La
sentencia 98/2009 del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 19 de febrero de 2009 se ocupa de los
siguientes hechos:
“El
día 13 de Febrero de 2001, Aurelio , de 15 años de edad, alumno de tercer curso
de la ESO, se encontraba realizando un ejercicio de gimnasia en las
instalaciones del Colegio, Centro Escolar de Escuelas Profesionales Sagrada
Familia, de Villanueva del Arzobispo (Jaén), bajo la dirección y vigilancia del
Profesor de Educación Física, Don Fermín . El ejercicio consistía en realizar
una pequeña carrera, para ejecutar una batida simultanea con los dos pies en el
MINI TRAMP (cama elástica) y caer en las colchonetas dispuestas en forma de T,
dos en sentido horizontal y dos en vertical, haciéndolo bien en plancha, bien
de pié. Sobre las 13,30, tras la explicación del contenido del ejercicio y
después de haber colocado el material deportivo necesario, realizó el salto
cayendo de forma incorrecta en las colchonetas, a resultas de lo cual sufrió
unas gravísimas lesiones consistentes en fractura inestable C6 y C7, síndrome
de lesión medular transversal C7, permaneciendo 205 días hospitalizado y
quedándole como secuelas material de osteosíntesis en columna, Tetraplejia C6
C7, síndrome depresivo postraumático y perjuicio estético”.
Por
esos daños, los padres del menor reclaman contra el profesor, el colegio y la
aseguradora. La demanda se desestimó en la primera instancia y, en apelación,
fue parcialmente estimada por la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó
solidariamente a los demandados al pago de 600.000 euros, con limitación de la
responsabilidad de la aseguradora hasta el límite de la responsabilidad
asegurada.
En
casación y en esta sentencia que vamos a examinar, el Tribunal Supremo estima
el recurso de los demandados, casa y anula la sentencia de la Audiencia y
absuelve de toda responsabilidad a los demandados. O sea, que no hay
indemnización para el niño por el daño que padeció.
El
demandante aduce que hay responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del
Código Civil, es decir con base en la falta de la diligencia debida del
profesor. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida condenaba al
profesor y al centro por omisión culposa y con fundamento en dicho art. 1902. En palabras de la propia
sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, los condenados (el profesor, el
colegio y la aseguradora) recurren alegando que “si bien existe una relación
causal entre el salto y el daño, en ningún caso ha quedado acreditado que las
medidas que se emplearon influyeron en la causación del daño producido por la
caída, caída que, además, no era previsible, sino que se produjo de forma
completamente imprevisible en un ejercicio tan simple como el que se estaba
efectuando o que, incluso previsto, no hubiera podido evitarse cumplimentando
las medidas a que hace referencia la sentencia recurrida”. En resumidas
cuentas, lo que la sentencia de la Audiencia afirmaba y los recurrentes en casación
(los padres del menor) reiteran es que hay culpa del profesor, consistente en
no haber tomado las medidas adecuadas para la evitación de un accidente como el
que ha provocado tan graves daños del alumno.
