La sentencia de la semana. Sobre la imposibilidad legal de ser novio de una prostituta o de una mujer infiel. A propósito de la Sent. 6/2012 de la A.P. de Valencia, Sección 1ª.

                Para empezar, recordemos lo que dice el art. 153.1 del Código Penal:

“El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.

            Como se sabe, estamos ante uno de los llamados delitos de violencia de género, pues la acción que en este artículo se describe es delito y lleva pena mayor si la comete un varón contra una mujer que sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, mientras que si es la mujer la que realiza la conducta descrita contra un varón (o contra otra mujer, o un hombre contra un hombre aunque estén entre sí casados o sean pareja), no se tratará de delito y no se juzgará según este artículo, sino que constituirá únicamente falta punible a tenor del art. 617 de Código Penal (Art. 617 CP: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses.  2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días”).

            Aquí no voy a entrar en opiniones sobre si tiene sentido o no o sobre si será conveniente o inconveniente este tipo de discriminación que el Tribunal Constitucional ha dicho que no discrimina nada. Tampoco dispongo de datos para juzgar dicha innovación en términos político-criminales o de eficacia en la persecución de ciertos delitos cometidos por varones contra sus parejas cuando son mujeres. Con gusto o a disgusto, según quiera cada uno, asumamos que es el Derecho que tenemos y que esta norma y otras del mismo género han sido declaradas constitucionales y fetén por el sumo intérprete de la Constitución, que Dios tenga en su gloria. Así que amén y vamos a otro tipo de cuestiones, concretamente a temas de interpretación, y a la metafísica imposibilidad de cierto concepto empleado por ese precepto y por otros muchos en nuestro actual ordenamiento: el de relación de afectividad análoga a la conyugal.

            Expliquemos con suma brevedad, pues no es el objeto principal de este comentario, por qué se trata de un concepto absurdo, de un perfecto sinsentido legal. Por lo siguiente: porque si, para ciertos efectos legales como el que aquí vemos, lo que permite equiparar a la relación matrimonial una relación entre un hombre y una mujer que no vivan juntos es una analogía en la afectividad, se está presuponiendo que un cierto grado o tipo de afectividad es elemento constitutivo, definitorio o muy característico del matrimonio. Es decir, que para que la ley –por ejemplo el art. 153 CP- trate como equiparados al matrimonio a los que son o han sido pareja no conviviente es necesario que se quieran o se hayan querido, que se profesen o se hayan profesado el afecto que es propio o particular de los matrimonios. ¿Por qué estamos ante una estúpida entelequia, ante vana y muy conservadora ideología –en el sentido de falsa conciencia- y ante la enésima mitificación de una institución jurídica trasnochada, como es el matrimonio? Porque es falso de toda falsedad que la relación matrimonial se defina por el afecto entre los cónyuges. Son millones y millones los matrimonios hechos y derechos y no disueltos cuyos cónyuges se odian sin paliativos ni atenuantes, con saña y ejemplar constancia. Ni el amor es condición para la validez del matrimonio, sea civil o canónico, pues en ese caso serían nulos de pleno derecho, y así habría que declararlos, los matrimonios de conveniencia, que tradicionalmente han sido la mayoría, así como los matrimonios reales, es decir, entre príncipes y princesas y similares personajes, ni es el matrimonio requisito del amor, como sabe cualquiera que haya salido de casa un par de días.

            Ni se aman o se guardan positivo afecto todas las parejas heterosexuales casadas, ni están casadas o tienen socialmente visibilidad como parejas todas aquellas formadas por hombre y mujer que se quieren y se desean apasionadamente. Es más, si por el afecto fuera, habría que llamar matrimonio a casi todos los dúos de amantes curtidos en la clandestinidad y en la confianza de los años, y deberíamos buscar otro nombre para tantas uniones matrimoniales cuyos miembros ya no se pueden ver ni en pintura o tal vez se detestaron desde el primer día o la primera noche. Es lo que hay, y negarlo es solemne tontería. Lo cual no quita para que también haya matrimonios cuyos miembros se quieren por siempre cual amantes de toda la vida.

