De nuevo sobre esencias jurídicas y matrimonios. Respuesta a ATMC

                Mi muy estimado AnteTodoMuchaCalma:

                El párrafo de la pasada entrada que provoca su aguda respuesta es el siguiente:

                “El caso de un conservador así sólo puede tener paralelo en quienes, diciéndose defensores del matrimonio homosexual por razones morales, jurídicas o del tipo que sean, se diga afrentado porque el legislador colombiano no admitió que se rotulara con la palabra matrimonio lo que en los efectos y a todas las otras luces es un matrimonio o perfectamente idéntico a él en lo que importe y no sea meramente simbólico”.

                Con perspicacia procede usted a una especie de reducción al absurdo y alega que, por esa regla de tres, tampoco debería un servidor tener objeción a que el matrimonio entre gitanos no se llamara matrimonio, sino “unión marital gitana” o a que al hablar de los derechos humanos de los homosexuales no dijéramos así, sino “derechos de los no heterosexuales”. Parecería que a mí me da igual “una denominación discriminatoria que una no discriminatoria”, según sus propias palabras.

                Lo que late en el fondo de mis tesis es, como usted sin duda habrá visto, un profundo escepticismo, escepticismo que se mueve en dos planos. Por un lado, en el de la ontología jurídica, pues sostengo que de instituciones como familia, matrimonio y tantas otras (empresa, sociedad mercantil, sociedad anónima, persona, persona jurídica, delito, depósito, prenda, hipoteca…) no hay un concepto predeterminado y necesario, una noción impuesta por la naturaleza de las cosas o el orden impepinable del ser, sino que los nombres o nociones respectivos (“familia”, “matrimonio”…, “persona”, “persona jurídica”, “sociedad anónima”, etc., etc., etc) se rellenan de contenido en cada época según la acción combinada y mutuamente influyente de las concepciones sociales, por un lado, y del legislador y los jueces, por otro. El tema de los derechos humanos nos da excelentes ejemplos. Pretender, v. gr., que de siempre ha existido un derecho humano a la libertad de expresión o a la libertad religiosa o a no padecer penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y que cada sujeto humano es y ha sido siempre titular de tales derechos, es una muestra clarísima de pensamiento inmune a la Historia, a la Sociología y a la Antropología social. Igual que resulta estéril y absurdo pensar en un intemporal y universal derecho al matrimonio, entendido como que cada cual pueda casarse cuando quiera y con la persona que libremente elija.

                El segundo campo de mi escepticismo es de naturaleza moral. Ciertas instituciones jurídicas condensan los puntos de vista morales y, más ampliamente, las mentalidades vigentes en la respectiva sociedad o en sus élites legisladoras o en sus clases dominantes, digámoslo como queramos, pero ésa es pura moral positiva y malamente podrá pretenderse moral perfectamente racional y crítica sin que volvamos a ponernos, otra vez, de espaldas a la Historia. Igual que a nosotros el matrimonio, por seguir con el caso, nos parece, así, tal como ahora lo entendemos, la quintaesencia de uno o varios derechos humanos importantísimos y vitales, a los cartagineses, los griegos, los romanos, los incas, los aztecas o los chinos de no sé cuántas dinastías les parecía idénticamente correcto lo suyo e igual de acorde con la voluntad de los dioses, las leyes que rigen el cosmos, la sustancia del ser humano y los requerimientos de una sociedad digna y no completamente pervertida.

                Esos dos escepticismos, así brevemente explicados, son los que me llevan a mirar con fuerte distancia crítica o algo de incomprensión debates como esos que ahora se trae el mundo a propósito del vulgarmente denominado matrimonio homosexual. Sobre mis opiniones respecto al esencialismo conservador que ve imposibilidad ontológica y dislate moral en el denominado matrimonio homosexual no me pone usted objeción y, por tanto, ni las repito ni las aclaro más. Es el tema de la discriminación alegada desde puntos de vista que podemos llamar progresistas o no conservadores el que merece unas líneas para ver si nos entendemos; o, al menos, si me explico bien.