La
Audiencia razonaba que “no se adoptaron las medidas de seguridad y precaución
que la prudencia imponía para evitar un riesgo previsible en relación a la
naturaleza de la actividad y demás circunstancias concurrentes. Circunstancias
como la edad de los niños, tipo de aparato que por sus características debía de
estar anclado o sujetado para impedir una desviación en el salto y la
posibilidad de introducir los pies entre los muelles del Mini Tramp, necesidad
de una mayor preparación para realizar el ejercicio, sin que fuera suficiente
una simple explicación verbal, necesidad de más y más gruesas colchonetas que
amortiguaran la caída pues no cabe duda de que el salto desde el Mini Tramp y caída
en plancha en unas colchonetas de escaso grosor y sobre todo que se abrían al
efectuar casa salto supone un riesgo que no es difícil de prever"
debiendo, profesor y Centro, "haber contado con otras personas o bien con
la ayuda de los alumnos para evitar el desplazamiento de las colchonetas en
cada caída, sujeción del aparato, etc., puesto que el profesor no podía estar a
la vez en las colchonetas y el aparato"
Lo
que en el razonamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contemplamos es
el efecto, entre desconcertante e inverosímil, a que lleva una aplicación
acrítica de la teoría de la imputación objetiva en cuestiones de responsabilidad
civil. Veamos tal razonamiento en los dos párrafos que lo contienen (fundamento
de derecho 2º) y que son prácticamente todo el fundamento del fallo:
“Pues
bien, los hechos de la sentencia permiten sostener, de un lado, que las graves
lesiones sufridas por el menor se produjeron en el curso de la clase de
gimnasia al realizar un salto en uno de los aparatos destinados al efecto,
conocido con el nombre de Mini Tramp (Cama elástica). De otro, que se trataba
de una actividad que forma parte de la disciplina de educación física impartida
por el Profesor. Posteriormente, la sentencia deriva la responsabilidad hacia
los demandados por "no haber agotado la diligencia debida"
consistente en la omisión de determinadas medidas de seguridad para evitar el
riesgo que el ejercicio gimnástico conlleva. Es decir, parte de que existe una
relación de causalidad material o física y pone a cargo del Profesor una serie
omisiones determinantes del daño, y sobre estas omisiones debe establecerse si
el resultado dañoso producido es o no objetivamente atribuible a los
recurrentes en función del incumplimiento de los deberes que le son propios en
el marco de la responsabilidad extracontractual y de la previsibilidad del
resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros
cánones de imputabilidad, como son los relacionados con el riesgo permitido,
riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la
norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso ( SSTS 21 octubre 2005 ( RJ 2005, 8547) ; 2 ( RJ 2006, 129) y 5 enero ( RJ 2006, 131) y 9 de marzo ( RJ 2006, 1882) y 7 de junio de 2006 ( RJ 2006, 8204) ), para, en definitiva,
determinar si por parte de los recurrentes, en su día demandados, se ha creado
un riesgo relevante que les pueda ser atribuido teniendo en cuenta que el
riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad, como tiene
dicho esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 6 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 6745) , y
las que en ella se citan, y que para que pueda ser imputada la responsabilidad
al Profesor, son los actores quienes deben probar la existencia de un resultado
dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión, o lo que es igual si esta
conducta es susceptible de crear un riesgo que determine el siniestro, y que el
daño producido les es objetivamente imputable, lo que no ha sucedido en el
presente caso.
Las omisiones que se atribuyen al
Profesor no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la
imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo. Es
cierto que como Profesor de Educación Física ha de velar muy especialmente por
la seguridad de sus alumnos, como responsable de los mismos durante la clase
desde la idea de que la práctica de la asignatura puede conllevar riesgos
evidentes, especialmente en determinados ejercicios gimnásticos, con o sin
aparatos, por cuanto pueden suponer un peligro para la integridad física de los
alumnos, que debe prevenir y en su caso evitar con la diligencia que es propia
a esta especialidad docente, creando el marco adecuado para su desarrollo.
Ahora bien, mas allá de esta situación de peligro, la relación entre las
omisiones que se reprochan al Profesor y el resultado dañoso, no pasan de ser
simples conjeturas o especulaciones para hacer valer una falta de previsión
que, como hecho susceptible de ocurrir o posible en el orden físico, no aporta
nada a la forma de ocurrir el accidente, dado que lo verdaderamente
imprevisible es que este ocurra en el orden normal de suceder las cosas. Lo que
la sentencia dice es lo que no se hizo. Lo que no dice es el cómo y el porqué
estas omisiones determinaron el daño pues se desconocen las habilidades o
cualificación del alumno para realizar estos ejercicios; si se atendieron o no
las pautas dispuestas reglamentariamente para el desarrollo de la clase; el
estado de las colchonetas, y se eran susceptibles de causar daño por su grosor;
por qué no fue suficiente la explicación técnica que se dio de los ejercicios a
realizar; si la falta de anclaje resultó decisiva y si el alumno introdujo
realmente los pies en los muelles del Mini Tramp pues lo que resulta evidente
es que la lectura de la sentencia impide conocer como se produjo el salto y la
posterior caída y, en particular, si las circunstancias reseñadas influyeron
negativamente en la cadena causal. Estamos, sin duda, ante un riesgo natural en
un proceso formativo dirigido a promover el desarrollo de la actividad física
del alumno del que no es posible derivar responsabilidad alguna al docente y
consecuentemente a los demás demandados”.
