El
criterio del fin de protección de la norma es uno de los llamados criterios de
imputación objetiva. No es este momento ni lugar para repasar los orígenes y la
historia de la teoría de la imputación objetiva, que nace en Alemania entre
penalistas y que en la última década ha ido ganando mención e influencia en la
jurisprudencia civil en España, en materia de Derecho de daños.
La
tesis que aquí voy a defender, sin detenerme en críticas más abarcadoras de la
doctrina de la imputación objetiva[1]
en Derecho de daños[2],
es que este criterio del fin de protección de la norma es confuso y fuente de
confusiones y que debe ser sustituido por una adecuada elaboración de los
requisitos de la imputación de responsabilidad por omisión, por daño ligado a
omisión.
Lo
primero en lo que debemos insistir es que en los casos de responsabilidad por
omisión no hay relación causal en sentido propio entre la conducta omitida y el
daño acontecido. Llamo causalidad en sentido propio a la causalidad empírica.
Si un sujeto dispara una bala a la cabeza de otro y éste muere como
consecuencia de tal disparo, la acción de disparar ha sido causal para tal
muerte, pero si alguien no desvía la mano del que dispara, a tiempo para que
yerre el tiro, o si alguno no coloca un escudo antibalas ante la víctima antes
de que el disparo se produzca, tales omisiones no son de ninguna manera
causales de dicha muerte. Así que cuando, con base en una omisión, a una
persona se le imputa la responsabilidad por un daño, el elemento causal en
sentido propio en modo alguno concurre. Esto debería ser motivo de sobra para
que en la doctrina y la jurisprudencia de Derecho de daños dejara de repetirse,
a modo de dogma inconmovible o de axioma, que no puede haber responsabilidad
sin causación, sin nexo causal entre la conducta del responsable y el daño
acontecido y por el que se responde. No hay nexo causal en los casos de responsabilidad
por omisión ni en otros que aquí y ahora no es necesario recoger.[3]
Salvo, claro, que nos empecinemos a identificar el uso propio del concepto de
causación y un concepto puramente metafórico.
Cuando
por un daño se imputa responsabilidad a un omitente, las condiciones que se
presuponen siempre y sin las que tal imputación no cabe son las siguientes:
(i)
El omitente estaba jurídicamente obligado a algo que no hizo, que omitió.
(ii)
El omitente podía haber hecho eso que omitió o podía haberlo hecho sin un coste
desproporcionado o irrazonable.
(iii)
Se puede suponer razonablemente o con un elevado grado de certeza que la
conducta omitida habría evitado el daño. La imputación de responsabilidad por
omisión se hace sobre la base de un curso causal alternativo que es puramente
hipotético. Yo no respondo por lo que mi omisión causó de hecho, pues de hecho
el no hacer nada causa, ningún efecto empírico tiene, sino que respondo por lo
que mi hacer podría haber causado y siempre y cuando que hubiera podido causar
un estado de cosas que hubiera evitado probablemente el daño. Si yo soy
policía, estoy de servicio y observo pasivamente y sin mover un dedo cómo un
atracador se lleva el dinero de un peatón, yo no causo esa pérdida a la
víctima, sino que no se la evito mediante mi acción de detener al atracador; es
cosa bien distinta.
Está
en buena parte por hacer una teoría completa y congruente de la responsabilidad
por omisión en el Derecho de la responsabilidad civil[4].
En cualquier caso, una distinción ineludible hay que mantener en cada caso en
que se debata sobre responsabilidad civil por daño: en qué se responde por
acción y en qué por omisión. Es fundamental esa diferencia, puesto que las
condiciones de la imputación de responsabilidad son bien diversas. En la
responsabilidad por acción propiamente dicha la relación causal entre el hacer y el daño puede y suele ser un
requisito de la imputación, condición necesaria, aunque no condición suficiente[5].
En la responsabilidad por omisión la cuestión causal que hay que observar es la
otra que ya hemos citado, la relación causal alternativa hipotética: si al
hacer lo debido el demandado habría evitado el daño con alta probabilidad.
