y su ponderación servirán para brindar la correcta solución del caso y, si es así, toda justa solución del caso será jurídica porque serán necesariamente jurídicos los principios que la guíen.

(v) Para Alexy, no se cumple la pretensión de corrección si un juez elige una de las alternativas decisorias que la ley le deja abierta (por ejemplo porque es ley que viene al caso admite varias interpretaciones), pero ese juez dice que si hubiera ponderado no habría llegado a esa decisión, sino a otra. De esto se desprende, a juicio de Alexy, que la ponderación es jurídicamente obligatoria en los casos dudosos. Confieso humildemente que no lo entiendo, por lo que no merece la pena que le dé más vueltas a ese razonamiento. Lo que sí parece claro es que ningún juez va a decir “Llegué a esta decisión sin ponderar, pero sería otra si hubiera ponderado”, sino “A esta decisión llegué ponderando”; o “A esta decisión llegué sin ponderar, pero si quieren ahora pondero y verán cómo me sale lo mismo”.

Lo que Alexy concluye es que siempre que en un sistema jurídico hay casos dudosos, ese sistema jurídico necesariamente contiene principios y que “Esto basta como base para la fundamentación de una conexión necesaria entre derecho y moral a través del argumento de los principios”[32]. Esquematicemos su razonamiento: a) Hay casos dudosos; b) lo que sirve para resolver los casos jurídicamente dudoso es jurídico; c) Los principios son lo que sirve para resolver los casos jurídicamente dudosos; d) Por tanto, los principios son jurídicos[33]; e) Como los principios son también morales[34], queda fundamentada la conexión necesaria entre derecho y moral a través del argumento de los principios. Parece todo muy lógico, si no fuera por lo dogmático y arbitrario de las tesis b) y c), de lo que depende la misma condición de las tesis d) y e).

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[1] Una buena batería de críticas y objeciones puede verse, por ejemplo, en un autor tan cercano a Alexy como es Jan-R. Sieckman: “Human Rights and the Claim to Correctness in the Theory of Robert Alexy”, en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford and Portland, Oxford University Press, 2007, pp. 194ss. Como destaca Carlos Bernal Pulido (“Estudio introductorio. El concepto y la naturaleza del derecho según Robert Alexy”, en: Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, Marcial, Pons, 2008, pp. 22ss), entre las críticas más importantes a la tesis de Alexy están las de Eugenio Bulygin y Joseph Raz. Véase Eugenio Bulygin, “Alexy y el argumento de la corrección”, en Robert Alexy, Eugenio Bulygin, La pretensión de corrección del derecho., La polémica Alexy/Bulygin sobre la relación entre derecho y moral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, traducción de P. Gaido, pp. 41ss; Joseph Raz, “The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, cit., pp. 17ss.

[2] “Las pretensiones sólo pueden ser elevadas por sujetos capaces de hablar y de actuar. Que el ´derecho` eleva una pretensión significa que lo hacen las personas que ejercen una u otra competencia jurídica” (Robert Alexy, “La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho”, en: Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, marcial Pons, 2008, traducción de C. Bernal Pulido, p. 63). “En sentido estricto, las pretensiones sólo pueden ser formuladas por sujetos capaces de actuar. Por lo tanto, que el Derecho formule una pretensión de corrección sólo puede significar que aquéllos que la formulan y actúan, en y para el Derecho, lo crean, interpretan, aplican y ejecutan. El legislador y el juez son casos paradigmáticos. Que formulen una pretensión significa, en primer lugar, que sus actos institucionales, esto es, las decisiones legislativas y las sentencias judiciales, están vinculados con el acto no institucional de tal afirmación de que el acto jurídico es material y procedimentalmente correcto” (Robert Alexy, “La institucionalización de la razón”, Persona y Derecho, 43, 2000, traducción de J. A. Seoane, p. 219). Últimamente, Robert Alexy, “Die Doppelnatur des Rechts”, Der Staat, 50, 2011, p. 390, donde esa relación entre el pretender de los operadores jurídicos y el pretender del derecho mismo se complica con nuevos conceptos problemáticos: “En un sentido literal y estricto, solo pueden elevar pretensiones los sujetos que son capaces de hablar y actuar. Sin embargo, tiene sentido hablar de pretensión de corrección del derecho, pues esta pretensión es planteada, en especial aunque no solo, por quienes ostentan cargos”. “Personas que formulan la pretensión de corrección pueden ser designadas como ´representantes del derecho`” (ibid., p. 390). Esta llamativa idea de que aunque el derecho mismo no puede pretender, pretende a través de sus representantes ya estaba en la respuesta de Alexy a MacCormick: Robert Alexy, “Thirteen Replies”, en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford and Portland, Oxford University Press, 2007, pp. 334-335.

