CUATRO BODAS Y UN TRIBUNAL. ¿QUÉ SIGNIFICA "INCONSTITUCIONAL"? Nota para no juristas.

Parece que el PP se anima a presentar recurso de inconstitucionalidad contra la norma legal que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sus abogados alegarán que la norma es patentemente inconstitucional. Quienes defiendan la ley aducirán que su constitucionalidad es clara. Y el pueblo en masa se preguntará (si es que existe el pueblo en masa y si es que se pregunta algo) de qué diablos depende que una norma legal sea constitucional o inconstitucional. Porque la cosa parece ciertamente misteriosa, y más cuando se aprecia la seguridad con que unos y otros afirman que de su lado está la Constitución.
Una norma es contraria a otra cuando los contenidos de la una y la otra son incompatibles, es decir, cuando hay una contradicción entre lo que una prescribe y lo que prescribe la otra. Cuando tal contradicción se da entre una norma legal y un precepto de la Constitución, se dice que dicha norma legal es inconstitucional. Tal juicio de inconstitucionalidad estaría perfectamente fundado y sería difícilmente discutible si, por ejemplo, una ley estableciera la pena de muerte para los delitos de terrorismo. Puesto que la Constitución, en su artículo 15, dice que “queda abolida la pena de muerte”, parece fuera de toda duda que la norma que permita tal pena contradice sin remisión esa otra norma constitucional que la prohibe. Como si yo le digo al camarero “póngame un café” y en lugar de eso me sirve una fanta. Su acción incumple mi mandato o ruego.
¿Son habitualmente tan claras las cosas? Ni mucho menos. Sigamos con la comparación sencilla. Yo he dicho al camarero “póngame un café”, y él me sirve un café con leche. ¿Ha incumplido mi pedido? Depende de cómo se interprete mi expresión. Tanto servir un café solo, como un cortado o uno con leche son maneras de cumplir con el pedido de un café, pues son tres formas en que el café suele tomarse entre nosotros. Ahora bien, tal vez lo que yo quería era tomar un café solo. Pero no lo expresé con suficiente claridad, con precisión bastante. Puedo alegar ante el camarero que mi intención era ésa, y que cuando digo un café quiero decir un café solo, sin aditamentos ni añadidos, pues cuando quiero leche ya lo especifico. Pero el camarero me podrá replicar, con toda razón, que por qué no especifiqué que lo quería solo, y que él me sirvió un café en una de las formas en que suele tomarse, tal vez, incluso, la más común. Y que, en suma, no desatendió mi petición expresa, pues mi petición expresa era confusa. La diferencia entre esta situación y la problemática constitucional está en que el camarero me podía haber preguntado, antes de servirme, cómo quería el café, pero nosotros, y tampoco el TC, no podemos ya preguntarle ni a los padres de la Constitución ni al poder constituyente cómo quería el matrimonio.
Vamos con el matrimonio y la Constitución. Ésta reconoce expresamente el derecho a casarse. Pero no especifica si cortado o con leche, digamos. Es decir, no dice con precisión con quién se puede casar uno, a quién se refiere el derecho constitucional a contraer matrimonio, si a parejas de sexo opuesto solamente o también a parejas de sexo idéntico. Porque el tenor del art. 32 de la Constitución es éste: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Así que una cosa queda clara y otra no. La que está clara es que tanto los hombres como las mujeres tienen derecho a casarse. Si una ley excluyera a los unos o a los otros de tal derecho, dicha ley sería inconstitucional, sin lugar a dudas. Pero lo que no está claro es si tal derecho del hombre y de la mujer se refiere a casarse entre sí, los unos con las otras y las otras con los unos, o si de lo que se trata es de que cada uno, hombre y mujer, tiene derecho a casarse, en igualdad de derechos, con quien le dé la gana, en unión homo o heterosexual.
Puestas así las cosas, ¿es constitucional la ley de matrimonio homosexual? Depende. ¿De qué depende? De cómo se interprete el mentado artículo 32. ¿Qué significa interpretar? Interpretar aquí quiere decir asignar a la norma un significado preciso, eligiendo uno de los que su tenor indeterminado permite. Porque dicho tenor indeterminado, ya lo hemos visto, tanto admite un significado como el otro. ¿Y de qué dependerá que una persona, o un juez, interprete de una forma o de la otra, elija un significado o el otro y que, por tanto, correlativamente diga que hay constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley? De dos cosas, íntimamente correlacionadas: de su concepción del Derecho y la Constitución y de su ideología.