Ahí
tenemos la clave del llamado criterio del fin o ámbito de protección de la
norma, en que si aun habiendo hecho aquello a lo que estaba obligado el daño en
cuestión no se hubiera evitado, el demandado omitente no responde. ¿Pero por
qué no responde? Los usuarios de la doctrina de la imputación objetiva y,
dentro de ella, del criterio del fin de protección de la norma sostienen que no
se responde cuando el daño producido no es de los que la norma incumplida tiene
como finalidad evitar y que en ese caso no procede la imputación porque no hay
nexo causal entre la omisión del demandado y el daño acaecido. Como si en los
casos en que por omisión se responde sí hubiera tal nexo causal directo entre
el omitir y el dañar. En otras palabras, al situar el criterio del fin de
protección de la norma en el plano habitual de los criterios de imputación
objetiva, como excepción a la imputación causal o como elemento de ruptura del
nexo causal, se persevera en la ficción dogmática de que en la omisión se
responde por causación real y efectiva, a lo que se añade que los criterios de
imputación objetiva en ciertos casos especiales excluyen la responsabilidad
aunque la causación exista.
En
cambio, lo que aquí sostengo es que en todos los casos en que el criterio del
fin de protección de la norma se invoca en cuanto criterio de imputación
objetiva, estamos ante supuestos de responsabilidad por omisión y que, por
tanto, el examen de la imputación no hay que hacerlo con extrañas
consideraciones sobre causalidades imposibles y rupturas de nexos causales
inexistentes, sino en clave de comprobación de que concurren aquellos tres
requisitos de la responsabilidad del que omite. En particular, veremos que el
elemento que está en juego es el de si el cumplimiento de su obligación de
conducta por el demandado habría podido o no evitar el daño.
Veamos
primero unos esquemáticos ejemplos ficticios, antes de, más adelante, trabajar
con casos reales de nuestra reciente jurisprudencia.
Supongamos
que soy socorrista en una piscina y que cuando estoy desempeñando mi trabajo en
ella, veo cómo una persona cae a la piscina y da signos de estar ahogándose,
pero no me muevo de mi asiento y dejo que perezca en el agua. Es evidente que
seré responsable porque incumplí mi evidente deber legal de salvamento.
Añadamos
ahora al supuesto anterior el siguiente detalle: yo, el socorrista, no sé
nadar. Así que aunque me hubiera lanzado al agua para salvar al otro, no lo
habría logrado. Con todo, mi responsabilidad culposa es evidente y nadie la
discutirá, ya que me he prestado para un trabajo tan comprometido aun a
sabiendas de que no reúno las condiciones para él requeridas y que esa
incapacidad mía puede incluso dar lugar a muertes. Mas supongamos que se
demanda la responsabilidad del ayuntamiento o empresa propietaria de la piscina
y que a mí me contrató para esa labor de salvamento. ¿Con qué base? Con la de
que omitió comprobar que yo reunía las aptitudes legalmente requeridas para
desempeñar ese puesto. ¿Hay relación entre esa omisión y el ahogamiento de
aquella víctima que cayó a la piscina? Sin duda, puesto que si la entidad
responsable de la piscina y de mi contratación hubiera cumplido con lo
requerido, en lugar de omitirlo, habría habido un socorrista que supiera nadar
y, por tanto, se habría podido rescatar a la víctima. Fijémonos en que la
responsabilidad in eligendo e in vigilando son responsabilidades por
omisión, aunque no toque ahora profundizar en ese tema.
¿De
qué depende que, en el ejemplo, la empresa o el ayuntamiento respondan o no? De
que hayan omitido el cumplimiento de una obligación y de que tal omisión tenga
relevancia para el daño, ya que de haber cumplido con lo debido las cosas
habrían seguido un curso distinto y con harta probabilidad el daño no se habría
producido. De ahí que si al seleccionarme y mantenerme en mi puesto habían
satisfecho todos los requisitos, no responderán (siempre que la responsabilidad
exija culpa, que no haya para esas instituciones un régimen de responsabilidad
objetiva[6]),
y sí lo harán si incumplieron algún deber y resultó de importancia para el daño
porque influyó en que el daño no fuera evitado, en que no se causara lo contrario a lo como daño sucedido. Profundicemos
en este aspecto con un nuevo matiz del caso.