La crítica basada en que nada más que los sujetos de carne y hueso pueden plantear pretensiones fue muy señaladamente expuesta por MacCormick: Neil MacCormick, “Why Law Makes No Claims”, en : George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, cit., pp. 59ss. Sin embargo, más allá de estas diferencias, MacCormick concuerda básicamente con Alexy en ciertos aspectos de la pretensión de corrección y, sobre todo, en la adopción de la tesis de la injusticia o de la fórmula de Radbruch (cfr., Neil MacCormick, ibid., pp. 66—67; Neil MacCormick, Practical Reason in Law and Morality, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 201-202).

[3] Dice Alexy que la expresión “clasificatorio” la considera últimamente mejor que la expresión “definitorio” que antes empleaba (Cfr. Robert Alexy, “Sobre la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., p. 110, nota 16).

[4] Robert Alexy, “La crítica de Bulygin al argumento de la corrección”, en: Robert Alexy/Eugenio Bulygin, La pretensión de corrección en el derecho, cit., p. 63. “Los sistemas normativos que no formulan ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección no son sistemas jurídicos. Todo sistema jurídico formula una pretensión de corrección. En este sentido, la pretensión de corrección tiene una relevancia clasificatoria. Sólo en un sentido indirecto o metafórico puede un observador llamar ´sistema jurídico` a un sistema normativo que no formula ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 40). “Los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión pero no la satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente deficientes. En este sentido, la pretensión de corrección tiene una relevancia cualificante” (ibid., p. 41).

[5] Robert Alexy, “La crítica de Bulygin al argumento de la corrección”, cit., p. 63.

[6] Ibid., p. 64.

[7] Oigamos a Bulygin: “aun si admitimos que todas las autoridades jurídicas (reyes, emperadores, dictadores, presidentes, legisladores, jueces, etc.) necesariamente formulan la pretensión de que las normas emitidas por ellos son moralmente correctas o justas, ¿qué garantía tenemos de que todos ellos entienden lo mismo por ´corrección moral` o ´justicia`? ¿Es la misma idea de justicia que movió a Ghengis Khan, Felipe II de España, Enrique VIII de Inglaterra, Khomeini o Pinochet para promulgar normas jurídicas? Probablemente ellos entendieron cosas bastante diferentes por justicia o corrección moral. Sin embargo, la tesis de la vinculación necesaria entre derecho y moral implica que hay una conexión conceptual entre todo sistema jurídico, por una parte, y una y la misma moral, no cualquier sistema moral. En el caso de Alexy, es la moral universal, basada en una ética procedimental del discurso. El hecho alegado de que todos los actos de emitir normas performativamente implican una pretensión de justicia no demuestra que hay una conexión necesaria entre todos los sistemas jurídicos y esta moral específica. Para sostener esta última tesis, Alexy no sólo debe demostrar que hay una moral objetiva, sino también que esta moral es compartida por todos los que hacen derecho” (Eugenio Bulygin, “La tesis de Alexy sobre la conexión necesaria entre el derecho y la moral”, cit., p. 88).

[8] Robert Alexy, “Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., p. 109. Idénticamente, Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, trad. de Jorge M. Seña, p. 40 y p. 41.

[9] Dice nuestro autor que pueden ser de dos tipos diferentes las conexiones entre derecho y moral. “La primera será llamada ´clasificante` y la segunda ´cualificante`. Se trata de una conexión clasificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales y normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos. Se trata de una conexión cualificante cuando se sostiene que normas o sistemas jurídicos que no satisfacen un determinado criterio moral pueden ciertamente ser normas o sistemas jurídicos pero, son normas jurídicas jurídicamente deficientes o sistemas jurídicos jurídicamente deficientes. Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficiencia jurídica y no meramente moral” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 32). Poco más adelante añade: “El argumento de la injusticia no es nada más que la tesis de la vinculación referida a una conexión clasificante” (ibid., p. 34).

