La sentencia de la semana. Sobre permisos de lactancia y discriminaciones.

                Hablemos hoy de la sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2011.

                Los hechos son de explicación sencilla. Un trabajador de una empresa de Vitoria, Tubos reunidos S.L.U., solicita de la empresa que se le reconozca el derecho a disfrutar del permiso de lactancia consiguiente al nacimiento de un hijo. Lo peculiar del caso es que su mujer ni trabaja por cuenta ajena ni cotiza como autónomo. La sentencia de instancia resuelve contra dicha pretensión y la Sala de lo Social, en la sentencia que comentamos, revoca la anterior y le otorga al reclamante tal derecho al permiso de lactancia.

                Transcribo íntegro el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que es la norma capital en este punto:

                 “En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, loestablecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

                Cabe diferenciar varias situaciones, todas ellas referidas al caso del hijo no adoptivo.

1. Ambos progenitores trabajan por cuenta ajena.

En este caso, la solución es clara, a tenor del art. 37, apartado 4, párrafo último del Estatuto de los Trabajadores, que al referirse al permiso de lactancia dice: “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.  Es decir, tanto el padre como la madre tienen la opción de solicitar y disfrutar este permiso, pero únicamente uno de ellos y nunca los dos.

2. Uno de los progenitores trabaja por cuenta ajena y el otro es autónomo.

La sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2010 establece que la situación es totalmente asimilable a la que se da cuando ambos son trabajadores por cuenta ajena. En el caso era la madre la que se encuadraba en el régimen de autónomos y el Tribunal dispuso que le correspondía el derecho al permiso de lactancia igualmente. Podríamos entender, en buena lógica, que lo mismo ocurriría si el autónomo fuera el padre y el permiso lo solicitara él y no su mujer trabajadora por cuenta ajena.

3. Uno de los progenitores es trabajador por cuenta ajena y el otro no trabaja ni como asalariado ni como autónomo.

                Aquí hay que diferenciar dos situaciones posibles.

                a) El que trabajador por cuenta ajena es la mujer. En este caso, tiene derecho al permiso de lactancia, pues es su opción, o la de ambos progenitores, alimentar al niño recién nacido mediante lactancia materna. Si la mujer en esta tesitura no tuviera tal permiso, se vería impedida para tal elección y el hijo debería ser alimentado mediante lactancia artificial o, como coloquialmente se puede decir, con biberones.

                b) El que trabaja por cuenta ajena es el hombre. Es el supuesto que se plantea en la sentencia que analizamos. Negarle al progenitor varón el permiso no implica privar al niño de la lactancia materna, en caso de que esa sea la preferencia de los progenitores. La diferencia de trato que entre hombre y mujer se daría por comparación con el supuesto anterior, el a), y estaría justificada muy razonablemente por dicha circunstancia. En consecuencia, no tiene propiamente sentido aducir la discriminación del varón frente a la mujer por ese motivo, por dicha diferencia de trato razonablemente justificada por referencia al ejercicio de un derecho atinente a la elección tipo de lactancia para el niño. ¿Tendía sentido, en cambio, afirmar que la discriminada es la mujer que no trabaja fuera del hogar, ni por cuenta ajena ni como autónoma, si al hombre no se le otorga el permiso de lactancia? Ahí está el intríngulis de la sentencia.

                El Tribunal sostiene que sí habría tal discriminación contraria a la mujer, y es una razón por la que anula la sentencia de primera instancia y concede el permiso al trabajador. Lo esencial del argumento de la sentencia se halla en las siguientes consideraciones: “existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa de igualdad de forma que existan (sic) una promoción de condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de “papeles” que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe (sic) expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón”.  Y más adelante: “El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede atender su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar el permiso de lactancia”.

                Examinemos tales consideraciones.

(i) Es difícilmente discutible que ha existido y aún subsiste ese reparto de papeles entre el varón que trabaja fuera de casa y aporta el sustento económico y la mujer que no accede a la vida laboral y profesional porque asume el rol de ama de casa y cuidadora principal de los hijos. Un válido instrumento para superar esa tradición, en lo que de limitadora tiene para la mujer y su realización personal y profesional, es precisamente la posibilidad de que, cuando ambos son trabajadores, pueda ser el hombre el que disfrute el permiso de lactancia y, así, se ocupe más intensamente del cuidado del hijo de corta edad.