Pongamos ahora que aunque la
contratación del socorrista fue acorde con todas las normas y con el mayor
cuidado, la empresa en cuestión no tiene en regla la piscina, pues las rejillas
de sus desagües no son del tamaño legalmente requerido. Hay un incumplimiento,
una omisión del debido hacer por parte de la empresa. Sin embargo, ninguna
influencia tuvo el asunto de las rejillas en el ahogamiento de aquella persona
y, por consiguiente, si ése es el fundamento único de la reclamación de
responsabilidad, la demanda tendrá que ser desestimada. ¿Por qué? Los usuarios
del criterio del fin de protección de la norma dirán que porque la norma que
fija el tamaño de las rejillas no tiene como objetivo evitar los ahogamientos
en la piscina. Pero esto puede perfectamente suponer una errónea interpretación
teleológica de tal norma. No cuesta suponer que se fija un tamaño determinado a
fin de que evitar el riesgo de que los pies de los bañistas se queden enganchados
en ellas y puedan así perecer ahogados. No importa en nuestro ejemplo el fin de
la norma, sino el otro dato: el de si la no omisión, el cumplimiento del deber
de poner las rejillas de determinado tamaño, hubiera podido evitar este
ahogamiento cuya responsabilidad se juzga. Aunque establezcamos que el fin de
la norma era la evitación de ahogamientos, si nada tuvo que ver aquel dato de
la dimensión de la rejilla con este concreto ahogamiento, no habrá
responsabilidad, y no será por una cuestión de teleología de la norma, sino de
ausencia de uno de los elementos imprescindibles de la responsabilidad del que
omite un deber: que la no omisión tenga con el daño ocurrido una relación tal,
que sea razonable pensar que de no haberse omitido ese deber el daño podría no
haber tenido lugar.
Pasemos
a la puesta a prueba de esta tesis mediante el examen de alguna sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en que se
acude al criterio del fin de protección de la norma como criterio de imputación
objetiva.
La
sentencia que examinaremos es la 545/2007,
de 17 de mayo. Un vigilante jurado mata a la que había sido su pareja y
hiere a una hermana de ella valiéndose de la pistola que para su trabajo le
proporcionaba la empresa de seguridad de la que era empleado. Los hechos
ocurren fuera del trabajo y de la jornada de trabajo del sujeto. El vigilante
jurado fue condenado penalmente y lo que en vía civil se discute en esta
sentencia es la posible responsabilidad de la empresa. ¿Por qué? Porque ésta no
había dispuesto un armero para que sus trabajadores dejaran sus armas al
terminar su jornada, e incluso les permitía llevárselas a sus casas, con
flagrante incumplimiento de la normativa vigente, ya que el art. 10.4 del Real
Decreto 6291/1978, de 10 de marzo, sobre Vigilancia y Seguridad, establece
esto: “las armas se adquirirán por las
Entidades o Empresas y serán de su propiedad, siendo entregadas y recogidas a
los Vigilantes Jurados al principio y fin del servicio, estando, en tanto no se
usen, en cajas fuertes o armeros que reúnan las suficientes condiciones de
seguridad, a juicio de la Guardia Civil, que, en todo caso, podrá fijar las
condiciones mínimas. En ningún caso el Vigilante Jurado podrá ser portador del
arma, que tenga designada, fuera de las horas de prestación de su servicio,
siendo responsables del cumplimiento de esta obligación las Empresas o
Entidades de los que dependan”. A ese incumplimiento por la empresa se
añade algo más, que la resolución recurrida recuerda y el Tribunal Supremo
recoge, como es que el vigilante “ya tenía antecedentes siquiátricos y se
encontraba aquejado de graves problemas familiares”.
En
esta su sentencia, el Tribunal Supremo declara la responsabilidad civil de la
empresa y argumenta en términos de imputación objetiva, aludiendo al fin de
protección de la norma. Y, cómo no, insiste en la desconcertante distinción
entre causalidad empírica y causalidad jurídica: los hechos probados revelan “la
existencia, no sólo de la causalidad material o física -primera secuencia causal
para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la
equivalencia de condiciones, para la que causa es ´el conjunto de
condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme
con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido`-,
sino también la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente
-imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta
observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la
culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la
responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual”.
Analicemos.
Aquí no se está dirimiendo la posible responsabilidad del vigilante, que ya
quedó establecida en la sentencia penal en todos sus aspectos, sino la de la
empresa de seguridad para la que trabajaba. Recuérdese también que se da por
sentado que los delitos cometidos por el empleado con el arma de la empresa
tuvieron lugar fuera de la jornada de trabajo, por lo que no se aplica la
responsabilidad de la empresa con base en el art. 1903 del Código Civil. Puesto
que se habla de imputación objetiva y de causalidad jurídica como determinantes
de la posibilidad de un juicio de imputación que es previo y distinto al juicio
de culpabilidad, tendremos que pensar que se está haciendo referencia a un dato
diferente del elemento culpabilístico o de reproche subjetivo de la empresa:
que ésta no tenía armero ni caja de seguridad para las armas y que, en manifiesta
contravención de la normativa vigente, permitía a sus empleados llevarse a casa
la pistola. ¿Qué puede ser ese elemento objetivo y causal?