            Así que tenemos un bonito enigma jurídico: cuando el legislador penal (y el civil, en otros contextos –constitución y efectos de las llamadas parejas de hecho, pérdida de pensión compensatoria…-, o el social –pérdida de la pensión de viudedad) habla de que contarán como si fueran matrimonios aquellas parejas cuya relación afectiva sea análoga a la de los casados, ¿de qué diantre está hablando y en qué tipo de ficción ponemos la mira? ¿O también sirve como relación afectiva análoga a la conyugal la basada en la más oscura aversión y en las ganas de que el otro se muera de una bendita vez?

            Sentada así la base de nuestro misterio, vamos a comprobar ahora, sentencia en mano, que en Derecho suele empeorar todo lo que ya iba mal, y que las reformas de voluntad progresista las carga el diablo de efectos reaccionarios. Vaya, que si en lugar de suprimir el matrimonio como institución jurídico-privada dotada de su mística y su metafísica, o de convertirlo a las claras en lo que en el fondo es, un simple contrato para el que debe regir poco menos que irrestricta la autonomía de la voluntad y únicamente ella, nos empeñamos no solo en mantenerlo, sino en sacarle analogías en la oscuridad de los callejones, terminamos por volver a lo de antes: que matrimonio o institución asimilable solo es aquella unión en la que el hombre y la mujer se son fieles y se dejan de orgías y de canas al aire; y que lo que identifica esencialmente un matrimonio o cosa parecida es, además de esa fidelidad sexual, el ir pensando en una hipoteca juntos y en abrirse una cartillita de ahorros a nombre de los dos. Y que lo demás pecado y mala vida, o puterío, como ahora vamos a ver.

            La sentencia a la que quiero que echemos una ojeada es la 6/2012 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de fecha 2 de febrero de 2012. Ponente es la magistrada doña Carmen Melero Villacañas Lagranja, pero como se dice, según fórmula habitual, que expresa el parecer del Tribunal, pues decimos de todos lo que tengamos que decir, y no de ella nada más.

            Los hechos probados del caso quedan descritos de la siguiente manera:

            “Sobre las 2 horas del día 9 de mayo de 2009, en la Plaza de la Iglesia del barrio de La Torre, en Valencia, Gumersindo , conduciendo su automóvil, se acercó a Matilde , con quien había mantenido una relación afectiva de pareja durante unos dos años, terminada unos dos o tres meses antes, y tras entablar una discusión con ella, se bajó del coche y la cogió de la cabeza, la arañó, la zarandeó y la empujó contra la pared, causándole un hematoma en el pabellón auricular izquierdo, erosiones y eritema retroauricular y hematoma en el cuero cabelludo, región occipital, que necesitaron una primera asistencia médica, con limpieza y cura de la erosión y analgésicos, que tardó en curar cinco días”.

            De lo que en el caso se debate, aquí nos interesa esto: si Gumersindo y Matilde habían mantenido una relación afectiva análoga a la de un matrimonio y si, probada la agresión de Gumersindo con los efectos descritos en Matilde, a él hay que condenarlo conforme al art. 153.1 CP, como autor de un tal delito de violencia de género. En cambio, si la relación que tuvieron no admitía tal analogía afectiva con la de cónyuges, Gumersindo habrá cometido nada más que una falta y, en consecuencia, su castigo será más leve.