(ii) Pero aquí estamos hablando de la mujer que no era empleada ni autónoma cuando el hijo nació. El reparto de roles según el modelo tradicional ya estaba dado. ¿Contribuye en algo a la superación de esos esquemas discriminatorios, si lo son, el que al varón en este caso se le conceda el permiso? En mi opinión, en modo alguno. Que junto a la mujer que está en casa pueda estar también el varón durante esa hora diaria y hasta que el hijo cumpla nueve meses (art. 37.4 ET) no es ningún forma de combatir aquel esquema familiar tradicional. En nada mejoran las expectativas laborales de la mujer o su conciliación de la vida familiar o laboral por esa vía, al menos mientras no acceda durante dicho periodo a un empleo, en cuyo caso sí sería oportuno concederle el permiso al progenitor masculino, pues nos hallaríamos en el primero de los supuestos que hemos repasado.

                Es más, la solución que la sentencia brinda sirve más bien de ratificación de ese reparto de funciones entre madre en el hogar y padre trabajador fuera, ya que premia con la posibilidad de que los dos estén en casa y con el hijo más tiempo. Se fomenta lo que se dice combatir. Ahí sí surge una discriminación, discriminación entre parejas de padres y madres trabajadores y parejas en las que solamente trabaja por cuenta ajena el varón. Si los dos trabajan, solo uno de ellos podrá estar con el hijo durante esas horas del permiso de lactancia, pero si sólo él es asalariado, podrán disfrutar de ese tiempo los dos: la madre porque está o puede estar en el hogar con el niño todo el tiempo y el padre porque puede acompañarla en tales horas. Además, insisto en que la posibilidad de que el padre durante esos periodos se ocupe del niño en nada cambia el rol de ama de casa o cuidadora del hogar que a la mujer se le presume en tales tesituras.

                Se pretende que pueda el progenitor masculino actuar de modo diverso al de la tradicional división de roles en las parejas con hijos. Pero ¿qué sucede cuando los dos progenitores son trabajadores por cuenta ajena y es la madre la que disfruta el permiso de lactancia? Pues que el padre queda excluido del mismo (art. 37.4, último párrafo) y con tal elección la mujer no solo está actuando según ese papel de madre reproductora sino que, además y frente a la madre ama de casa, sufre una discriminación adicional: es madre reproductora o cuidadora de la prole y, además, está sometida a las servidumbres del régimen laboral asalariado, hace trabajo doble. Por tanto, y puestos a hacer jurisprudencia creativa, habría que declarar el derecho de los dos progenitores a disfrutar simultáneamente el permiso referido, en abierta contradicción con el mentado párrafo final del art. 37.4. Pues, en caso contrario, repito, la pareja de padres trabajadores por cuenta ajena está discriminada frente a la pareja en la que solo trabaja así el varón.

                Pero en la sentencia también se mantiene que, si se deniega al varón el permiso en un caso como este, hay discriminación contra el padre y no solo dicha discriminación de la mujer. ¿Por qué? Porque si fuera mujer tendría tal derecho al permiso aun cuando el padre no trabajara y fuera amo de casa. Se afirma que ello supone una ilegítima diferencia por razón de sexo y que ese trato diferente no permite “unificar la relación de los progenitores con el hijo” ni conciliar la vida laboral y familiar. En este punto hay que reiterar algunas observaciones que ya se han formulado hace un momento.

                (i) La diferencia de trato entre mujer trabajadora con pareja amo de casa y varón trabajador con mujer ama de casa no debe tildarse de discriminatoria, porque obedece a un motivo objetivo y tangible: la mujer puede amamantar y el hombre no. Cierto que es posible optar por leches artificiales, pero el legislador ha querido respetar el derecho de los progenitores a esa elección: que, cuando los dos trabajan por cuenta ajena (o cuando alguno lo hace como autónomo, a tenor de la jurisprudencia del TJCE), decidan libremente entre lactancia natural, en cuyo caso generalmente tendrá que solicitar el permiso de lactancia la madre, y lactancia artificial, y entonces podrán elegir cuál de los dos progenitores solicita el permiso.

                (ii) Si “unificación de la relación de los progenitores con el hijo” quiere decir que ambos debe contar con el mismo tiempo para estar con él y cuidarlo, la discriminación contraria a tal “unificación” aparecería cuando los dos trabajan y solo uno de ellos puede contar con esas horas del permiso de lactancia. Además, y forzando este razonamiento hasta el absurdo, podría llegar a decirse que lo que radicalmente se opone a dicha “unificación” es la circunstancia de que uno de los progenitores trabaje fuera de su residencia y el otro disponga de todo el tiempo para la atención a la criatura, de modo que brindarle al hombre una hora diaria durante nueve meses no soluciona esa diferencia entre la presencia junto al hijo de ambos padres, sino que la ratifica al facilitar la vida tanto de esa mujer como del varón que sigue en su papel de “productor”, solo que trabajando algunas horas menos por el mismo salario.