Leamos
del fundamento de Derecho segundo: “Para sentar la existencia de la causalidad
jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación
de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de
circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha
perspectiva del nexo causal. No sólo se toma en consideración la inexistencia
del armero, aspecto al que reduce su discurso la parte recurrente, sino también
la disponibilidad privada del arma, y las circunstancias personales que
concurrían en el vigilante jurado, tanto más preocupantes por su relación con
aspectos siquiátricos y de grave desarmonía con su pareja. No cabe comparar el
arma de fuego, por su potencial mortífero y facilidad para la ejecución del
hecho lesivo, con otras posibilidades de ejecutar el crimen, ni cabe prescindir
de las relevantes circunstancias concomitentes [sic], no contradichas en
casación, y especialmente teniendo en cuenta el tipo de arma utilizado y el
sistema restrictivo para su tenencia y disponibilidad que rige en nuestro
ordenamiento jurídico. Es cierto que el autor directo e inmediato del hecho ha
sido el condenado penalmente como tal, pero no lo es menos que para la comisión
utilizó un arma perteneciente a la entidad demandada- recurrente Segur Ibérica,
SA, y que ésta no había controlado en su tenencia y disponibilidad con medida
alguna, o cuando menos en lo que reglamentariamente le era exigible, y por ello
contribuyó de modo relevante, transcendente [sic], a la creación del riesgo del
resultado jurídicamente desaprobado. Se trata de una causalidad contributiva
que ha favorecido decisivamente la causación final del daño. Las sentencias de
instancia examinan el tema desde la óptica de la moderna doctrina de la
imputación objetiva (referida aquí la expresión al ámbito meramente causal, y
no como criterio, contrapuesto a subjetivo, de determinación de la
responsabilidad), cuyos criterios o pautas extraídas del sistema normativo, han
sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (Sentencias, entre las más recientes, 2 y 5 enero, 2 y 9 marzo , 3 abril, 22
julio SIC, 7 y 27
septiembre, 20 octubre de 2006). De
esos diversos criterios, algunos de los cuales se enumeran por las resoluciones
de primera instancia y de apelación, los denominados del "fin de
protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad" y del
"incremento del riesgo" justifican la existencia de la causalidad
jurídica que se niega en el motivo, pues si la entidad demandada hubiera cumplido
la normativa reglamentaria habría evitado la disponibilidad del arma y el
incremento del riesgo derivado de la posibilidad de utilización privada (...). Por
consiguiente, ha habido la omisión de deber de cuidado que opera como
contribución causal, y con la entidad suficiente para que la actuación del
empleado no absorba en exclusiva el desencadenante causal, lo que se traduce en
la exclusión de la doctrina de la prohibición de regreso que se aduce en el
motivo. Y aún [sic] contemplando el caso a la luz de la doctrina de la
causalidad adecuada (que sea de examen previo, o de aplicación en defecto de
otra pauta, es también de imputación objetiva), invocada expresamente por la
recurrente, no se excluye su responsabilidad -imputabilidad- porque, habida cuenta
las circunstancias expuestas, no cabía descartar como extraordinariamente
improbable ("ex ante" y por un observador experimentado,
suficientemente informado) el resultado producido. Por otra parte, este
Tribunal viene declarando (SS., entre otras,
24 mayo 2004, 26 mayo 2005, 9 febrero y 1 marzo 2007) que "no cabe
considerar como no eficiente la causa que concurriendo con otras condiciona o
completa la acción de la causa última", y tal carácter condicionante, en
relación con las circunstancias concurrentes, debe atribuirse a la conducta de
la entidad demandada que actuó con evidente negligencia, (recientemente
la Sentencia de 7 de septiembre de 2006,
apreció culpa "in vigilando" de la empresa porque el arma se utilizó
fuera del servicio), y por ello también resulta incuestionable la concurrencia
del requisito subjetivo -juicio de reproche de la culpabilidad- el cual, sin
embargo, no es objeto de debate en el recurso”.
