¿Todos igual de inocentes? Propuesta tentaviva para una aplicación matizada de la presunción de inocencia

                He vuelto a las lecturas sobre prueba procesal de los hechos y razonamiento probatorio, y entre los muchos asuntos apasionantes en relación con eso van surgiendo me topo con el de la presunción de inocencia. Además de por otros compromisos, tendré que seguir documentándome sobre el particular durante el verano (¿cómo es eso que dicen las abuelas y los vicerrectores sin sexenios de que los profesores de universidad tenemos dos o tres meses de vacaciones a tutiplén cada año?), pues el próximo seminario de Derecho Penal y Filosofía del Derecho aquí en León, coorganizado por mi compadre Miguel Díaz y García Conlledo y un servidor, versará sobre los problemas de la presunción de inocencia y se celebrará los días 12 y 13 de septiembre, con ponentes de primera.

                Me queda por disfrutar prácticamente toda la bibliografía relevante sobre la relación entre prueba y presunción de inocencia (tengo sobre mi mesa, recién salido del horno editorial, el libro de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles titulado Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal (Marcial Pons, 2013) y por ahí iré enseguida. Entre mis escasas lecturas sobre cuestión tan específica, la que me ha hecho reflexionar es la de un trabajo de mi colega y amigo Jordi Ferrer Beltrán, trabajo que se titula “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia” (En el libro Contribuciones a la Filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona 2010, editado por J.J. Moreso y J.L, Martí, Marcial Pons, 2012). En la pista me pusieron algunas referencias contenidas en otro interesantísimo libro de ahora mismo, el titulado Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica, editado por Carmen Vázquez y publicado por Marcial Pons, 2013.

                Bueno, pues mucha mención bibliográfica, pero no para fingir la erudición que en esto no tengo, sino para subrayar que voy a lanzar en esta entrada nada más que una pura hipótesis de trabajo y que lo mismo puede resultar descabellada que suponer la invención de la pólvora, pues tal vez ya lo ha dicho media humanidad y no me he enterado yo. Esto último es bastante probable. Así que adelantadas sean mis disculpas, si es el caso, y bienvenidas las críticas, objeciones y llamadas al orden libresco.

                ¿A qué inquietud trata de dar salida esa hipótesis que dentro de nada explicitaré? Pues a la que nos provoca ver de qué manera cunde la impunidad en determinados delitos de corrupción o económicos o de los llamados de cuello blanco, y muy especialmente cuando los imputados son miembros de una de esas dos castas que nos están retrotrayendo a la Edad Media: la casta político-partidista y la casta de los banqueros y altos ejecutivos de determinadas empresas rimbombantes, junto con ciertos elementos de la corte o el mamporreo de tales personajes. Ese malestar ante el espectáculo continuo de evidentes ladrones y de consumados estafadores, de desalmados contumaces y de sinvergüenzas reincidentes que se están yendo de rositas por la cara y se están riendo del país entero en nuestras propias narices, se me junta con dos convicciones que, se supone, deben servir para frenar un poco la llamada a las armas y a cargarse a esos gusanos violentamente y en correspondencia con su condición de invertebrados morales, de molestos moscardones moralmente merecedores de fumigación.

                Una, que ni soy  ahora ni quiero llegar a hacerme punitivista de viejo. No creo que ante cada problema, incomodidad o cabreo haya que echar mano del Derecho penal y llenar las cárceles de condenados. Tampoco estoy por el abolicionismo, sino que creo que hay que ser selectivos o, si se quiere, contundentemente selectivos y selectivamente contundentes. El Derecho penal como última ratio, desde luego, pero que sea una ratio última que a los más cabrones los deje sin ganas de volver a meter la mano en nuestra bolsa. En otras palabras, que hay que condenar a pocos, pero hay que condenarlos bien.