                La sentencia funda su decisión, muy dudosamente acorde con el tenor del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, en el art. 5 de la Directiva 2006/54, de 5 de julio. Sostiene el Tribunal que dicha Directiva “vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar”, y dice que “Basta examinar las definiciones del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una discriminación”.

                Lo que dicho art. 5 contiene es una definición de discriminación directa y discriminación indirecta. Así:

                “A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) ´discriminación directa`: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;

b) ´discriminación indirecta`: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.

                Sobre la eventual discriminación directa del padre en nuestro caso, baste fijarse en las últimas palabras del apartado b) del recién citado artículo. Ya he repetido que la diferencia legal entre hombre trabajador con hijo y mujer trabajadora con hijo está perfectamente justificada por el hecho de que sirve a la elección del tipo de lactancia del hijo. Y por eso, usando ahora las palabras del apartado a) de esta norma, no estamos ante una “situación comparable”.

                En cuanto a la posible discriminación indirecta, no la hay en el caso de la mujer que no trabaja fuera del hogar, ya que, para que pueda juzgarse discriminatoria una diferencia de trato deben ser parangonables las situaciones que se comparan. Aquí no cabe tal parangón entre mujer que no trabaja y mujer que trabaja, o entre mujer que no trabaja y hombre que trabaja. Si el hombre no disfruta de permiso de lactancia su pareja femenina no asalariada o no autónoma no padece discriminación por razón de sexo, pues para ella no tiene sentido decir que no puede acceder a dicho permiso propio de los trabajadores.

                Podría defenderse esta sentencia en términos de acción afirmativa, pues lo que viene a exponer no es que esta concreta señora resulte discriminada por relación a su marido, sino que se trata de combatir la genérica discriminación laboral de las mujeres, tradicionalmente abocadas al hogar y excluidas de la vida laboral. Pero, a mi juicio, hacer más llevadera la vida de las parejas con hijos en las que la madre no es trabajadora por cuenta ajena o autónoma no contribuye a superar ese modelo tradicional, sino que ayudará a perpetuarlo, pues da un pequeño aliciente adicional a los varones de esas parejas. Todo ello sin desconocer que dicho modelo de pareja es presentado aquí como opción voluntaria y que la libertad de los individuos y de las parejas ha de respetarse con todas las de la ley y en la idea de que cada cual es responsable de sus elecciones. Si una pareja escoge esa forma de repartirse los papeles, está en su derecho, por supuesto, pero no tiene por qué disfrutar los derechos que la ley prevé para las familias en una situación objetivamente más complicada en términos de atención a los hijos y de conciliación de la vida familiar y laboral, como sucede cuando ambos miembros de la pareja laboran por cuenta ajena.

PD. Copio aquí la sentencia, que no es larga, y también el voto particular que la acompaña:

En la Villa de Bilbao, a 4 de octubre de 2011.

RECURSO Nº: 2005/11

N.I.G. 01.02.4-11/000824

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Vitoria de fecha cuatro de Mayo de dos mil once , dictada en proceso sobre SSO (PERMISO LACTANCIA), y entablado por Jose Manuel frente a TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- Que el actor D. Jose Manuel , viene prestanso sus servicios por cuenta y orden de la empresa TUBOS REUNIDOS S.L.U., con antigüedad dede el 3 de marzo del 2005, ostentando la categoría profesional de peón epecialista y percibiendo un salario anual de 25.080,90 euros.

2º.- Que con fecha 24 de febrero de 2011 presentó escrito a la dirección de la empresa cuyo contenido literal es el siguiente:

"Solicito a esta Dirección de Recursos Humanos que me sea reconocido el derecho al permiso de lactancia para su disfrute, puesto que la madre de mi hijo no ejerce tal derecho, para el cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, acumulado en jornadas completas, respecto al periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2010 y el 28 de Julio de 2011.

Baso mi solicitud en:

Plan de igualdad acordado en Tubos Reunidos Industrial S.L.U. con el objetivo de garantizar la igualdad real y efectiva de oportunidades entre hombres y mujeres.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, asunto C-104/09, de 30 de septiembre de 2010 .

Anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación, que incorpora la doctrina de dicha sentencia la texto del art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , que establece este permiso como un derecho individual de los trabajadores y trabajadoras.".

3º.- Que con fecha 28 de febrero de 2011 la empresa demandada mediante comunicado interno contesta al actor:

"En contestación a su escrito de fecha 24 de febrero de 2011, en el que nos solicitaba:

el reconocimiento del derecho al permiso de lactancia para su disfrute, puesto que la madre de mi hijo no ejerce tal derecho..."