Se
entremezclan en completa promiscuidad los elementos objetivos y
culpabilísticos, y todo por la radical ausencia de claridad sobre dos aspectos:
sobre que se está juzgando la posible responsabilidad de la empresa por omisión
y sobre cuáles son los requisitos de la responsabilidad por omisión.
Que
la responsabilidad posible lo es por omisión es claro desde el momento en que
las circunstancias tomadas en consideración son todas atinentes a lo que la
empresa no hizo: no dispuso armeros y cajas de seguridad para las armas ni en
las sedes de la empresa misma ni en los centros en que los vigilantes
realizaban su trabajo, no impidió que el vigilante llevara su arma a casa, en
claro desconocimiento de la obligación legalmente establecida para la empresa,
y no hizo un seguimiento de las circunstancias y el estado psicológico de su
empleado ni una evaluación de los riesgos que tal estado suponía. Y, puesto que
nada más que de omisiones se trata, no hay causalidad empírica, los delitos del
vigilante con su arma no se siguen material o empíricamente, no son efecto
causal de lo que la empresa no hizo. Visto de otra forma, digamos que no se
plantea la responsabilidad de la empresa en términos de causación empírica y
alegando que si la empresa no hubiera proporcionado la pistola para su trabajo
al vigilante, éste no habría podido usarla para su atentado. No va por ahí el
asunto, sino por la causalidad “jurídica” y con los desajustes de siempre, ya
que la causalidad “jurídica” no es causalidad, sino imputación basada en
criterios puramente normativos.
¿Concurren
las exigencias para imputar a la empresa responsabilidad por sus omisiones? Sin
duda:
(i)
Hay un palmario incumplimiento de un deber; o de varios. Por una parte, no
atiende la empresa aquella obligación de disponer armeros ni la de evitar que
sus empleados se lleven las armas cuando están fuera de servicio. Por otra, hay
negligencia o culpa in vigilando, pues
no se toma en cuenta la situación psicológica y familiar del trabajador, circunstancias
que sin duda hacen arriesgado el que se le permita portar armas incluso fuera
del trabajo.
(ii)
El respeto a tales obligaciones no habría supuesto para la empresa ninguna
carga inviable, anormal o desproporcionada, de modo que no concurre en el caso
ningún tipo de circunstancia exoneradora.
(iii)
Si el vigilante jurado hubiera sido por su empresa impedido, de acuerdo con la
ley, para llevarse consigo tranquilamente el arma cada día al terminar su
jornada de trabajo, es perfectamente razonable suponer que el homicidio y las
lesiones del caso no se habrían producido. El argumento de la defensa, en el
sentido de que también podría haber herido o matado con otro tipo de armas o
con una pistola conseguida de otra forma no se sostiene como argumento de
descarga de la responsabilidad de la empresa en el caso concreto. También
cabría decir que el trabajador se podría haber llevado la pistola en
contravención de la prohibición y las instrucciones contrarias de la compañía,
pero eso no altera lo que en verdad sucedió: que se la llevó porque la empresa
le permitía tenerla consigo de continuo.
La
conjunción de (i) y (ii) configura el elemento de culpabilidad o de reproche
subjetivo que debe concurrir para la imputación de responsabilidad en casos de
este tipo, de responsabilidad por omisión. Si queremos, podemos decir que (iii)
constituye el dato objetivo, de causalidad “jurídica” o como queramos decir. Se
trata del requisito de que el daño no se hubiera dado (con certeza o alta
probabilidad) si la omisión no hubiera acontecido, si el hacer omitido se
hubiera realizado, generando tal hacer un curso causal alternativo al que llevó
al daño y que no desembocara en el daño. Pero el carácter “objetivo” de este
tercer elemento o requisito no debe hacernos olvidar los aspectos siguientes:
a)
Que no hablamos de causalidad en sentido propio o empírico y ni siquiera
estamos usando un criterio para restringir el alcance de la causalidad vista
desde la equivalencia de condiciones o conditio
sine qua non. Esa, la de restringir los alcances de la pura causalidad
empírica, tal como es descrita desde la doctrina de la equivalencia de
condiciones, es, se supone, la función de criterios de imputación negativos,
como el de la causalidad adecuada o, en general, los llamados criterios de
imputación objetiva (por ejemplo, el de la prohibición de regreso). Así que, si
es cierta nuestra tesis de que el criterio del fin de protección de la norma
sólo es aplicado en casos de responsabilidad por omisión, y si es cierto (como
la doctrina repite) que los criterios de imputación objetiva restringen el
alcance de la causalidad como factor de imputación, estaríamos ante esta
sorprendente conclusión: o los criterios de imputación objetiva sirven para más
cosas que para acotar los efectos de la causalidad empírica, en cuyo caso la
teoría de la imputación objetiva tiene un error o incongruencia de base, o el
del fin de protección de la norma no es un criterio de imputación objetiva, ya
que juega donde no hay causalidad. Y, sea como sea, el fin de protección de la
norma es asunto secundario para la imputación, como ya antes se indicó: no
interesa qué pretendía la norma, sino si su cumplimiento en el caso habría
impedido o no el daño.