Si dicha persona o juez considera que el Derecho no tiene más contenido que el que se expresa en sus palabras, de modo que el Derecho manda claramente lo que está claro en sus normas y deja a la elección, discrecional y fundada, del juez o aplicador el inclinarse por unos u otros de los significados posibles en lo que en las normas esté indeterminado, entonces tendrá que concluir que una norma como el art. 32 de la Constitución no resuelve por sí sola la pregunta que aquí se. Esto es lo que pensarían la mayoría de los que se llaman positivistas jurídicos. Bajo esta óptica, la decisión que el Tribunal Constitucional habrá de tomar en este caso será de su cosecha, por mucho que la impute a la Constitución y a su artículo 32, junto con otros aún más indeterminados para el caso. Será, pues, una decisión predominantemente política, o político-moral, ideológica en cualquier caso. Salvo que aplique una regla decisoria que dijera algo así como que lo que la Constitución expresamente y claramente no prohibe debe considerarse constitucional, por compatible con la Constitución. Y puesto que expresamente no prohibe el matrimonio homosexual, puesto que el texto del art. 32 se presta a lecturas contrapuestas... Pero aun con esto la ideología estaría presente, pues ideológica es también la decisión de aplicar dicha cláusula u otra de sentido opuesto, que también las hay.
Por contra, otros, generalmente los conservadores, suelen mantener que la Constitución contiene más que lo que expresa y que sus normas mandan más de lo que dicen. Y eso porque, según dicha opinión, de la Constitución no sólo forman parte esos enunciados que configuran sus artículos, esas palabras que todos podemos leer, sino también otras cosas, como valores y naturalezas de las cosas, que cuentan y están ahí, en el fondo de la Constitución, aunque en ella no se lean y aunque su modo de conocimiento sea la reflexión o la meditación, tal vez reservadas a mentes privilegiadas o particularmente sensibles. Parten los que así razonan de que las cosas son como son, también a efectos jurídicos, y no como la Constitución o las leyes digan que son. Y, al igual que ningún círculo puede pasar a definirse como cuadrado por prescripción legal, ya que, por definición, por necesidad conceptual y por la “naturaleza” de los cuerpos geométricos, un círculo es un círculo y un cuadrado es un cuadrado, así también el matrimonio es la unión (antes decían que indisoluble, además) de hombre y mujer y no de hombre y hombre o mujer y mujer, por necesidad esencial, conceptual y natural, esta vez en razón de la naturaleza de los cuerpos humanos, se supone.
Puestas así las cosas, y así son, ¿es constitucional o inconstitucional la ley de matrimonio homosexual? Para los que creemos que no hay en la Constitución nada más y nada distinto de lo que la Constitución dice, no es inconstitucional, aunque no sea más que porque la Constitución no veta expresa y claramente tal tipo de matrimonio. O porque en caso de duda... la prioridad para el legislador, que es el que nos representa, mal que bien. Que en términos políticos, sociales, morales, etc. nos haga más o menos gracia que tal ley se haya promulgado es otra cosa que no consideramos que deba interferir ni determinar el juicio de constitucionalidad; es harina de otro costal. Por contra afirmarán rotundamente la inconstitucionalidad los que creen que, por encima de las voluntades de los hombres y de los textos de las normas que los hombres se otorguen para organizar la convivencia, están los dioses o las metafísicas naturalezas o el orden de la creación o un determinado sistema moral tenido por el único verdadero y cierto, y vinculante para todos por encima y al margen de toda consideración del pluralismo moral y de las mayorías políticas, por encima de cualquier forma de consenso.
Pero, en el fondo, todos, unos y otros, saben, sabemos, que una decisión como ésta que el TC va a tomar es fundamentalmente política y será evaluada en términos de apoyo al Gobierno vs. patada al Gobierno. Porque sólo razones políticas o morales, no propiamente jurídicas en el sentido más estricto, serán las que harán decir al Tribunal cualquier cosa al respecto, cualquier cosa que, sea la que sea, la Constitución no dice. Y que todos lo sepan, en este caso y siempre, es la razón por la que los partidos se pegan tanto a la hora de elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional o los del Supremo. No discuten sobre su competencia técnica, no. Ésta se supone y es casi siempre muy alta en todos los candidatos. Les importan más otras cosas. Es normal, no debemos escandalizarnos. No hay vuelta de hoja; ni se ha inventado sistema mejor.