                La discriminación jurídica presupone, alternativamente, dos clases de situaciones:

                (i) Hay algún tipo de actividad, estado o estatuto que socialmente tiene valoración positiva y ciertas personas o grupos están por el sistema jurídico excluidos del acceso a dicha actividad, estado o estatuto. Por ejemplo, trabajar por cuenta ajena está bien visto en la sociedad y el Derecho no permite trabajar por cuenta ajena a los rubios o a los ateos o a las solteras… En otras palabras y desde el punto de vista inverso, esa condición positiva, ventajosa o deseable se halla por las normas jurídicas reservada a un conjunto que o bien es definido positivamente por poseer ciertos caracteres (ej.: ser blancos, ser rubios, ser varones…), o bien es definido negativamente por no poseer determinados caracteres (no ser gitanos, no ser morenos, no ser viejos…).

                (ii) Hay algún tipo de actividad, estado o estatuto que socialmente tiene valoración negativa y ciertas personas o grupos están por el sistema jurídico asignados a o encajonados en dicha situación o tesitura que todos querrían evitar. O desde la perspectiva alternativa: esa condición negativa o de desventaja se encuentra por las normas reservada a un conjunto que o bien es definido positivamente por tener alguna peculiar característica (ser gitanos, ser morenos, ser mujeres…) o bien es definido negativamente por no poseer determinados caracteres, que son los que permiten exonerarse de esa desventaja: ser payo, ser hombre, ser noble, ser cura….

                Supongamos que en un sistema jurídico hay una norma que permite a los ciudadanos amputarse una oreja a sí mismos sin anestesia ni nada y que tal acción no se considera precisamente un privilegio ni va asociada a ninguna condición de preeminencia social o diferenciación favorable. Es decir, los ciudadanos pueden cortarse la oreja, pero hacerlo parece suprema tontería. Ahora pongamos que de dicho permiso están por la norma respectiva expresamente excluidos los bajitos, aquellas personas que midan menos de metro y medio de altura. La norma en cuestión dice que los ciudadanos podrán amputarse una o las dos orejas sin anestesia ni cuidados médicos, pero que de tal permiso quedan excluidos los bajos de estatura. ¿Tendría sentido que esos pequeños alegasen discriminación y solicitasen que el permiso se les extendiera? Me parece que difícilmente, salvo que la actitud de esos individuos bajos fuera la de querer equipararse a toda costa y porque de la discriminación manejan un concepto puramente formal. O padecen un incurable formalismo o son víctimas de complejo de inferioridad y piensan que todo lo que la ley permita a los altos, aunque sea una estupidez, obedece a que en el fondo los altos son intrínseca y esencialmente superiores. Por esa regla de tres, tendrían que alegar igualmente discriminación si a los corpulentos se les manda suicidarse al llegar a los sesenta años y a ellos se les exonera de tan riguroso mandato.

                Ahora trabajemos con un caso diferente. Un día, el legislador inventa una nueva categoría de personas, a las que llama hipodáctilas. Ese ordenamiento aclara que los hipodáctilos tienen determinados derechos, pero añade que esos mismos derechos los poseerán igualmente los no hipodáctilos. El problema está en que una de las condiciones para ser hipodáctilo es la de tener al menos tres lunares bien visibles en la espalda. Los que no tienen lunares ahí o no llegan a tres se alborotan y exponen que están discriminados. ¿Lo están en verdad, si sus derechos son iguales a los de los otros y puesto que lo único que no pueden ponerse conforme a la ley es la etiqueta de hipodáctilos? Explicado de otra manera, resulta que no todos tienen un derecho legalmente reconocido a ser considerados hipodáctilos, pero hipodáctilos y no hipodáctilos tienen, en todo lo demás, los mismos derechos. La diferencia entre hipodáctilos y no hipodáctilos es, pues, puramente formal y gratuita, una especie de bucle jurídico o de absurda autorreferencialidad legal.

                Lo que respecto de los homosexuales y su matrimonio yo quería expresar es lo siguiente: o consideramos que el matrimonio es algo bueno y que resulta que los casados tienen derechos que los no casados no pueden disfrutar o que poseen un estatuto moral específico y, por sus connotaciones, envidiable, o, por el contrario, no hay base más que simbólica para alegar discriminación y resulta que decirse discriminado por no poder casarse es lo mismo que afirmarse discriminado por estar excluido del estatuto, nada más que formal y nominal, de hipodáctilo.