b)
Que el primer elemento a analizar no es este elemento “objetivo”, sino el
culpabilístico o de reproche subjetivo. Es decir, que si no hay incumplimiento
de un deber normativo, incumplimiento no exonerable por imposibilidad o por
suponer para el obligado tal cumplimiento una exigencia desproporcionada en el
caso concreto, no hace falta ir más allá en el análisis: no cabe imputar
responsabilidad por la omisión.
Lo
que acabamos de mencionar lleva a dos consecuencias adicionales que aquí no
serán desarrolladas. Una, que la responsabilidad por omisión tiene siempre un
componente de antijuridicidad, lo cual no sucede en la responsabilidad por
acción. Otra, que la responsabilidad objetiva o sin culpa siempre será
responsabilidad por acción y nunca por omisión.
Uno
más de los tópicos que en la sentencia se emplean y que suele aparecer
vinculado a la muy equívoca doctrina de la imputación objetiva es el de “la
creación del riesgo del resultado jurídicamente desaprobado”. La creación de un
riesgo de resultado jurídicamente desaprobado nunca es, por sí, un factor de
imputación de responsabilidad. Para serlo se requiere el elemento de culpa,
cuando estamos, como en este caso, en el ámbito de la responsabilidad por culpa[7].
Un
vecino viene a mi casa y me pide prestado el cuchillo jamonero y yo, en gesto
de buena vecindad, se lo presto. He aumentado, sin duda, el riesgo de que con herramienta
cortante tan larga y afilada mate a algún familiar o conocido, pero no por ello
responderé. ¿Por qué? Porque ni lo he visto excitado ni me constaba que
estuviera bajo tensión emocional especial ni le conozco antecedentes violentos
ni he oído minutos antes discusiones fuertes en su casa... Si alguna de estas
circunstancias concurriera, cabría imputarme responsabilidad por aquel uso de
mi cuchillo con intenciones homicidas. ¿Por qué a qué título? Por negligencia,
se daría un elemento de culpa por mi parte.
Otro
ejemplo, de los miles que podríamos sin esfuerzo elaborar: un pariente mío, que
no tiene coche, me pide el mío prestado y se lo dejo. Qué duda cabe de que creo
el riesgo de que ese pariente con mi coche provoque, por su mala conducción, un
accidente con daños para otros. ¿Debo responder por esa creación de un riesgo
consumado en daño jurídicamente desaprobado? De ninguna manera, salvo que en mi
acción haya concurrido culpa: si sabía que mi pariente no tenía carnet de
conducir, si vi que estaba borracho, si me consta que es un tremendo imprudente
en el manejo de vehículos...
¿Queremos
un ejemplo que no sea de creación de riesgo, sino de incremento de riesgo? Ese
familiar que me pide el coche sí tiene disponible el suyo, pero el mío es mucho
más rápido y potente. Eso quiere decir que con el mío se pueden provocar
accidentes más graves que con el suyo, que el riesgo es mayor, se incrementa.
¿Debo yo responder en razón de tal incremento? Sin alguno de aquellos elementos
que conviertan mi conducta en culposa, en modo alguno. Jamás se responde por
creación de riesgo o por incremento del riesgo, sino que si no concurre culpa
no hay responsabilidad[8],
por mucho que el riesgo haya aumentado; y si concurre culpa, el elemento de
riesgo es perfectamente trivial, ya que es absurdo imaginar que un daño ha
sucedido allí donde no había riesgo de que pasara.
