Y de nuevo sobre matrimonio homosexual y esencias matrimoniales

                Acabo de leer, de prisa y por encima, la sentencia del TC sobre la ley vulgarmente llamada del matrimonio homosexual, la Ley 13/2005 que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Ya he contado aquí que estoy de acuerdo con el fallo, pues no encuentro argumentos jurídicos de peso por los que haya que mantenerse en que el matrimonio deba ser entre hombre y mujer (que no entre hombre y mujer heterosexuales, ojo; a eso iremos enseguida) y puesto que el art. 32 de la Constitución no es terminante en su letra. Por cierto, ese acuerdo mío con tal fallo del TC no me ha librado de alguna amistosa bronquilla, dado que lo justifico con razones tan disolventes que me acercarían a algunas de las que, para fines exactamente opuestos, invocan los más rancios esencialistas carpetovetónicos. Pero de eso ya hemos hablado por estos lares, medio en serio y medio en broma.

                Digo que he mirado la sentencia y -más rápido aún- los votos particulares. De estos me parece sumamente atinado el concurrente de Manuel Aragón Reyes, en especial cuando apunta los peligros de pasarse de evolutivos con la “interpretación evolutiva” y cuando echa mano del “in dubio pro legislatoris” como mejor fundamento para la constitucionalidad de la norma recurrida.

                No me da tiempo para mejores anotaciones sobre el fondo de la sentencia y de los votos particulares. Pero al ver la primera me vino a la cabeza un detalle que puede parecer elemental o hasta frívolo, pero que no deja de tener en el fondo su enjundia. Y a ver si me explico bien para que no me comparen con un primo de Franco: lo que voy a decir no es para atacar el que la normativa permita casarse entre sí a personas del mismo sexo, pues por enésima vez repito que por mí como si se casan entre sí personas de distinto sexo, allá cada cual con sus manías y que los dioses repartan suerte.

                Antes de la reforma del 2005, en España ya se casaban los homosexuales, aunque no se podían casar entre sí. Dejemos de lado lo impreciso de las fronteras entre homosexualidad y heterosexualidad, que no es tema que aquí importe mucho ahora.  A los homosexuales no les estaba prohibido casarse y muchos lo hacían, por distintas razones: presión social, necesidad de disimular y constituir una familia estándar para progresar socialmente o evitar críticas, interés económico, etc. Refrénense los críticos, no estoy diciendo que la situación no fuera discriminatoria, puede serlo sin duda y en cuestión de discriminación en estas materias yo manejo un criterio más amplio, muy amplio. Sólo afirmo lo que afirmo: que muchos homosexuales ya estaban casados y eran matrimonios perfectamente válidos para el derecho, salvo que se atacara esa validez por la otra parte alegando error esencial en las condiciones del cónyuge, lo cual no debió de ocurrir con demasiada frecuencia.

                Más todavía, son perfectamente imaginables, y sin duda ha habido más de cuatro, matrimonios entre hombre y mujer en los que eran homosexuales los dos. Tampoco por esa mera razón de orientación sexual de cada uno resultaba nulo el matrimonio, y más si no hubo engaño o error alegado y demostrable.

                Sigamos con la peculiar casuística. Después del 85, puede haber matrimonio entre dos mujeres o dos hombres de los que uno o los dos sean heterosexuales. ¿Deja por eso de ser matrimonio válido porque falle un elemento esencial del matrimonio, en este caso del matrimonio entre personas de igual sexo? No.

                ¿A dónde nos llevan esas consideraciones? Al tema de la naturaleza o esencia del matrimonio en cuanto institución jurídica. Antes y ahora, el matrimonio no ha sido para el derecho civil más que una institución cuyos elementos constitutivos son puramente formales. Es desde la moral personal de cada cual o desde la moral socialmente dominante, junto con razones económicas o políticas, desde donde la institución jurídica del matrimonio se rellena de otro tipo de razones o “esencias”, ese es un añadido ideológico, no constitutivo. Si miramos la evolución histórica o las variaciones culturales de la institución o cómo se organizaba en Grecia o Roma, queda todavía más claro.

                Tres tipos de esencias materiales del matrimonio se suelen invocar para darle una entidad sustantiva, no meramente formal o simplemente jurídica: la reproducción, la vinculación a un concepto sustantivo necesario de familia y la sexualidad y el afecto. Ninguna tiene sostén razonable y congruente en nuestro tiempo.