                Mi fondo liberal me lleva a ver la cuestión de manera bastante diferente de como la aprecian muchos conciudadanos, en particular aquellos que a menudo escucho en la pescadería, la frutería y el bar. Estoy por la despenalización acelerada o por un uso contenido del Derecho penal en todo lo relacionado con símbolos, modos de expresarse, costumbres, opiniones y convicciones; y, si me apuran, también opino que hay que moderarlo bastante cuando se trata de punir bastantes delitos contra la vida, la integridad física, la propiedad, etc. Espanta oír que por un calentón de una tarde, por una angustia de un día o por un cruce de cables que llevó a perder los papeles a alguien sin antecedentes y que no pasa de ser un pobre diablo, tenga que purgar seis, diez o quince años en la cárcel. Pero, con todo y con eso, hay un tipo de delincuentes que no suelen pagar como tales y que sacan a pasear mis peores instintos. Son aquellos que reúnen las siguientes características, o la mayoría de ellas:

                a) Se apropian de lo que no es suyo con malas artes unidas a cobardía y a una bajeza moral más que notable. A su lado los atracadores de bancos o los tironeros callejeros son auténticos señores, gentes que se la juegan para salir con la suya, que arriesgan aunque sea para un fin discutible. No, estas otras sabandijas obran en la oscuridad de los despachos o se manejan con los papeles y generalmente se valen de una recua de asesores, testaferros y mandados. Los hay que han llegado a usar al yerno o al suegro, depende.

                b) O bien se quedan con el dinero de los más débiles y fácilmente manipulables (¡ay, las preferentes!) o bien afanan guita del erario común, pero jamás dan el palo a sus iguales o a otros más ricos que ellos.

                c) Crean camarillas valiéndose de todas las artimañas imaginables y mediante variadas corruptelas, de modo que, en conjunción con su fuerte capacidad económica, se van labrando muy anchas impunidades. Al final, siempre resulta que el juez es socio de su primo, o cuñado de su apoderado, o novio de la concejala aquella que recibió un sobrecito…; o que el fiscal va al mismo club o al mismo puticlub; o que el jefe de policía aspira a un carguete en Madrid y casualmente ahora está en el Ministerio uno al que le hicimos una vez una casa por cuatro perras, tú ya sabes…

                d) Se pueden pagar los abogados más caros, los peritos mejor cualificados, los asesores más vivos, todo el personal técnico mejor capacitado para asegurar en el proceso un buen manejo de las pruebas y el más conveniente uso de las garantías procesales. Por poner un ejemplo, a esta gente nunca les va a inadmitir el Tribunal Constitucional un recurso de amparo y, en una de éstas, hasta cambia para alguno de ellos el Constitucional su doctrina sobre la prescripción o sobre lo que haga falta. Y eso cuando no andan financiando estos pájaros a alguno de esos jueces que luego van a sobreseer su caso y que pasan en el mundo mundial por ser el paradigma de la honestidad judicial y el símbolo de la lucha a brazo partido contra la injusticia; a brazo partido, pero a mano puesta, ya te digo, che.

                Algún día habría que estudiar con algo de seriedad un elemento perverso que se nos cuela en estas cuestiones. En el mundo del Derecho también funciona un cierto mercado y muchos de los mejores penalistas prácticos, abogados, aspiran legítimamente a que les caigan pleitos que los hagan ricos, igual que muchos penalistas (y no penalistas) que no ejercen la abogacía sueñan (soñamos) con el dictamen que les rellene bien los bolsillos. Lo malo es que esa minuta nunca te la va a pagar un desharrapado del barrio al que pillaron asaltando la tienda de electrodomésticos y ese dictamen no lo va a encargar el que le disparó al vecino con la recortada mientras discutían por un metro de huerta. No, para hacer botín hace falta uno de los del más allá. Y, ante la esperanza de que te llame Botín un día, o cualesquiera otros de ese calibre económico, no te pones a escribir contra los privilegios penales y procesales de los banqueros, los políticos y los empresarios de tronío. Luego el dictamen no te lo piden, claro, a pesar de que procuraste no molestar y te ensañaste nada más que con los delitos de género, pero al menos no te queda el remordimiento de que fue por portarte mal. Dicho de otra manera, la mayor parte de los que más Derecho penal económico saben son los que se dedican a defender delincuentes econnómicos y no van ellos a esmerarse gran cosa en luchar por un Derecho penal económico más justo y más acorde con el interés general. Por lo de no morder la mano que te da de comer y tal. Y es legítimo, conste. Yo mismo, por pasta gansa así, hasta podría renunciar a mi asturianía o al Sporting de Gijón. Somos gente de principios los juristas, personas de una sola pieza. No voy a explicar cuál es el material de la pieza. Aunque hay excepciones, conste.