¿Preferimos
un ejemplo de pura omisión? Pues veamos. Supóngase que yo jamás saludo a mis
vecinos cuando los encuentro en el ascensor, en el portal en la calle o en
cualquier otro lugar. Desatiendo un elemental deber de cortesía al omitir ese
gesto del saludo. Pero deber jurídico de saludarlos no tengo. Sobre el papel
cabe el riesgo de que alguno con propensión a la depresión acabe efectivamente
deprimido de tanto encontrarse conmigo y no sacar de mí ni un simple gesto de
saludo. O pongámoslo todavía peor e imaginemos que yo sé con toda certeza que
mi vecino del quinto está bajo una fuerte depresión y que los encuentros
conmigo y sin que yo lo salude pueden acabar de hundirlo. Me mantengo en mis
trece e incremento así el riesgo de que aquella depresión de él vaya a peor. Y,
efectivamente, un día se suicida y deja una carta en la que dice que es la
existencia de gente tan descortés como yo la que lo llevó a tan trágica
decisión. Mi conducta omisiva del saludo incrementó el riesgo y el riesgo se
consumó en daño. ¿Respondo? No. ¿Pese al incremento del riesgo bien evidente y
hasta por mí mismo reconocido? Aun así, no respondo. ¿Pese a que yo mismo pueda
admitir que fue plenamente deliberada mi conducta descortés y aun a sabiendas
del estado sicológico del otro? Pese a eso, no respondo. ¿Por qué? Porque no
tenía yo ninguna obligación jurídicamente sentada de hacer eso que omití, el
cortés saludo al vecino.
Así
que, en resumen, ni en la acción ni en la omisión se responde por creación de
riesgo o por incremento de riesgo, sino porque concurran o no concurran los
requisitos respectivos de la responsabilidad por acción o por omisión. Y punto.
Lo del riesgo es literatura a mayor gloria dogmática.
En
el caso de la sentencia: la empresa no responde porque haya contribuido “de
modo relevante, trascendente, a la creación del riesgo del resultado
jurídicamente desaprobado”; responde porque incumplió los mandatos normativos
de recoger las pistolas cada jornada en sitio seguro e impedir que los
vigilantes se las llevasen a casa y de “vigilar” que sus trabajadores con armas
estuvieran en las adecuadas condiciones psicológicas para poder portarlas.
Dejarle una pistola al alguien siempre supone un incremento del riesgo, y
también cuando una empresa de seguridad se la cede a un trabajador suyo. Pero
si lo hace legalmente y sin culpa no hay responsabilidad, aunque haya riesgo
incrementado. Y si hay responsabilidad no será porque se creara o se aumentara
el riesgo, sino porque hubo culpa y se dieron los demás elementos determinantes
del tipo de imputación de que se trate, por acción o por omisión.
Así
que, si estamos en lo cierto, no tiene más valor que el literario o metafórico
hablar de que esa contribución a la creación del riesgo es “causalidad
contributiva”[9]
o decir que una omisión favorece “decisivamente” la causación final del daño.
Menos aún hablamos con propiedad cuando, como la sentencia, decimos, en un caso
de responsabilidad por omisión, que el tema ha de examinarse “desde la óptica
de la moderna doctrina de la imputación objetiva”, estando esta expresión
referida “al ámbito meramente causal”. Igualmente, ya he explicado por qué
resulta extraordinariamente inexacta la afirmación de que los criterios del fin
de protección de la norma y del incremento del riesgo “justifican la existencia
de causalidad jurídica” en este caso, “pues si la entidad demandada hubiera
cumplido la normativa reglamentaria habría evitado la disponibilidad del arma y
el incremento del riesgo derivado de la posibilidad de utilización privada”.
Esto
último es muy cierto, pero no tiene que ver con el fin de protección de la
norma o con el incremento del riesgo, sino con la concurrencia de aquel
requisito de la responsabilidad omitida que venimos repitiendo: si la empresa
hubiera hecho aquello a lo que estaba obligada y omitió, el vigilante no habría
causado el daño que causó y del modo y con los medios que lo causó.
Otra
vez con un ejemplo para mostrar que lo determinante no es el fin de protección
de la norma. Yo puedo responder por un daño derivado de mi incumplimiento de
una norma cuyo fin no es proteger frente a ese tipo de daños, sino frente a
otros. Un día de intensa lluvia voy con mi coche por una calle a velocidad
claramente superior a la legalmente permitida. Por la acera circula una
ciudadana con su blanco traje de novia, pues va a casarse. Al pasar mi coche a
su altura, una rueda pisa un charco y produce una salpicadura que, por causa de
mi alta velocidad, llega hasta la novia y le deja su vestido completamente
sucio. ¿Debo yo responder? Creo que perfectamente se podría defender que sí.