            En primera instancia el Juzgado de lo Penal condenó a Gumersindo como perpetrador de ese delito del art. 153.1 y le impuso la pena correspondiente. Recurrió el condenado alegando, entre otras cosas que aquí ahora no importan, que no había tenido ese cariz de afectividad similar a la conyugal su relación con Matilde y que, por tanto, no se daba tal elemento de los delitos de género. En la sentencia que ahora voy a exponer, la Audiencia Provincial valenciana acepta íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado y que hace un momento reproduje literalmente. Recordemos que en dicha exposición de los hechos, aceptada en esta sentencia de ahora, se dice con todas las palabras que Gumersindo y Matilde mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante unos años”. Una relación afectiva de pareja, repito. Sin embargo, la Audiencia absuelve a Gumersindo del delito y lo condena nada más que por falta, debido a que esa relación afectiva de pareja no era una relación afectiva análoga a la conyugal. ¿Por qué? Porque se sospecha que Matilde era puta y porque es seguro que se acostó con alguno más mientras estaba afectivamente unida a Gumersindo. O sea, que ya sabemos en qué consiste la afectividad conyugal: no en quererse simplemente, sino en mantenerse sexualmente fieles, aunque sea sin amor. Y donde hay promiscuidad no puede caber asimilación al matrimonio ni ha lugar para afecto que se le compare. Si se quisieran no se pondrían los cuernos, ese es el mensaje. Y más subrepticiamente este otro: porque en los matrimonios como es debido la fidelidad sexual se mantiene a rajatabla y como Dios manda. ¿Consecuencia adicional y definitiva? Pues que si ella es ligera de cascos y algo puta, o lo parece, pegarle no puede tener el mismo castigo que zurrarle a la esposa o a una novia formal. Esa es la filosofía que destila la sentencia y ahora vamos a comprobarlo para que quede al lector constancia de que no me lo invento yo.

            El recurrente centró su alegato en la valoración de la prueba y adujo que en el juicio no había quedado probado que su relación con Matilde fuera “similar al matrimonio”. Esto nos retrotrae al interesantísimo problema ya mentado, el de cómo diablos se prueba que una relación no matrimonial se parece al matrimonio, si no hay ninguna característica material definitoria del matrimonio o habitual en él, más allá de los datos puramente formales y de ciertos prejuicios culturales que son más engañosos que la falsa monea.

            Se trataba de valorar las pruebas de eso y el Juez de lo Penal las valoró en su sentencia inicial. Y vemos a la Audiencia hacer lo que hacen siempre las Audiencias y el Tribunal Supremo y que se resume en los pasos siguientes:

            (i) Afirmar que la valoración de la prueba corresponde al primer juzgador, en virtud de los principios de inmediación y demás.

            (ii) Manifestar que esa primera valoración de las pruebas debe ser respetada en las sucesivas instancias, salvo que se aprecie error, desconocimiento de algún medio probatorio o conclusión contraria a la lógica y el sentido común.

            (iii) En caso de que se esté en desacuerdo con esa valoración de la prueba en primera instancia, se proclama que el juez incurrió en error o no valoró del todo alguna de las pruebas concurrentes o no se atuvo al sentido común y la lógica. Y ya está, mano de santo: a revisar la valoración de las pruebas para que salga lo contrario.

            Pues en nuestro caso, igual. Se dice (fundamento jurídico segundo): “por lo que afecta a la relación sentimental que fundamenta la aplicación de lo dispuesto en el art. 153 del Código penal no se aprecia una prueba concluyente al respecto, habiéndose obtenido en el plenario testimonios que ponen en duda la misma, incluso por la actual pareja sentimental de la denunciante”.

            Se ven las cartas marcadas, lo siento mucho. Pues pensemos: a) es el juez que dicta la primera sentencia el que valora la prueba según el principio de libre apreciación que la legislación consagra; b) el juez valoró las pruebas sobre la relación que mantenían Gumersindo y Matilde y no dudó a la hora de calificar dicha relación, en consecuencia, como análoga a la conyugal; c) la Audiencia sí duda de esa valoración y le parece que sería mejor la contraria, con la consecuente calificación opuesta de aquella relación; d) ¿y qué? ¿quién es la Audiencia para corregir la valoración primera de las pruebas, la del Juez, salvo que concurra manifiesto error o incongruencia patente? e) Pues a la Audiencia le basta decir que la valoración del Juez no es suficientemente concluyente y, a partir de ahí, la corrige, y santas pascuas. O de cómo el tan manido principio de inmediación, ligado a la libre valoración de la prueba por el juez ante el que se practica, se está echando por la borda por los altos tribunales y con el único propósito de aumentar su poder y su dominio. Pero vamos a lo que más nos importa y nos estimula, lo del matrimonio y el sexo.

            ¿Por qué para la Audiencia está mal etiquetada la relación de Matilde y Gumersindo como equiparable a la matrimonial, a efectos de que sea delito de violencia de género la agresión de él por ella sufrida? Veámoslo.