                La otra convicción que quiero dejar a salvo es la fe en el garantismo. Sin garantías procesales bien firmes, estamos perdidos los ciudadanos y nos tornamos marionetas en manos del Estado y de los compatriotas más poderosos. La gente de orden cree que lo que más la protege es el Código Penal, con sus castigos para los malos, pero no se quiere dar cuenta de que si está a salvo es gracias a la legislación procesal, que es la que, en un Estado de Derecho que lo sea, impide que al inocente lo puedan hacer pasar por culpable y condenarlo como criminal. Pensamos que es en el Código Civil donde asentamos nuestros derechos patrimoniales y familiares, pero son papel mojado si no hay norma procesal que diga cómo se hacen efectivos, cómo se defienden y cómo se reparten las oportunidades de cada uno a la hora de probar lo que alega. Pero no hay garantista que no se entristezca cada tanto al constatar que los que mejor explotan los muy loables y necesarios sistemas de garantías procesales son los que tienen los mejores equipos de abogados, que los que disponen de tales equipos mejores son los que pueden pagarlos y entre los que pueden pagarlos están antes que nadie los mafiosos y los más corruptos. Una pena, ya digo; una pena que así se libren de la pena tantos que son más malos que la quina y que sabemos con certeza que son delincuentes a carta cabal, amén de unos cerdos con genes de lombriz.

                Bien, pues al grano. Mi tesis es que se debería modular o graduar la presunción de inocencia, haciendo variar sus implicaciones o su nivel de exigencia según para qué tipo de delitos, concretamente aminorándolas para determinados delitos económicos y político económicos. Espere, espere, permita que me explique y luego ya me fusila sin juicio ni nada. Porque es posible que la presunción de inocencia hasta salga sin un verdadero rasguño por lo que voy a decir.

                ¿Nos hemos parado a pensar a fondo qué es y qué implica la presunción de inocencia? Yo me estoy enterando ahora, ya que andaba poseído por las habituales ideas tan superficiales como erróneas. Solemos proclamar que la presunción de inocencia supone que penalmente nadie es culpable mientras no se demuestre o pruebe su culpabilidad. Pero ¿qué es demostrar o probar? Un proceso judicial no es un proceder científico en el que se trabaje con verdades experimentalmente acreditadas. Ya quisiéramos, pero no. Un científico no da por verdadero un hecho mientras no quede plenamente probado a tenor de los estándares científicos de prueba. Esos estándares no son los mismos que los de la prueba en Derecho y, además, el contexto es completamente diferente. Con estándares de verdad científica plena y acorde con las exigencias todas del método científico, en la inmensa mayoría de los procesos penales, o en todos, el juez no podría concluir que el acusado es culpable de haber hecho (y hecho con ciertas notas adicionales, como dolo o culpa, por ejemplo) el hecho del que se lo acusa.