Ahora
analicemos.
En
primer lugar, tenemos la vieja cuestión de la causalidad en las omisiones. La
omisión no causa nada. La responsabilidad por omisión, si hablamos con
propiedad, no es responsabilidad por lo que el no hacer causó, sino por lo que
al omitir determinadas medidas no se evitó. Lo que se compara en esos casos es
el curso causal acontecido y que desemboca en el accidente con daño, y lo que
hipotéticamente habría ocurrido o podido ocurrir si se hubieran tomado las
precauciones que la diligencia exige, con arreglo siempre a un modelo normativo
presupuesto, a un estándar debido de cuidado. En los casos de omisión el
demandado no responde por haber intervenido en el curso causal, porque su
conducta forme parte de las causas empíricas del daño, sino por no haber
alterado el curso causal habido mediante la conducta debida que se omitió, y de
ahí que se requiera que el demandado, para ser imputado responsable, haya
podido y haya debido realizar dicha conducta. Si lo que faltó fue la diligencia
exigible, lo único que puede exonerar es la acreditación de que, aun habiéndose
observado dicha diligencia, traducida en las correspondientes acciones, el daño
se habría producido en cualquier caso. Por eso la responsabilidad por omisión únicamente
puede ser responsabilidad por culpa.
No
se habla con propiedad, por tanto, cuando se mantiene que la omisión fue “determinante”
del daño. Ese es un lenguaje puramente figurado o un atajo expresivo que puede
inducir a graves errores[1]. De ahí que no quepa
plantear si el daño “es o no objetivamente atribuible” al demandado, a no ser
que se razone sobre las pruebas de que aun con la adecuada diligencia el daño
habría acontecido del mismo modo. Si los criterios de imputación objetiva lo
son realmente de imputación objetiva y juegan en el terreno del análisis causal
y como paso previo a la imputación objetiva, al juicio sobre si concurre o no
concurre culpa, tales criterios de imputación objetiva no tienen cabida en la
responsabilidad por omisión, que es responsabilidad sin causación propiamente
dicha. Esa enumeración de “cánones de imputabilidad” (“riesgo permitido,
riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la
norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso”) es
completamente ociosa aquí[2], salvo en lo que dichos
cánones aludan a la culpa del demandado y no sean, por tanto, de imputación
objetiva, sino subjetiva.
Leemos
en la sentencia que “son los actores quienes deben probar la existencia de un
resultado dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión”, es decir, si “el
daño producido les es objetivamente imputable” por haber creado con esa
conducta un riesgo “que determine el siniestro”. Ningún mero riesgo es determinante de un siniestro, si
hablamos de determinación causal porque estamos en el lado “objetivo” de la
imputación.
¿En
virtud de qué nueva regla deben los actores probar que la conducta omitida causó el resultado dañoso? Tomado al pie
de la letra, eso vendría a ser una nueva versión de prueba diabólica, ya que se
pide probar algo por definición imposible de probar, pues no cabe: que una
omisión causa un resultado. Si hay daño, como en este caso sin duda hay, y si
el daño se produjo en la esfera de dominio y responsabilidad del demandado y
donde este está comprometido a guardar una diligencia adecuada, es el demandado
el que ha de probar una de estas dos cosas que lo exonerarían: o bien que obró
con la debida diligencia y, por tanto, no hubo omisión del hacer debido, o bien
que no es razonable el curso causal hipotético
en cuya virtud esa conducta debida, de haber tenido lugar, no habría evitado el
daño. De no ser así, no estaríamos en el ámbito del art. 1902 del Código Civil,
sino en el de una responsabilidad objetiva exonerable únicamente mediante
prueba de la ausencia de culpa. Si la invocación de la imputación objetiva
sirve para tal transformación del régimen general de la responsabilidad, la imputación
objetiva se desmarca por completo de sus orígenes en la doctrina penal y
adquiere tintes absolutamente peculiares en la responsabilidad civil, pues en
la responsabilidad penal los criterios de imputación objetiva valen para podar
o acortar los efectos de la causalidad donde esta existe y para limitar así la imputación
a un sujeto que está en la cadena causal, no para invertir la carga de la
prueba y facilitar con ello la imputación del sujeto, incluso del sujeto que
materialmente no causó.