            Primero se pone en claro lo que debe estar claro: “La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (Castellón, sec. 2ª, S 8-3-2007, Granada, sec. 2ª, S 9-3-2007 , núm. 60/06, de 30 de octubre , de la Secc. 2ª de la A.P. de Albacete , núm. 919/05, de 29 de noviembre de la Secc. 5ª de la A.P. de Barcelona , núm. 1112/05, de 28 de octubre de la Secc. 8ª de la A.P. de Barcelona , núm. 8/06, de 23 de enero de la Secc. 3ª de la A.P. de Asturias , núm. 69/06, de 9 de febrero de la Secc. 1ª de la A.P. de Córdoba , etc.) ha venido manteniendo que no es preciso para aplicar el art. 153 del Código penal la convivencia de la pareja en un mismo domicilio, y sostiene que en que la relación de noviazgo, exista o no entre los novios el propósito de compartir su vida en un futuro, quedan dentro del tipo de relaciones afectivas sobre las cuales aplicar el criterio analógico legal que examinamos; puesto que lo realmente determinante en ella es el vínculo afectivo entre los miembros de esa relación y la tendencia a su mantenimiento con esas notas de fidelidad y exclusividad de la relación que permiten asimilarlo al afecto conyugal, quedando fuera del citado tipo penal sólo las relaciones sexuales esporádicas sin más implicaciones afectivas, o una mera relación de amistad con algún escarceo amoroso episódico, pero no precisamente las relaciones de noviazgo que reúnan las características ya apuntadas” (Fundamento segundo).

            Pues parece todo bien fácil: si, como se dice en los hechos probados que en esta sentencia se aceptan, los protagonistas del caso mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante unos dos años”, no habrá más vueltas que darle: estaremos ante un delito del art. 153.1 CP. Pero no. ¿Por qué no? Por las siguientes razones, que la sentencia va sumando:

            (i) El acusado dice que se acostaban, sí, pero pagando. Que él pagaba por los servicios sexuales de Matilde. Lo dice para librarse del delito, y uno pensaría que no resulta muy fiable tal testimonio del que, además, está probado que la agredió a ella. Pero la Audiencia menciona esa declaración del imputado.

            (ii) Matilde reconoció en el juicio que estuvo y mantuvo relaciones con algún hombre más durante ese tiempo en que también se relacionaba con Gumersindo.

            (iii) El actual novio de Matilde afirma que ella probablemente ejerció alguna vez la prostitución, incluso en el tiempo en que era “novia” de Gumersindo. Con novios así, para que quiere enemigos la pobre Matilde: el primero le pega y el segundo la llama prostituta.

            (iv) Las fotografías aportadas como prueba solo dan muestra de que el acusado salía con la denunciante, “o a lo más del presunto encariñamiento que el acusado reconoce tenerla” (sic.).

            Y, sobre tales bases, la conclusión de la que directamente derivará el fallo que absuelve a Gumersindo del delito de violencia de género, ya que cómo iban a tener una relación afectiva análoga a la de un matrimonio si ella era una pelandusca: 

            “En consecuencia, de lo actuado y aunque el tiempo que duró la relación del acusado con Matilde pudiera dar a entender que entre ambos surgiese una afectividad sentimental equiparable al noviazgo o al menos uno de ellos lo creyese, hay factores como la falta de convivencia, la simultaneidad de relaciones sexuales que la denunciante mantenía con otros hombres, tal como ella reconoció en todas sus declaraciones, que permiten barajar otras causas en que basar la reiterada relación sin que existan pruebas objetivas de que la pareja tuviera un cierto grado de compromiso o estabilidad, aún cuando no hubiera fidelidad o se tratase de pareja que no respondía a un formato convencional, y existen dudas de la concurrencia del elementos constitutivo del tipo penal previsto en el art. 153 del Código penal a que se ha hecho referencia, por lo que procede considerar que los hechos probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del Código Penal”.