Con respecto a esta cuestión comentarle, que la Dirección en este asunto diferencia dos situaciones:

1.- Si la madre de su hijo no ha ejercido el derecho al permiso de lactancia y tiene la condición de trabajadora, no hay obstáculo alguno para que usted ejerza dicho derecho. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el 37.4 del ET y la jurisprudencia que lo complementa e interpreta.

2.- Si por el contrario la madre de su hijo no tiene la condición de trabajadora a nuestro entender, no le asistirá tal derecho. Todo ello a la luz de la interpetación que la dirección realiza de la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE a que hace referencia en su escrito y al art. 37-4 del ET .

Es por todo ello por lo que lamentamos tener que negarnos a la aplicación de la solicitud manifestada en los términos pretendidos.

Reciba un cordial saludo".

4º.- Que la pareja y madre del hijo del actor no presta servicios por cuenta ajena ni propia, no constando de alta en el Régimen General ni Especial de la Seguridad Social (hecho no controvertido entre las partes)."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Oscar Urretxo Fernández de Betoño, en nombre y representación de la Central Sindical ELA y de D. Jose Manuel , frente a la empresa TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, S.L.U., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria dictó sentencia el 4-5-11 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa al disfrute del derecho de lactancia, y ello por entender que el art. 37,4 ET se está refiriendo a ámbitos profesionales o de trabajo, sea por cuenta propia o ajena, a la luz de la jurisprudencia del TJCE de 30-9-10 , pero no incluye el supuesto que se enjuicia, que corresponde a un trabajador cuya mujer no se encuentra incluida dentro del mercado de trabajo.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts. 37,4 ET en relación a la Directiva 76/07 y la jurisprudencia del TJCE de 30-9-10, C-104/09 . El recurso se ha impugnado por la empresa, que sostiene debe estarse al estado actual de la legalidad, y a la resolución del indicado Tribunal que solamente contempla el caso relativa a que la madre se encuentre incluida dentro del régimen de trabajadores autónomos o por cuenta propia. Por contra, el recurrente sostiene que se produce una discriminación si no se le permite la concesión del permiso de lactancia, y que el Tribunal de las Comunidades Europeas ha establecido que no puede existir limitación al disfrute del permiso.

Centrada la cuestión conforme se ha señalado, el TJCE cuando ha interpretado el art. 37,4, párrafo final ET , ha venido a indicar que necesariamente debe establecerse una interpretación que no mantenga ningún tipo de discriminación directa o indirecta de la mujer respecto al hombre, y no puede prevalecer ninguna diferencia por razón de sexo. En este sentido a nuestro entender el Tribunal, aunque alcanza su resolución a la situación de trabajador-padre y de la madre que presta servicios por cuenta ajena, ello es extrapolable a cualquier situación, incluso aunque esta no se encuentre dentro del ámbito o de la esfera del trabajo. En efecto, la discriminación directa se produce cuando el trabajador varón no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer , y todo ello es relacionado con dos circunstancias: primera , la actualidad del permiso se vincula a la situación real que acontece en los tiempos actuales (art. 7 del Código Civil), en los que la lactancia no se produce exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la relación física con el vástago, y de aquí el que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar ; y, segundo, partiendo, precisamente, de lo último indicado , la igualdad se pretende a través de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo. Ello quiere decir que existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa de igualdad de forma que existan una promoción de las condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de "papeles" que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón.

La actual Directiva 2006/54, de 5 de julio, vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar. De aquí el que dos distintas discriminaciones puedan concurrir si se rechaza la pretensión, aquella que hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los derechos paternos, y de atención a los hijos; y, de otra, aquella que repercute en la índole del ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida familiar y a diferencia de la mujer trabajadora, excluir esa esfera llamada tradicionalmente de reproducción del juicio y fiscalidad de la igualdad . El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede atender a su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar del permiso de lactancia.

Basta examinar las definiciones del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una discriminación, discriminación que ha sometido a crítica la sentencia indicada del TJCE de 30-9-10 , de manera que acudiendo a los criterios interpretativos que oferta ese Tribunal, en orden a la aplicación directa por los Tribunales de la Norma Comunitaria (TJCE de 16-7- 09, C-537 y 8-9-11, C-177/10), procede estimar el recurso, y conceder el permiso solicitado en los términos que se formula en la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria de 4-5- 11, procedimiento 202/11, por doña Olga Ugarte Lasanta, letrada que actúa en nombre y representación de don Jose Manuel , y con revocación de la misma, se estima la demanda presentada por el recurrente, y se declara su derecho a disfrutar del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas, por el período del 27-10-10 al 28-7-11, condenando a la empresa Tubos Reunidos Industrial, S.L.U., a estar y pasar por la anterior declaración, y a su cumplimiento efectivo, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto particular

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en el Recurso 2005/11, en base a los arts. 206 y 260, de la L.O.P.J ., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes argumentos me separo, pero en los exclusivos términos que a continuación expondré.