¿Qué
quiere decir esa afirmación de que “Las omisiones que se atribuyen al Profesor
no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la imputación
objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo”? La
responsabilidad civil por omisión va asociada a una determinada posición de un
sujeto, del demandado, una posición de garante, en sentido amplio y no
exactamente equiparable a lo que dicho concepto expresa en el campo penal.
Cuando
se trata de responsabilidad objetiva (sin culpa) causal, basta que el sujeto que
está en la cadena causal que lleva al daño se halle en esa posición especial
(según los casos: propietario, fabricante, empresa aeronáutica…), aunque haya
procedido sin culpa. Me parece que no existe la responsabilidad objetiva por
omisión, pues el omitir es dejar de hacer culposamente lo en esa posición
debido y a esa ilicitud del no hacer se le asocia la culpa o se presume ahí la
culpa. Si concurre una causa de justificación, referida a que el omitente no
pudo hacer lo que omitió, lo que se esfuma es la culpa en la omisión.
Pero
en el caso de autos nos movemos en el escenario del 1902, de la responsabilidad
por culpa, no de la responsabilidad objetiva. Y, pues se trata de omisión, el
único elemento objetivo[3] no es un dato de causación
material o empírica, sino un elemento normativo:
el hallarse en la posición normativamente definida a la que se asocia su deber
de cuidado, en este caso el ser el profesor responsable de la actividad de educación
física que se estaba impartiendo. La propia sentencia recuerda acto seguido en
qué consiste el deber de diligencia, qué es lo que el profesor debe hacer[4].
Todo depende de si lo hizo o no lo hizo, según el estándar aplicable. Es una
pura cuestión de prueba y de valoración de la prueba, no de imputación
objetiva. Si hizo lo que debía, no hay culpa ni, en consecuencia,
responsabilidad, aunque haya ocurrido el accidente. Si no lo hizo, es
responsable por falta de la debida diligencia.
Sostiene
la sentencia que “la relación entre las omisiones que se reprochan al Profesor
y el resultado dañoso, no pasan de ser simples conjeturas o especulaciones para
hacer valer una falta de previsión que, como hecho susceptible de ocurrir en el
orden físico, no aporta nada a la forma de ocurrir el accidente, dado que lo
verdaderamente imprevisible es que este ocurra en el orden normal de suceder de
las cosas”. Bien, pero entonces lo que no falta es la prueba de la culpa, que
aquí nada más que puede ser falta de prueba de que el profesor no hizo lo que
debía. Esto es, el demandante no habría conseguido esa prueba que le compete,
de la que tiene la carga. No pisamos el terreno de la imputación objetiva, sino
de la subjetiva.
Mas
se mantiene el desconcierto del lector cuando, acto seguido, se añade: “Lo que la sentencia dice es lo que no se
hizo. Lo que no dice es el cómo y el porqué estas omisiones determinaron el
daño pues se desconocen las habilidades o cualificación del alumno para
realizar estos ejercicios; si se atendieron o no las pautas dispuestas
reglamentariamente para el desarrollo de la clase; el estado de las
colchonetas, y se eran susceptibles de causar daño por su grosor; por qué no
fue suficiente la explicación técnica que se dio de los ejercicios a realizar;
si la falta de anclaje resultó decisiva y si el alumno introdujo realmente los
pies en los muelles del Mini Tramp pues lo que resulta evidente es que la
lectura de la sentencia impide conocer como se produjo el salto y la posterior
caída y, en particular, si las circunstancias reseñadas influyeron
negativamente en la cadena causal” (El subrayado es nuestro).