                Sobre la función reproductiva. Es perfectamente válido el matrimonio de personas de ochenta años que ya no van a generar prole. También el de hombre y mujer que excluyan el tener hijos y tomen todas las medidas para ello. O aquel en el que los cónyuges acuerden no tocarse ni un pelo. Por otra parte, con los medios científicos y médicos de ahora la reproducción es asunto que no requiere ayuntamiento carnal. Puede una mujer tener hijos sin yacer con varón y puede un varón tenerlos sin acoplarse con mujer. A lo que se agrega que la adopción es práctica de siempre admitida. Si lo que a alguien preocupa es que los matrimonios entre personas del mismo sexo vayan a dañar la tasa de natalidad, no se entiende por qué los inconvenientes que se aducen para la adopción por parejas del mismo sexo o para el reconocimiento de la filiación mediante “madres de alquiler” o maternidad subrogada. Además de que no se entiende la presunción de que los homosexuales que no se casen con otros homosexuales tendrían hijos y contribuirían al mantenimiento de la especie si se casaran con persona de otro sexo o se quedaran solteros.

                No, la objeción reproductiva es de carácter moral y, como tal, legítima. Pero, entonces, no es objeción jurídica. Conviene distinguir y llamar a cada cosa por su nombre. No es lo mismo decir que se tienen serias objeciones morales frente a la regulación jurídica de la institución X, que mantener que por razones morales no es posible esa regulación jurídica de tal institución.

                Sobre la función “familiar”. Si hubiera una vinculación necesaria entre matrimonio y familia y entre familia y matrimonio, tendríamos que poner en cuestión cuantas reformas en el derecho de familia de las últimas décadas han separado por completo familia y matrimonio. Por un lado, las que asignan plena consideración de familia a las familias monoparentales. Por otro, las que permiten que la filiación y su pleno reconocimiento se independice del vínculo matrimonial. Además, las que han hecho que los matrimonios se disuelvan vía divorcio, de manera que se crean situaciones de lo que podemos llamar “pluralismo familiar”. ¿Qué cambia en la situación jurídica de las familias en la actualidad por el hecho de que ya puedan casarse dos sujetos del mismo sexo? No cambia nada.

                Una vez más, podemos reconocer en su “derecho” al que por razones morales y religiosas sea contrario a esa disolución de la familia tradicional, basada en el matrimonio indisoluble y  en la filiación matrimonial, incluyendo al que objete a la equiparación en derechos de los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, al que incluso ponga pegas a los procesos de reclamación de la filiación extramatrimonial y hasta a que se permitan las pruebas de paternidad. Pero también estamos en nuestro “derecho” los escépticos al reclamarle congruencia. La familia tradicional ya estaba jurídicamente rebasada y hasta “disuelta” jurídicamente antes de que se permitiera el denominado coloquialmente matrimonio homosexual.

                Sobre la sexualidad y el afecto. A nadie se la ha ocurrido jamás pensar que fácticamente solo quepa el sexo entre casados. Sí ha tenido gran impacto social la tesis moral de que el sexo solo debe, solo puede legítimamente, practicarse en el matrimonio. Pero estamos en las mismas, la moral es una cosa, los hechos otra y el derecho una distinta, aunque sean indudables las influencias que de hecho la moral dominante ejerce sobre los contenidos que en cada época el derecho asuma. Quedarán personas de bien que se sientan obligadas a reservar sus energías amatorias para después de las nupcias y que así procedan, pero pocos serán a día de hoy los que se casen para poder dar rienda suelta a sus impulsos sexuales. La esencia del sexo no es matrimonial, por así decir y se mire por donde se mire.                Tampoco es sexual la esencia del matrimonio, pues, como ya se ha dicho, el matrimonio sin sexo o con uno penoso es igual de matrimonio que los demás.