                Que, aquí y ahora, prácticamente todos los derechos de los casados los tienen las parejas no casadas, tanto homo como hétero, que reúnan ciertos requisitos me parece difícilmente discutible. Además, si lo que importa, más allá de lo simbólico meramente, no es la etiqueta, sino los efectos, la discriminación no cabe, salvo en la etiqueta, en lo secundario, si los efectos son los mismos, como es el caso si a lo de los homosexuales no se lo llama matrimonio, sino unión marital o cualquier cosa por el estilo. Si esto se me concede y los efectos están asimilados o se asimilan, la única manera de mantener que hay discriminación, sin ser como los del caso de los hipodáctilos, es cargando el matrimonio con un juicio moral o social positivo. Pero entonces nos acercamos mucho a esos conservadores con los que debatimos. Casarse, ser matrimonio, más allá de los efectos jurídicos iguales para las parejas no casadas, es, así, algo bueno, supone participación en alguna esencia o comunión con alguna institución moral bienhechora, de modo que hay privación tangible para los excluidos del matrimonio, se puede decir que son catalogados como sujetos de segunda categoría o no aptos para las mejores cosas o las instituciones de mayor empaque o más crucial importancia.

                Podrá verse de ese modo, pero es en ese punto donde mi escepticismo me distancia de los que tal piensan o sienten. Y no solamente porque ni sea yo gran amante de las instituciones jurídicas ni ferviente convencido de las ventajas de la familia o el matrimonio, sino porque, a estas alturas y como ya he sostenido aquí tantas veces, ya podemos decir que el matrimonio es una institución con perfiles tan perfectamente arbitrarios ny gratuitos como aquellos de la hipodactilicidad.

                Conste que reconozco el valor de lo simbólico a la hora de perpetuar o combatir diferenciaciones sociales que tienen una base histórica indudablemente discriminatoria. Estoy completamente a favor de la igualación plena y total de derechos con total independencia de la orientación sexual de las personas. El debate interesante es sobre táctica y estrategia para lograrlo y sobre si a veces no es mejor ignorar que imitar. No sé si por talante o por qué, pero tiendo a sentirme más cerca de los que intentan sacar sus modos de vivir y sus afectos de las garras del Derecho que de los que pugnan por lograr la santificación jurídica de su libre opción de convivencia. Más concretamente, me gustan más aquellas parejas, sean del sexo que sean, que no quieren saber nada con lo jurídico o que regulan sus relaciones mediante un contrato bien pensado, que aquellas que, por ejemplo, se oponen al matrimonio, pero quieren sus mismos efectos y hasta una ceremonia no matrimonial pero de blanco y con vestido de cola, arroz por encima y padrinos virtuales con puro y chocolatinas. Estas últimas, aun al no casarse, ratifican y consuman el mitro del matrimonio y su significado social, aunque hurguen en el matiz jurídico con bisturí de conceptualista decimonónico.

                Trabajemos con una comparación. Las mujeres han luchado aquí contra la preferencia del varón en la transmisión de títulos nobiliarios y el Tribunal Constitucional ha dado la razón a las hijas primogénitas de condes, marqueses, duques y demás. Me parece muy bien que se destruya ese resto simbólico de la antigua superioridad social y jurídica del varón. Ahora bien, sentado que entre aristócratas y plebeyos el Derecho nuestro ya no reconoce ni reconocía antes de estos cambios legales y jurisprudenciales diferencia de derechos, más allá de ese derecho tontorrón a ponerse el título nobiliario en la tarjeta de visita o en el reportaje de Hola, creo que si yo fuera hija de marqués y tuviera un hermano pequeño le propondría a él que renunciáramos los dos al título, y si él lo quisiera con ansia bobalicona, se lo dejaría, diciéndole que se lo puede meter en salva sea la parte y luego que se menee con él dentro. Porque resulta que si me imagino mujer y en esa tesitura, lo último que desearía sería sentirme marquesona e imaginarme sangrando azul. A estas alturas, manda narices. Pues eso es lo que me pasa con el matrimonio homosexual, mutatis mutandis, que veo estupendo e imprescindible que tengamos todos exactamente los mismos derechos, pero que, logrado eso, también son ganas lo de sentirse casado o casada como Dios manda, como los padres y los abuelos de uno y con salpicón de marisco de primer plato en el convite nupcial y con unos amigos de los novios que les corten la corbata a ambos después de los postres. Mismamente como los héteros de toda la vida.