¿Pero acaso el fin protector de la norma que limita la velocidad de los
vehículos en las vías urbanas es el de evitar las salpicaduras en los días de
lluvia o el que se arruine a las novias “el día más feliz de su vida”? No, no
es ese, salvo que caigamos en la trivialidad de afirmar que cualquier norma
prohibitiva tiene el objetivo de evitar cualquier daño. Yo podré responder
porque incumplí una norma y se produjo un daño que no habría ocurrido si la
hubiera cumplido. El fin de esa norma es asunto bien secundario, diría que
irrelevante. Y no digamos lo extraño que suena mantener que debo responder
porque con mi velocidad al circular por esa calle incrementé el riesgo de
salpicar a una novia, un novio o cualquier otro viandante.
En
el largo párrafo de la sentencia que antes se citaba se concluye que también comparece
la culpa o juicio de reprochabilidad, ya que la empresa demandada actuó con
“evidente negligencia” e incurrió en “culpa in vigilando”. Se da a entender que
este juicio subjetivo o de responsabilidad recae después de que por vía del
juicio objetivo mediante los criterios de imputación objetiva ya ha quedado
sentada la concurrencia de causalidad, pese a tratarse de un caso de omisión.
Mas resulta que esos elementos culpabilísticos ya han sido citados y
considerados en ese mismo párrafo como base para el análisis “objetivo”, para
la aplicación de aquellos criterios de imputación objetiva. Pues, en efecto,
vimos que se decía que lo que ha creado el riego es el incumplimiento del deber
de disponer de armeros o cajas de seguridad para que los vigilantes depositaran
sus armas al acabar su jornada, y que no se las llevasen consigo, y sobre esa base
se ha dicho que hay “causalidad contributiva” en la conducta de la empresa
debido a que en esta “ha habido omisión del deber de cuidado”. Si lo que se ha
omitido es el deber de cuidado, no estamos hablando de causalidad, sino de
culpa, aunque luego volvamos a razonar, muy confusamente, como si la culpa
fuera causa[10].
Súmese que también se alude a la causalidad adecuada como base de la imputación
“objetiva”, que no subjetiva, pero se dice que concurre tal “causalidad”
porque, habida cuenta de las circunstancias, “no cabía descartar como
extraordinariamente improbable (“ex ante” y por un observador experimentado,
suficientemente informado) el resultado producido”. Si hablamos de
previsibilidad del resultado dañoso como base de la imputación, nuestra perspectiva
no es “objetiva” o causal, sino subjetiva: hay culpa, porque quien pudo prever
el daño se mantuvo en su omisión antijurídica y en su actitud negligente.
[1]
Una advertencia para el lector jurista pero poco avezado a la doctrina de la
responsabilidad, especialmente la doctrina penal o la de la responsabilidad
civil por daño extracontractual: la de imputación objetiva es noción
completamente diferente de la de responsabilidad objetiva.
[2]
Mis opiniones al respecto en: García Amado, J.A., “Sobre algunos mitos del
Derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante
subjetivas”, en Mariano José Herrador Guardia (dir.), Derecho de daños 2013, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2013, pp.
65-141, especialmente pp. 89ss.
[3]
Vid., ibid., pp. 81ss.
[4]
En materia penal, una obra imprescindible: Jacobo Dopico Gómez-Aller, Omisión en injerencia en Derecho penal,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.
[5]
Nunca funciona la causalidad como criterio único de imputación, siempre tendrá
que ir acompañada de un criterio adicional.
[6]
Ojo, matizar algo a propósito del 1903: la empresa responde por sus
trabajadores.
[7]
Y cuando nos hallamos en el de la responsabilidad objetiva se requiere el dato
ineludible de la posición jurídica normativamente designada.
[8]
Y en la responsabilidad objetiva no hay responsabilidad si no concurre en el
demandado la situación normativamente prevista como base de tal imputación
(fabricante, importador, propietario...).
[9]
¿Acaso existe una causalidad no contributiva? Todo lo que causa un efecto
contribuye a ese efecto, y cuanto no
contribuya al efecto no puede denominarse causa.
[10]
Cuando se dice, en esa parte de supuesto análisis objetivo previo al examen de
la culpabilidad, que “Por consiguiente, ha habido la omisión de deber de
cuidado que opera como contribución causal, y con la entidad suficiente para
que la actuación del empleado no absorba en exclusiva el desencadenante causal”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario