(Este texto es un borrador de una primera parte de un artículo futuro. Pretendo hacer una descripción objetiva y acertada del iusmoralismo del tipo Dworkin-Alexy, para luego, en una segunda parte del trabajo, formular algunas críticas a tal iusmoralismo que me parecen esenciales. Me interesa mucho que se me indique si esta descripción de ese paradigma iusmoralista es acertada o no, una buena descripción o una descripcion errónea. No querría que, después, las críticas se basaran en errores y no dieran el el blanco por eso, y de ahí que me importe mucho la opinión crítica de los colegas y amigos y me ofrezco a contestar a cuanta objeción se me plantee, agradeciéndolas todas desde este mismo momento).
En
los países latinos, y muy es particular en los latinoamericanos, es cada día
más rotundo el dominio, en la teoría académica y en la práctica
jurisprudencial, de un tipo actual de iusmoralismo que llamaré el paradigma
iusmoralista Dworkin-Alexy. Las características
de ese paradigma Dworkin-Alexy podrían describirse así:
(i)
Como supremo mandato de fondo, el derecho tiene el de hacer lo justo, el de
imponer la justicia en la resolución de los conflictos sociales que al derecho
competen. Ese imperativo de establecer lo justo afecta tanto a las soluciones
generales contenidas en las normas como a cada caso concreto. Muy marcada queda
esta característica en la idea de pretensión de corrección que Alexy maneja.
(ii)
Las normas jurídicas generales y abstractas son plenamente válidas, plenamente
jurídicas, cuando con carácter general imponen lo justo; o, al menos, cuando
sus soluciones no son marcadamente injustas. En caso contrario, tales normas no
serán válidas o plenamente válidas, no serán derecho o lo serán
deficientemente.
(iii)
Las normas generales y abstractas, aun cuando en los términos generales de sus
soluciones no sean injustas, ceden ante las exigencias diversas de la justicia
para el caso concreto. Es decir, cuando la solución general en la norma
contenida para los casos por ella abarcados no es injusta, pero sí resulta
injusto aplicar a uno de esos casos dicha solución[1],
la norma debe excepcionarse para tal caso y a este se le debe aplicar la
solución por la justicia demandada. Esa solución para tal caso particular será,
pues, contra legem, pero no contra ius.
(iv)
Por tanto, la suprema norma del sistema jurídico es: hágase lo justo; o lo que
es lo mismo, la suprema norma de cualquier sistema jurídico pleno o auténtico
es la que manda que en cada caso que los jueces resuelvan se imponga lo
moralmente debido, en particular cuando es clara o fuerte la discrepancia entre
lo que manda la moral y lo que determinan las normas jurídico-positivas. Esto
vale también para las normas constitucionale, que no serán, pues, las supremas
o más altas normas del sistema jurídico. Por encima de la Constitución y sus
normas estará esa especia de “constitución moral” o supraconstitución, condicionante de la
validez y la aplicabilidad de las normas constitucionales.
(v)
En cada caso que tenga que resolver un juez hay que poner sobre el tapete todas
las circunstancias y todas las dimensiones morales del asunto, para ver:
-
Qué es lo que para el caso manda la moral.
-
Si lo que la moral manda para el caso
coincide o no con lo que determina la norma jurídico-positiva aplicable.
(vi)
La norma jurídico-positiva (constitucional, legal, reglamentaria…) refleja, si
acaso, el intento del respectivo poder normativo para dar soluciones generales
justas a casos abstractos. Sin esa pretensión genuina de justicia, el poder
normativo se deslegitima y deja de producir verdadero derecho.
(vii)
Si son válidas esas soluciones generales que en las normas jurídico-positivas
se contienen, normalmente tendrán preferencia, pero son derrotables por las
normas morales en los casos concretos en que unas y otras soluciones discrepen
fuertemente.
(viii)
El juez, en cada caso que juzga, debe replantear las mismas alternativas que se
planteó el legislador y debe revalorarlas o reponderarlas a la luz de las circunstancias
específicas del caso, a fin de comprobar si hay o no razones (morales ante todo
o en el fondo) que, en el caso, pesen más que las soluciones dadas por el
legislador.
(iv)
Consecuentemente, todo derecho y todo deber que asigne una norma
jurídico-positiva es provisional o “en principio” y es derrotable en el caso
concreto.
(x)
Así pues, todo caso jurídico puede genuinamente plantearse, y hasta debe a
veces plantearse, como caso de conflicto entre normas jurídico-positivas y
normas morales. Eso hace que todo caso pueda plantearse también como conflicto entre
derechos o deberes jurídicos y derechos o deberes morales.
(xi)
Una vez que el caso se plantea como conflicto de normas o conflicto de
derechos/deberes, debe el juez resolverlo ponderando, y en tal ponderación hay
que considerar los pesos abstractos de esas normas o derechos/deberes y su peso
en el caso concreto y a la luz de las específicas circunstancias de ese caso.
Para
que este tipo de iusmoralismo que he llamado paradigma Dworkin-Alexy tenga
sentido y congruencia, debemos resaltar dos presupuestos insoslayables que asume:
a)
Que la moral forma parte de todo sistema
jurídico auténtico.
Esta
tesis, en realidad, es esencial en todo iusmoralismo, pues se trata de negar la
tesis positivista de la separación conceptual entre derecho y moral. El
positivista afirma que, aun cuando empíricamente o históricamente las
relaciones entre los contenidos de las normas jurídicas y las convicciones
morales sean múltiples y variadísimas, derecho y moral son, conceptualmente, realidades diversas, y
por eso los individuos que forman parte de una comunidad reconocen las normas
de esa comunidad que son jurídicas y como jurídicas obligan, y tal
reconocimiento lo hacen al margen de que los contenidos de tales normas
jurídicas sean acordes con los dictados de la moral o discrepantes de ellos.
Por su parte, lo que el moralismo mantiene es que, al margen por completo de lo
que reconozcan como una cosa u otra los miembros de la respectiva comunidad, un
sistema jurídico o una norma jurídica cuyos contenidos sean fuertemente
contradictorios con los imperativos morales es un imposible conceptual: ese
sistema que parece jurídico o es reconocido socialmente como jurídico no es en
verdad derecho auténtico, y esa norma jurídica que por tal se tiene en la
comunidad y como tal funciona de hecho no es propiamente una norma jurídica.
Para
que esa tesis iusmoralista tenga sentido, hay que reconocer que moral y derecho
no forman sistemas jurídicos separados y conceptual u ontológicamente
independientes. Esto se puede explicar con diferentes imágenes. Así, puede
decirse que una parte de las normas morales se integra también en los sistemas
jurídicos, en todo sistema jurídico auténtico, de manera que dichas normas son
por un lado morales y por otro jurídicas; o se puede decir que el sistema moral
y el jurídico no son sistemas independientes, sino círculos que se cortan y que
tienen un territorio común, además de un espacio propio de cada uno. Este
espacio propio de cada uno estaría formado por las nomas jurídicas no moralmente
relevantes y por las normas morales no suficientemente relevantes para integrarse
además en el derecho.
b)
Que esas normas morales que son también
jurídicas o parte del sistema jurídico ocupan en él una posición de
superioridad jerárquica.
Sea
como sea, si resulta que esas normas morales o moral-jurídicas condicionan la
validez de los sistemas jurídicos en su conjunto, la validez de cada norma
jurídico-positiva, y la aplicabilidad a los casos de las normas
jurídico-positivas, se está asumiendo que hay una superior jerarquía de las
normas morales sobre las formalmente jurídicas o jurídico-positivas. Eso, al
menos, mientras sigamos entendiendo que, dentro de un sistema normativo, una
norma es jerárquicamente superior a otra cuando, en caso de contradicción entre
ambas, aquella derrota a esta; es decir, mientras continuemos asumiendo que la
norma superior tiene fuerza activa y resistencia pasiva frente a la inferior y que
esta, correspondientemente, no tiene frente a la superior ni fuerza activa ni
resistencia pasiva.
c)
Que la moral que se integra en cualquier
sistema jurídico y que está por encima de las normas jurídico-positivas ha de
ser la moral verdadera, la objetivamente correcta.
Las
morales socialmente concurrentes son varias y bien diferentes. En nuestras
sociedades actuales, además, el pluralismo moral está constitucionalmente
garantizado, desde el momento en que las constituciones protegen derechos como
el de libertad religiosa, libertad ideológica, libertad de opinión, libertad de
expresión, libertad de información, etc. En el contexto de la diversidad de
morales socialmente concurrentes, nuestras actuales constituciones no son
moralmente confesionales, no afirman la superioridad o verdad de una moral
determinada de las que dentro de los parámetros de la constitución operan, sino
que las equiparan y garantizan el derecho de los adeptos de cada una.
Ahora
bien, aun cuando, constitución en mano, no podemos afirmar que tal o cual de
las morales socialmente concurrentes y constitucionalmente protegidas es la
moral verdadera, los iusmoralistas necesariamente presuponen que es la moral
verdadera la que se integra en el sistema jurídico y condiciona su validez y la
validez y aplicabilidad de cada una de sus normas. ¿Por qué? Porque en caso
contrario sus tesis esenciales habrían de ser reformuladas así:
-
La tesis de que no es auténtico derecho o no es planamente derecho aquel
sistema jurídico que sea injusto debe reformularse del siguiente modo: no es auténtico derecho o no es plenamente
derecho aquel sistema jurídico que choque con los contenidos de algún sistema
moral de los que socialmente están presentes y compiten. Esto supondría que los
seguidores de cada sistema moral determinarían si es o no derecho el sistema
jurídico, según que choque o no con sus normas esenciales, y, por tanto, para
una parte de la sociedad (los de otros sistemas morales) el sistema jurídico en
cuestión sí sería propiamente jurídico, para otra parte de la sociedad (los de
ese sistema moral) no sería propiamente jurídico.
-
La tesis de que no es válida la norma cuyos contenidos sean injustos o fuertemente
injustos, fuertemente inmorales, tiene que ser replanteada en estos otros
términos: cuando desde un determinado sistema moral se considere que son
injustos o fuertemente injustos los contenidos de una norma jurídico-positiva,
dicha norma deberá considerarse no jurídicamente válida para los ciudadanos que
compartan ese sistema moral determinado y a ellos tal norma no los vinculará
como jurídica. Sin embargo, si desde otro sistema moral no se aprecia injusticia
en el contenido de dicha norma jurídico-positiva, esta será válida y
jurídicamente vinculante para quienes compartan ese otro sistema moral.
-
La tesis de que el juez no debe aplicar al caso que juzga la norma que, aunque
no sea injusta en sus términos generales, sí lleve a una solución injusta en
ese caso concreto, tendría que ser reescrita así: el juez que, a tenor de sus
personales convicciones morales, estime que es injusta la norma que viene al
caso que enjuicia no deberá aplicar esa norma y deberá resolver ese caso según
los dictados de la justicia, a tenor de la que sea la concepción moral y de lo
justo de tal juez.
Se
aprecia con claridad cómo un iusmoralismo “relativista” tendría efectos radicalmente
disolventes de lo jurídico, pues estaría admitiendo cosas tales como que puede
y debe haber tantos sistemas jurídicos al mismo tiempo operantes como sistemas
morales en pugna en una sociedad, o que cada norma será válida y aplicable para
cada ciudadano o cada juez en función de que no choque o sí choque con las creencis
morales básicas de cada ciudadano o cada juez.
Por
eso el iusmoralismo solo tiene sentido si va de la mano del realismo moral o
del objetivismo moral. Cada persona podrá tener su moral, pero la moral que en
el derecho necesariamente se integra y que condiciona la validez y aplicabilidad
de las normas jurídico-positivas no es la moral de cada uno o una moral cualquiera
o la moral positiva o coyunturalmente dominante, sino la objetivamente correcta
u objetivamente verdadera. Por tanto, el iusmoralismo está asumiendo o bien que
lo que sean el bien o la justicia preexiste, en algún “mundo” u orden del ser,
a nuestras opiniones o creencia sobre lo justo, de forma que nuestros
enunciados morales, resultantes de nuestras convicciones o creencias personales
o socialmente determinadas, serán objetivamente verdaderos o falsos según que
su contenido se corresponda o no con esos parámetros objetivos prestablecidos
del bien o la justicia; o bien que, aunque esos contenidos objetivos de lo
bueno o lo justo no estén predeterminados en forma de entes morales por sí
subsistentes con plena independencia de nuestras creencias personales o sociales,
sí pueden ser establecidos con objetividad mediante algún método o procedimiento
de razonamiento intersubjetivo.
Mientras
lo primero se corresponde con los enfoques tradicionales del realismo moral,
del que el iusnaturalismo sería una versión muy destacada, lo segundo encaja
con los planteamientos actuales del constructivismo ético, tan presente en
iusmoralismos actuales como el de Alexy y otros muchos de los que se inclinan
por una teoría de la argumentación jurídica de tintes fuertemente
iusmoralistas.
d)
Que son prescindibles y hasta
jurídicamente redundantes las normas jurídico-positivas cuyos contenidos
coinciden con los de las normas de la moral verdadera que son parte de todo
sistema jurídico auténtico.
Creo
que este presupuesto del iusmoralismo apenas necesita explicación, es claro. Imaginemos
una norma M de la moral verdadera, norma M a tenor de la cual la conducta C
está moralmente prohibida, por ser muy inmoral C o muy injusta. Por su
relevancia, M no es una norma meramente moral, sino que además es parte
necesaria de todo sistema jurídico que verdaderamente lo sea. Así, si en un
determinado sistema jurídico hay una norma jurídico-positiva J que contradice,
en general o para un caso, el mandato de M, dicha norma jurídico-positiva
carece de validez y no obliga en sus términos generales, o, aun siendo válida
en sus términos generales, no obliga en el caso concreto. De una manera o de la
otra, M prevalece sobre J siempre que sus soluciones son opuestas, y siempre
que sus soluciones son opuestas se aplica M en detrimento de J. Así pues, hay
dos consecuencias que parecen bastante claras:
-
Si J existe y choca con M, se aplica en derecho M, no J.
-
Si J no existiera, los casos se resolverían igualmente aplicando M.
Por
tanto, allí donde las normas esenciales de la moral verdadera se consideran
parte necesaria y superior de todo auténtico sistema jurídico, el promulgar
normas jurídico-positivas acordes con las de la moral verdadera supone una
especie de redundancia normativa que no tiene más utilidad, si acaso, que la
pedagógica: esas normas de derecho positivo nos recuerdan el contenido de las
normas morales que en todo caso se aplicarían tales normas de derecho positivo
no existieran.
Por
consiguiente, la única legislación que tiene sentido y cumple una función
efectiva de orden es la legislación que versa sobre cuestiones moralmente indiferentes,
que no tocan los contenidos esenciales de la moral verdadera.
Ahora,
en el paso siguiente, tocará hacer el análisis crítico de esos caracteres y
presupuestos del iusmoralismo al estilo Dworkin-Alexy.