                La presunción de inocencia, sacrosanta e incuestionable conquista de la civilización, supone que para condenar penalmente a uno tiene que haber pruebas válidas y razonable, ha de haberse practicado con las debidas garantías alguna prueba y esa prueba tiene que resultar convincente para el juez y, por extensión, para un hipotético universo de sujetos imparciales y ecuánimes que hubieran visto el caso y las pruebas y escuchado las alegaciones de las partes. Pero eso, bien mirado, vale también para otros ámbitos del Derecho, pues a usted no pueden condenarlo a pagar las rentas que le debe a su casero si no se prueba que se las debe, o no pueden sentenciar que el hijo que usted reconoció era de  otro si no se ha practicado prueba convincente de que la semillita la había puesto el otro, casualmente. Y así.

                Como bien explica el antes citado Jordi Ferrer, la presunción de la inocencia sólo adquiere sentido específico si se liga con el estándar de prueba que en el respectivo proceso se aplique. Cuando mayor sea el grado de convicción o la fuerza demostrativa que de las pruebas incriminatorias se exija, tanto más difícil será dar por probado que el acusado cometió el delito. Por eso los anglosajones forjaron aquella idea de que, en materia penal, las pruebas en las que la condena se base han de provocar una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En cambio, en otros campos de lo jurídico basta la llamada prueba preponderante o es suficiente con que las pruebas causen la impresión de que es algo más probable que las cosas sean como plantea el que demanda, por ejemplo.

                El problema está en que son expresiones, formas de hablar. “Más allá de toda duda razonable” significa que, con las pruebas lícitas practicadas en mano, el juez no vea más salida congruente y lógica que condenar. Pero esa es una impresión subjetiva, porque lo que para uno resulta completamente cierto puede ser dudoso para otro, y porque, además, los elementos con los que la convicción probatoria debe formarse y motivarse en la sentencia son los dados por las pruebas lícitas y practicadas. Puede perfectamente ocurrir que en su fuero interno el juez esté total y honestamente convencido de la culpabilidad del acusado, de resultas de una prueba ilícita, pero deba absolver porque esa prueba dirimente no fue válidamente obtenida o practicada.

                Con todo esto nos damos  de bruces con una curiosa situación. La prueba de determinados delitos económicos es extraordinariamente compleja, bien sea por el enmarañamiento objetivo de cuentas, papeles, transferencias, regulaciones, testaferros, movimientos de capitales, cambios de titularidades, grados de conocimiento de los hechos por el investigado o imputado (miren la Infanta, que tenía el cincuenta por ciento de una sociedad, estaba en su consejo, firmaba los papeles correspondientes y dicen que no es penalmente responsable porque habría que probar, para que lo fuera, que sabía lo que hacía, y habría que probar tamibén que es tan lista como parece y romper por completo la duda sobre si será medio taradilla), etc. En esos delitos es sumamente fácil para los imputados y sus cómplices y secuaces destruir pruebas documentales, resulta complicado conseguir testigos fiables, hay que obtener documentos de empresas y bancos (algunos de los cuales son suizos o luxemburgueses y honrados a más no poder, por tanto) o conseguir papeles y certificaciones de las Administraciones públicas, que por lo general insistirán en que es inocente del todo y no cometió ni falta, válgame Dios, el miembro de familia real o el alto cargo del partido o el que tiene cualquier tipo de mando en plaza. Miren Hacienda, ahora mismo, con lo de la Infausta.

                Claro, los testigos mienten porque comen del mismo plato que los imputados o tienen tras la oreja la pistola del sicario, los documentos han sido pulcramente quemados por las mismas empresas o instituciones que tenían que aportarlos, si es que no van con la cerrilla hasta los del servicio secreto, los peritos aspiran a un trabajo mejor remunerado, a ciertas pruebas materiales no se les puede hacer mucho caso porque, casualmente, falló un día la cadena de custodia, el policía cambia su testimonio en un matiz porque por puro azar acaban de nombrarlo jefe de seguridad en una embajada, y aquella secretaria que levantó la liebre tuvo un accidente de coche justo la semana antes, porque ya se sabe cómo fallan los frenos hoy en día y que van como locas. Y, of course, los del bufete de a millón el suspiro pero me lo pone en las Caimán aducen que in dubio pro reo y que presunción de inocencia y que con esas pruebas cómo va a recaer condena sin que se conmuevan los cimientos del Estado de Derecho. Y se absuelve. Maldición, pero cuando sea yo el acusado porque atropellé a un rector una noche en un callejón oscuro, dicen que con dolo, no va a desaparecer ni una foto ni a faltar un papel ni a desdecirse un testigo ni a decirse el juez que por qué no nos tomamos veinte años o así de instrucción y porque las cosas de palacio van despacio, querido Oriol.