¿En
qué consiste la prueba en caso de que se demande responsabilidad por omisión?
En decir y acreditar lo que no se hizo,
en probar la omisión, precisamente. ¿Y qué le compete probar al demandado? Que
sí hizo lo que debía, que no omitió esas conductas que marcan su diligencia.
Pero si el demandante no prueba que no se hizo lo debido, que se omitió, el
resultado ha de ser la absolución, aunque el demandado no pruebe que sí lo
hizo. La sentencia de la Audiencia y el juez de primera instancia dan por
probado que el profesor no hizo lo que debía y mencionan qué fue lo que, según
su valoración de la prueba, probadamente no hizo.
En
el fondo queda latente otra cuestión, la de quién debe valorar las pruebas. En
eso está una de las utilidades prácticas de la teoría de la imputación objetiva,
en desvincular el elemento “objetivo” del dato probatorio y en permitir, así,
la revisión del juicio probatorio en apelación o casación.
Pero,
a fin de cuentas, ¿hubo omisión de las conductas debidas o no la hubo? La sentencia
que repasamos parece asumir que sí, cuando recuerda que lo que la de la
Audiencia dice “es lo que no se hizo” y cuando añade que “Lo que no dice es el
cómo y el porqué estas omisiones determinaron el daño”. Volvemos a lo que ya
hemos explicado: si hubo tales omisiones de las acciones que dictaba el deber
de diligencia del profesor de educación física, hay culpa y, por tanto,
responsabilidad, salvo que el profesor acredite suficientemente que de todos
modos el accidente del alumno habría acontecido. No es de recibo que se pida a
los demandantes que demuestren cómo esas omisiones “determinaron” el daño, pues
eso es poco menos que misión imposible.
Tenemos
un dato cierto, el accidente con los graves daños para el alumno, y estamos
dando por sentado que el profesor omitió acciones que no debería haber omitido.
¿Qué más hace falta para que sea responsable?
Insisto,
el Tribunal Supremo da por bueno todo lo que la Audiencia ha dicho que el
profesor omitió, a saber: “no se adoptaron las medidas de seguridad y
precaución que la prudencia imponía para evitar un riesgo previsible en
relación a la naturaleza de la actividad y demás circunstancias concurrentes.
Circunstancias como la edad de los niños, tipo de aparato que por sus
características debía de estar anclado o sujetado para impedir una desviación
en el salto y la posibilidad de introducir los pies entre los muelles del Mini
Tramp, necesidad de una mayor preparación para realizar el ejercicio, sin que
fuera suficiente una simple explicación verbal, necesidad de más y más gruesas
colchonetas que amortiguaran la caída pues no cabe duda de que el salto desde
el Mini Tramp y caída en plancha en unas colchonetas de escaso grosor y sobre
todo que se abrían al efectuar casa salto supone un riesgo que no es difícil de
prever" debiendo, profesor y Centro, "haber contado con otras
personas o bien con la ayuda de los alumnos para evitar el desplazamiento de
las colchonetas en cada caída, sujeción del aparato, etc., puesto que el
profesor no podía estar a la vez en las colchonetas y el aparato”.
La
Audiencia dio por sentado que el aparato no estaba anclado o sujetado, que la
explicación del ejercicio por el profesor no fue suficiente, que las
colchonetas no eran bastantes ni lo bastante gruesas, que nadie sujetaba las
colchonetas para evitar su desplazamiento. Se supone que eso se menciona porque
se tiene por probado. ¿Qué más deberían probar los demandantes para dar
satisfacción a la “imputación objetiva”? ¿Cómo podrían ellos probar que aunque
hubiera habido dos colchonetas más, el daño se habría producido de todos modos
o que habría pasado igualmente aunque el profesor se hubiera esmerado más en
sus explicaciones o aunque hubiera puesto a cinco alumnos a sujetar al que
saltara o al que metiera el pie entre los muelles del Mini Tramp?