PRIMERO.- La resolución de la Sala desglosa toda una serie de argumentos sobre lo que es la discriminación directa e indirecta de la mujer, tanto en el plano laboral como familiar, y que en líneas generales comparto.

También la asumo respecto a la incidencia en tal situación, tanto de la Directiva 2006/54, de 5 de julio; como de la sentencia del TJCE de 30-9-10 . Concretamente, tal resolución analiza una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Español, sobre el derecho de un trabajador a disfrutar de la lactancia cuando su mujer no es trabajadora por cuenta ajena, bastando que, igualmente, pueda serlo por cuenta propia; y en relación al art. 37.4, del ET , norma que es la aquí también objeto de debate.

Una última precisión, dada la cuestión de hecho que subyace en este litigio, todas las referencias las hago a la mujer-madre y al varón-padre, que han tenido en común un hijo.

SEGUNDO.- Sin embargo y aquí empiezan mis discrepancias, creo que la jurisprudencia generada por dicha sentencia, no es automáticamente trasladable al supuesto que nos ha ocupado en este procedimiento.

Solo destacar en este sentido su parágrafo 37, cuando se argumenta que de no reconocerse el periodo de lactancia al varón- trabajador, la mujer-trabajadora podría verse obligada a: "limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del hijo".

Limitación profesional que no se dará, en principio, si la mujer no presta servicios fuera de lo que es su ambiente familiar. En ese mismo orden de cosas, recuerdo que la propia Directiva lo que viene a regular es la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación. Conceptos estos dos últimos que no guardan relación directa con el tipo de tareas que aquí se invocan, ya que como esa norma señala en su art. 1, tal igualdad se contrae e incide en el "acceso al empleo", las "condiciones de trabajo", y/o en los "regímenes profesionales de seguridad social".

Serían pues otras las consideraciones a realizar en este caso. A saber:

-Si el concepto de "trabajadora", tal como habitualmente se viene entendiendo, le es igualmente aplicable a esta situación.

-O si el rechazo del permiso de lactancia al progenitor, puede conllevar una limitación a la mujer para intentar incorporarse al mundo laboral a corto-medio plazo; claro está, si ese es su deseo.

-O, incluso, si el trabajo en el ámbito familiar debe también protegerse para aquella que lo ejecuta diariamente, cuando menos en una superior proporción que el padre dada la incompatibilidad temporal que conlleva su jornada laboral, articulando de esa manera el descanso parcial de la madre en unas de las tareas más arduas en dicho ámbito, cual es la crianza del lactante; conciliando de una mejor manera su vida laboral y familiar.

-Finalmente, si su no concesión, contribuye a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres, otorgando a los primeros solo una función subsidiaria.

TERCERO.- No obstante y con carácter supletorio a lo anterior, si entendiéramos que el tratamiento de esta cuestión, debería hacerse desde una perspectiva ajena al mercado de trabajo, al exceder del mismo, mi problema se trasladaría a la Directiva 2004/113/CE y en tal sentido cito su consideración novena, puesta en relación con sus arts. 1, 3.1 y 4.1.

Los problemas serían los mismas, salvo el primero de los expuestos. Visto lo cual los damos por reproducidas y en aras a la brevedad.

CUARTO.- En conclusión, como el tema suscitado me plantea dudas interpretativas y entiendo, a diferencia del sentir mayoritario de la Sala, que no dispongo de los elementos de derecho necesarios para responder de manera útil al tema que se suscita, creo que lo más adecuado habría sido plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE.

QUINTO.- Entiendo pues que deberíamos haber suspendido el proceso y plantear las siguientes preguntas:

¿Vulnera el principio de igualdad de trato reconocido en la Directiva 2006/54/CE, que impide toda discriminación por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional - art.37.4, del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por cuenta propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al progenitor, en este caso trabajador?.

Subsidiariamente a la anterior,

¿Vulnera el principio de igualdad de trato reconocido en la Directiva 2004/113/CE, que impide toda discriminación por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional - art.37.4, del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por cuenta propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al progenitor, en este caso trabajador?.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. don JOSE LUIS ASENJO PINILLA que lo suscribe todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2005-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2005-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.