                En otras ramas del Derecho la ley y la jurisprudencia ya toman en cuenta la llamada facilidad probatoria. Esto es, hay una regla general de carga de la prueba que prescribe que el que demanda tiene que probar los hechos que basan su pretensión, pero en las situaciones en que esa prueba es poco menos que imposible para el demandante, porque, aun pareciendo más que probabilísimo que el ilícito en cuestión sucediera,  todos los hilos de la prueba los controla el demandado, se invierte la carga. Sucede a veces, por ejemplo, en materia de responsabilidad médica, pues la ley y los jueces reaccionan a una circunstancia indudable: si es el pobre parroquiano el que tiene que conseguir la prueba documental o material correspondiente en cuestiones tan extraordinariamente técnicas o el que ha de lidiar con el corporativismo en ciertos oficios, aviado está y no gana un pleito. Así que, visto que en efecto se quedó sin una pierna y las dos orejas en aquella operación de amígdalas, que sea el médico el que pruebe que obró con la diligencia debida y según la lex artis, y si no a pagar.

                No propongo para los delitos económicos de malnacidos una inversión de la carga de la prueba, sino una atenuación del estándar probatorio. Vaya, que cuando sean más las pruebas indiciarias que lleven a creer bastante probable que un acusado de éstos se llevó el dinero malamente, se condene, aunque a algún abogado de Madrid le pudiera quedar alguna duda de a tanto el kilo. Que mantengamos las garantías, las exigencias probatorias y el estándar de prueba más alto para cualesquiera delitos que no consistan en que unos pijos sin escrúpulos se apropian dinero de todos o con el de los más indefensos y necesitados. A los de la Gürtel, a los del caso andaluz de los ERE, al yernísimo y su señora, a los del asunto Marea en mi tierra, a unos cuantos de los de Bankia y otro puñado de cajas de ahorros y a otros casos así, leña a discreción y con la conciencia tranquila: no estaremos hundiendo el Estado de Derecho por derribar sus garantías, sino protegiéndolo de quienes se prevalen de las garantías para arruinarlo y destruirlo.

                Mutatis mutandis, recordemos lo de los Procesos de Nüremberg. Se mire como se mire, se crearon para la ocasión la mayor parte de las normas que a aquellos malditos se aplicaron y no se respetó en ninguna de sus facetas el principio de legalidad penal, pero estuvo muy bien y moralmente no veo tacha a las condenas. No pido tanto para estos hijos de mala madre de aquí y ahora, sólo que para ellos no exacerben los tribunales los requisitos probatorias y formales que para otros relajan. En el fondo es bien sencillo: que no sea más fácil condenarme a mí por homicidio rectoral que a un directivo bancario por timar a sus clientes o a un político por robar el dinero de los parados o a un yernísimo y su señora por ser unos ladrones de guante gris. Y la manera de igualarnos en esto a mí y a esos miserables conciudadanos míos es haciendo que rija una verdadera igualdad de armas en materia de prueba y que la desigualdad que en eso resulte inevitable, como consecuencia del diverso poder social, económico y político, la compensen los tribunales con un toquecito adecuado por el lado de los estándares probatorios. En realidad no estaríamos cargándonos la presunción de inocencia, sino evitando que la pobre Inocencia acabe tan prostituida y ultrajada como sus hermanitas igual de indefensas.