                Más intríngulis jurídico tiene en la actualidad lo del afecto. Precisamente ante la crisis total de los elementos que jurídicamente pueden identificar el matrimonio como institución, más allá del dato puramente formal de contraerlo bajo ciertos requisitos y con determinados trámites, la jurisprudencia busca a la desesperada un dato definitorio. ¿Por qué? Porque al equipararse en casi todos los efectos las parejas no casadas y los matrimonios, se necesita buscar ese elemento común para poder determinar cuándo una pareja no casada es tan pareja como la matrimonial y merece esos efectos, entre otras cosas para que no haya discriminación. También el derecho penal se topa con el problema, pues la agravación de la violencia del varón en ciertos ilícitos de la llamada violencia de género exige, tal como están ahora esas normas, poder diferenciar entre una relación puramente ocasional y una en que haya afecto de novios de verdad o “proyecto común”, aunque dure o haya durado poco.

                ¿Solución que se ha buscado en la legislación y en las sentencias? El afecto como dato dirimente y definitorio. Pareja equiparable a la matrimonial será aquella entre cuyos miembros haya o haya habido un afecto similar al de los casados, aunque sea un afecto pasajero. Hasta en esta sentencia del TC sobre la “ley de matrimonio homosexual” se transita por esta vía. En efecto, en el fundamento noveno se dice: “Tras las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento”.

                Pero el afecto ni ha sido ni es condición del matrimonio jurídicamente válido, y menos el afecto por parte de cada cónyuge hacia el otro. De hecho, son infinidad los matrimonios que se contraen sin cariño y que perviven mientras que los esposos se detestan. ¿O deja un matrimonio de ser tal para el derecho cuando empiezan a odiarse?  ¿O no vale y ha valido siempre, con todos los sellos de “calidad” y parabienes, el matrimonio de pura conveniencia? ¿O no han sido millones los que se han casado por presión social o familiar de algún tipo y sin rastro de afecto?

                Detrás de toda institución jurídica suele haber un mito como garantía de perdurabilidad de la institución misma. Cuando una institución socialmente es cuestionada y jurídicamente va quedando desleída, hay un tiempo en que a la desesperada se intenta mantenerla o revivirla mediante la sustitución del mito originario o anterior por uno de nuevo cuño. En esas estamos ahora con esta manía de colocar el núcleo de lo matrimonial en el afecto o en el “proyecto de vida en común” de base afectiva. Se puede convivir con sumo afecto sin ninguna semejanza con el matrimonio o coincidencia con sus requisitos y se puede ser matrimonio sin el más mínimo rastro de afecto, proyecto ni zarandajas propias del cancionero romántico.

                Si el diagnóstico anterior fuera acertado, y dejando aparte los debates morales, que son harina de otro costal, puede acabar sonando hasta chistoso lo de la “garantía institucional” del matrimonio en el art. 32 de la Constitución, asunto sumamente relevante en la sentencia del TC y en el recurso del que viene. Si la “garantía” lo es del matrimonio que los constituyentes tenían en la cabeza, no cabe la interpretación evolutiva y, de propina, habría que aplicar idéntica “garantía” a la “familia” del art. 39 CE y, en consecuencia, cargarse por inconstitucionales un buen puñado de las reformas iniciadas en los años ochenta.

                Si, por el contrario y tal como hace la sentencia, prescindimos de aquel anclaje histórico o ideológico de la institución y juzgamos desde la concepción social del mismo y en congruencia con las normas de este tiempo, la institución “matrimonio” será cualquier cosa o podrá llegar a ser cualquier cosa, sin más límite que lo que sea atentar contra derechos fundamentales de la persona que estén muy claros, empezando por el del art. 14 CE. Así que, en puridad, no es que el matrimonio entre personas del mismo sexo entre en el contenido de la institución que la Constitución garantiza, sino que no hay tal contenido, a no ser que nos creamos nuestros propios devaneos teóricos sobre afectos y otros mitos similares.

                Todo lo cual, vuelvo a aclararlo, no lo mantengo desde consideraciones morales ni lo lamento bajo ningún punto de vista. Tal vez alguno me va a interpretar mal, como si mi propósito fuera quitarle valor, importancia o sustancia jurídica al matrimonio precisamente ahora que pueden casarse entre sí los homosexuales y para fastidiarlos a ellos. No, no es ese mi objetivo. Reconozco el valor simbólico del matrimonio y entiendo a cualquiera que no quiera sentirse excluido de lo que es ya muy poco más que un símbolo. Yo diría que por fortuna, pero esa es otra discusión que podemos poner sobre el tapete otro día.