¿O
vamos a creernos en verdad que es perfectamente imprevisible un accidente del
estudiante que, tras una corta carrera, ejecuta “una batida simultánea con los
dos pies en el MINI TRAMP (cama elástica) y cae en las colchonetas dispuestas
en forma de T (…), haciéndolo bien en plancha, bien de pie”?
Primero,
el accidente sí es previsible, y de ello da cuenta el que en la propia
sentencia se asume que los ejercicios gimnásticos de ese tipo “pueden suponer
un peligro para la integridad física de los alumnos” y de que esa es una “situación
de peligro”. ¿O acaso existen actividades de peligro en las que sean
completamente imprevisibles los accidentes? Segundo, que si se acepta, aunque
cueste y contradicciones aparte, que el accidente era imprevisible, entonces
falta la culpa y no tratamos de imputación objetiva, sino subjetiva. Y,
tercero, que si damos por bueno que la imprevisibilidad del accidente exonera
de la responsabilidad por falta de diligencia y hace indiferente que en un caso
así se coloquen dos colchonetas o cuatro o se sujete el aparato o no, estaremos
asistiendo a una verdadera revolución en los fundamentos de la responsabilidad
civil por culpa y en los criterios para su imputación. Y esa revolución es
demasiada revolución, aunque se quiera hacer en nombre de la aquí muy
misteriosa y esquiva imputación objetiva.
[1] Uno de ellos, e
importante, el de creer que la imputación objetiva, referida al elemento
causal, puede operar en la responsabilidad por omisión.
[2]
Y, en realidad, en la sentencia no se desarrolla ningún ni se aplica ninguno en
particular.
[3] Fuera de la posible
concurrencia de “causas” de justificación, como sucedería si en el momento del
accidente el profesor hubiera estado maniatado e inmovilizado por un tercero o
bajo los efectos de una droga que lo dejara semiinconsciente, etc.
[4] “Es cierto que como
Profesor de Educación Física ha de velar muy especialmente por la seguridad de
sus alumnos, como responsable de los mismos durante la clase desde la idea de
que la práctica de la asignatura puede conllevar riesgos evidentes,
especialmente en determinados ejercicios gimnásticos, con o sin aparatos, por
cuanto pueden suponer un peligro para la integridad física de los alumnos, que
debe prevenir y en su caso evitar con la diligencia que es propia a esta
especialidad docente, creando el marco adecuado para su desarrollo”.
Mire profesor,por si alguien no se lo ha dicho antes, se lo voy explicar sencillamente. Si tuviera un botón para poder imprimir la entrada en papel podría y leerla y hasta estudiarla,y hasta hacerle un comentario, ya que en general toda lo que pública es digno de ser leido. Leer una parrafada de tal calibre en la pantalla de un ordenador sobrepasa mis entendederas. Los siento.
ResponderEliminarSupongo que lo que querrá decir es que tendría que demostrar que la virtualidad de las medidas omitidas era precisamente evitar ese suceso.
ResponderEliminar(Un ejemplo extremo: si una de las reglas de cuidado es FIJAR EL MINITRAMP y resulta que la lesión se produjo SIN QUE EL MINITRAMP SE MOVIERA NI UN MILÍMETRO, entonces la omisión de las medidas no incidió en el riesgo de que acaeciese el resultado).
Lo que pasa es que la sentencia decide ignorar quod omnes intelligunt: que poner colchonetas más gordas OBVIAMENTE habría reducido ese riesgo (aunque, then again, quizá se requeriría saber qué grosor se ahorró el profe, y si fue el profe).
(Ah: llámenme antiguo, pero con toda la jurisprudencia civil, yo sí creo que el lenguaje común permite decir que una omisión causa. El viejo argumento del Sprachgebrauch nos deja en pelotas ante una realidad patente: que las doctrinas penales mayoritarias no emplean el lenguaje común... ni el de las Leyes, que dicen con claridad causar por acción o por omisión".