[10] Robert Alexy, “Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., p.111.

[11] Pero si es un sistema normativo, como Alexy lo caracteriza, pero no es un sistema jurídico, y tampoco un sistema moral, ya que a todo sistema moral le es inmanente también una pretensión de corrección, tendríamos que buscarle un nombre. Tal vez se le podría llamar sistema normativo de poder.

[12] “El argumento de la injusticia interviene cuando, al no satisfacerse esta pretensión, se traspasa el umbral de la injusticia extrema” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 68). “Un sistema normativo pierde su carácter jurídico si, en general, es extremadamente injusto” (ibid., p. 69). “El umbral a partir del cual las normas pierden el carácter jurídico está fijado por exigencias morales mínimas. Por ejemplo, el derecho humano elemental a la vida y a la integridad física. Se sostiene que, en todo caso, este tipo de exigencias morales puede ser fundamentada racionalmente” (ibid., p. 54).

[13] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73.

[14] “La pretensión de corrección formulada por el derecho comprende una pretensión de justicia. La justicia es la corrección con respecto a la distribución y el equilibrio, y el derecho, en todas sus ramificaciones, no puede prescindir de la distribución y el equilibrio. Las preguntas sobre la justicia son preguntas morales. Si el derecho realiza distribuciones o equilibrios incorrectos, comete por ello una falla moral. Esta falla es, al mismo tiempo, una no ejecución de la pretensión de corrección, necesariamente formulada por el derecho. La no ejecución de una pretensión necesariamente formulada por el derecho es, sin embargo, una falla jurídica (…) La pretensión de corrección formulada por el derecho no es de ninguna manera idéntica con la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (Robert Alexy, “Sobre la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., pp. 114-115).

[15] “Todo lo que estoy diciendo, es que los sistemas jurídicos que no satisfacen la pretensión de corrección son sistemas jurídicos deficientes, y que las normas jurídicas que no formulan o no satisfacen la pretensión de corrección son nomas jurídicas deficientes” (Robert Alexy, “Sobre la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., p. 113).

[16] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 69.

[17] “La seguridad jurídica quedaría muy afectada si una norma que se encuentra por debajo del umbral de la injusticia extrema perdiera su carácter jurídico por participar de alguna manera en el contenido de injusticia de todo el sistema y, por ello, ser típica del sistema” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 70).

[18] Ibid., p. 71.

[19] Ibid., p. 71.

[20] Nada se arregla cuando Alexy añade que “el sistema total se derrumba como sistema jurídico cuando hay que negar el carácter jurídico a muchas normas, especialmente a muchas normas aisladas importantes para el sistema. La razón del derrumbe no es algún tipo de irradiación, sino el simple hecho de que ya no quedan normas suficientes para un sistema jurídico” (Ibid., p. 71). Estamos en las mismas. Si ya no hay sistema porque no quedan normas suficientes, no hay sistema ni, por tanto, normas de ese sistema que sean válidas. Pero si está Alexy afirmando que, aun cuando ya no haya sistema, sobrevive la validez de las normas del mismo no radicalmente injustas, nos encontramos ante un misterio de la teoría jurídica que deja en poca cosa el de la Santísima Trinidad: hay normas jurídicamente válidas de un sistema que ya no es jurídico y que, para colmo, no es jurídico porque no tiene normas bastantes para poder serlo.

[21] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 72-73.

[22] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73.

[23] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73; también p. 93.

[24] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 71.

[25] Ibid., p. 71.

[26] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 72.

[27] “Todo fallo judicial formula necesariamente una pretensión de corrección. Un fallo basado en una injustica extrema y que constituya una injusticia extrema no satisface, en extrema medida, esta pretensión” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 63-64).