            Por cierto, la convivencia para nada hace falta a efectos de que pueda darse este delito, como se desprende con claridad del tenor del art. 153.1 y como reiteradísimamente ha dicho la jurisprudencia. Y en cuanto a la otra parte de este razonamiento, reparemos en esto: se admite que se pueda ser pareja análoga a la matrimonial aun sin fidelidad o tratándose de una pareja “que no responda a un formato convencional”. De acuerdo, excluidos esos elementos como esenciales o definitivos, ¿cuál nos queda? Pues, por lo que se ve, “un cierto grado de compromiso o estabilidad”, dato que debe ser objetivamente probado.

            ¿Cómo se podrá probar algo tan etéreo e inverosímil como “un cierto grado de compromiso y estabilidad”? ¿Cuál compromiso y para qué, si los dos pasaron juntos dos años y declaran que se querían y tenían intercambio sexual? ¿A qué llamamos estabilidad? ¿Pierde retroactivamente la estabilidad la pareja que al cabo de dos años se desestabiliza? ¿O es que nunca puede verse como estable y comprometida una pareja en la que la mujer –o tal vez el varón también- se da a la práctica sexual con algún otro hombre? Y, ya puestos, otra pregunta: a efectos de que pueda haber relación de afectividad análoga a la conyugal, sea en cuestiones penales, civiles o sociales, ¿cambiaría algo la prueba bien clara de que el varón de la pareja se iba frecuentemente de prostíbulos mientras aquel noviazgo duraba? Porque si es así, habrá que rebajar en unos cientos de miles las parejas de hecho y las matrimoniales…

            No nos engaña la sentencia, no, y bien claro está su espíritu: no puede haber delito, sino falta todo lo más, al pegarle a una mujer así. Porque por esa vía acabaría siendo delito de violencia de género el golpear a una prostituta, y hasta ahí podíamos llegar.

            Pero reflexionemos un ratito más y retornemos a los dilemas del principio.

            Pensemos en la pareja A y la pareja B. Los primeros están casados desde hace dos años, los segundos no, pero llevan dos años encontrándose con afecto y sexo.

            La pareja A, matrimonio, ha acordado que su relación es compatible con que cada uno tenga otros encuentros sexuales. Es más, en tiempos de carencias monetarias, uno de ellos se prostituye de vez en cuando, con conocimiento del otro. Exactamente en el mismo caso y en idénticas circunstancias está la pareja B, no casada y que no convive bajo el mismo techo.

            Preguntas sobre la pareja A:

            a) ¿Es y sigue siendo la pareja A un matrimonio a efectos legales en general y del art. 153.1 y similares del Código Penal en particular? Respuesta: indudablemente, sí.

            b) ¿Carece la pareja A de la relación de afectividad que es propia del matrimonio? Respuesta: ¿por qué habría de carecer de tal afectividad? Pues si la infidelidad equivale a falta de afecto conyugal, la mitad de los matrimonios carecen de afecto conyugal. Y si lo que identifica al matrimonio es la fidelidad, este es un dato objetivo completamente independiente del elemento subjetivo del afecto. Usted puede ser fiel a su pareja aunque la odie, por ejemplo porque teme condenarse al fuego eterno por causa de sus pecados carnales; o puede serle infiel aunque la adore, por ejemplo porque lo tengan hablado o porque usted es como es y puede querer a más de una simultáneamente, como el protagonista de la canción de Antonio Machín. Así que no confundamos el matrimonio con las témporas.

            Ahora las preguntas sobre la pareja B:

            a) ¿Es su relación análoga a la de la pareja A, teniendo en cuenta que no puede contar como hecho que destierre la analogía el de que no estén casados? Contestación: sí.

            b) Entonces, ¿por qué va a haber delito si el varón de A agrede a su pareja y no lo va a haber si es el hombre de B el que agrede a la mujer?

            Solo hay dos salidas que mantengan una coherencia mínima: o eliminamos el delito para las agresiones del varón casado en el matrimonio sin fidelidad (o sin fidelidad de la esposa) o afirmamos el delito para las agresiones del varón no casado en pareja sin fidelidad (o sin fidelidad de ella). Porque la otra solución, la de la sentencia, es reaccionaria a más no poder: nos dice que si eres un poco puta no puedes aspirar a que te traten como una señora, a no ser que te cases, en cuyo caso no dejas de ser señora y de ser por el Derecho tratada como tal, aunque te prostituyas.