Debe tenerse en cuenta que esa no juridicidad de las normas aberrantemente injustas parece que no se debe a la insatisfacción de la pretensión de corrección inherente a todo norma jurídica posible, sino a la injusticia misma. Al presentar el “argumento de la corrección” dice Alexy que “En el caso de las normas aisladas y de las decisiones judiciales aisladas, la pretensión de corrección tiene una relevancia exclusivamente cualificante. Son jurídicamente deficientes si no formulan o no satisfacen la pretensión de corrección” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 42). Pero, al exponer el “argumento de la injusticia” nos cuenta que “cuando traspasan un determinado umbral de injusticia, las normas aisladas de un sistema jurídico pierden el carácter jurídico” (ibid., p. 45). “Antes del umbral de la injusticia extrema, una lesión de la moral no tiene como consecuencia que la norma en cuestión o la decisión en cuestión pierdan el carácter jurídico, es decir, que no sea derecho (conexión clasificante) sino sólo a que ella constituya una norma o una decisión jurídicamente defectuosa (conexión cualificante)” (ibid., p. 83).

No parece fácil resolver esta parte del galimatías. Se arranca de que la pretensión de corrección es antes que nada -aunque no solo- una pretensión de justicia (Cfr. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 43). Luego se enseña que una norma que formule dicha pretensión, pero que no la satisfaga, no deja de ser jurídica, aunque lo sea deficientemente. Aquí la relevancia de la pretensión no es, pues, clasificatoria, sino cualificante. Y al rato nos cuenta Alexy que la norma aberrantemente injusta no es derecho, deja de ser jurídica por esa razón. ¿No deberíamos entender que con ello se presenta una excepción a aquella afirmación general anterior, la de que “la relevancia de la pretensión de corrección para las normas aisladas es exclusivamente cualificante? Si esa relevancia es exclusivamente cualificante, una norma injusta es jurídica, aunque deficientemente, cualquiera que sea el grado de su injusticia, el nivel de insatisfacción de la pretensión de corrección. Entonces no puede ser verdad que haya un umbral de injusticia que haga de esa norma antijurídica. Pero con el argumento de la injusticia y la alusión a los efectos de que una norma rebase ese umbral de injusticia se está manteniendo que en esos casos hay insatisfacción, con efectos clasificatorios, de esa pretensión de corrección que es pretensión de justicia. La única manera de librarse de esta inconsistencia sería sostener que la pretensión de corrección no es pretensión de justicia, pero eso no lo dice Alexy, ni mucho menos. Basta ver sus ejemplos archirrepetidos de “contradicción performativa”, como el omnipresente de “X es una república soberana, federal e injusta”.

[28] Robert Alexy, “Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., p. 111.

[29] Robert Alexy, “Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, cit., pp. 111-112. En el mismo sentido, Robert Alexy, “Die Doppelnatur des Rechts”, cit., p. 391.

[30] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 78.

[31] Vid. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 123. “Todo aquello en lo que –en el ámbito de apertura del derecho- se apoya y/o tiene que apoyarse quien aplica el derecho a fin de satisfacer la pretensión de corrección, pertenece al derecho. De esta manera, se convierten en elemento del derecho principios no identificables como jurídicos sobre la base de los criterios de validez de la Constitución y otros argumentos normativos que fundamentan la decisión. La cláusula ´apoya y/o tiene que apoyarse` expresa el juego de las dimensiones real e ideal de la aplicación del derecho. Al derecho pertenecen tanto aquellos argumentos con los cuales quienes lo aplican apoyan fácticamente sus decisiones, también cuando ellas no satisfacen la pretensión de corrección, como aquellos argumentos en los que deberían apoyarse las decisiones para satisfacer la pretensión de corrección. Con ello se vuelve posible una crítica de la praxis de las decisiones desde el punto de vista del derecho” (Ibid., p. 126).

Muy importantes apreciaciones sobre las consecuencias que tiene esa inclusión en el sistema jurídico de principios y otras consideraciones normativas que no han pasado los criterios de validez establecidos por el propio ordenamiento y que tampoco suponen explicitación de las presuposiciones de esas normas del ordenamiento pueden leerse en Paula Gaido, “El alcance de la pretensión de corrección en la teoría de Robert Alexy”, en: L. Clérico, J-R. Sieckmann, D. Oliver-Lalana (coords.), Derechos fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy, cit., pp. 262-265.

[32] Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 78-79.

[33] “Como se incorporan al derecho principios que, por su contenido, son morales, el juez que se apoya en ellos decide sobre la base de pautas jurídicas” (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 80). Entonces, los principios morales son morales, pero al comparecer en el razonamiento judicial ya son jurídicos.

[34] O, al menos, entre tales principios siempre ha de haber algunos que pertenezcan a alguna moral (vid. ibid., pp. 79ss).