Justicia constitucional

Voy a colgar aquí un texto propio que puede resultar algo repetitivo, pues se refiere a asuntos de los que ya se ha tratado en este foro de amigos. Pero no importa, así comparto más cosas con los pacientes lectores.

Recientemente la publicación colombiana Ambito Jurídico me pidió colaboración periódica. Se trata del periódico de Derecho de mayor tirada en Colombia y Venezuela, unos doscientos cincuenta mil ejemplares de cada número. Lo que va más abajo es el primer texto que les he enviado, hace un par de días. Para alguien como un servidor, aquejado de cierta incontinencia literaria (bien lo padecen los seguidores de este blog) resultó muy difícil atenerse a la principal regla que se me impuso, la de que los artículos no rebasen las ochocientas ochenta palabras. Al final conseguí dejarlo en ochocientas setenta y nueve, para que no se diga, pero a fe mía que me sentía como si me hicieran una liposucción del estilo.

El tema que trato es un pretexto para hablar de lo que en el fondo me importaba. Lo del matrimonio homosexual ha pasado entre nosotros a mejor vida como cuestión de debate jurídico y político, y hasta algunos conservadores han optado por la solución más práctica, casarse con sus amigos íntimos. En Colombia y otros países latinoamericanos, sin embargo, apenas comienza ahora la discusión, con fortísima oposición de las iglesias y de los sectores sociales más conservadores. Pero con lo que he querido meter un poco el dedo en el ojo a la academia colombiana es con el otro asunto, la función y los límites de la justicia constitucional.

En Colombia la progresía jurídica confía en que sea su Corte Constitucional la que arregle todos los problemas sociales, pasando por encima del legislador democrático y de la sociedad que lo elige, considerados ambos incapaces y torpes. La consecuencia es un activismo judicial desmesurado y al precio de aceptar que no hay ni debe haber más Constitución real que la santa voluntad de los magistrados ante cada caso, voluntad que se presume buena y sabia por definición y contra toda evidencia empírica.

Como el activismo judicial se va poniendo de moda en todo el mundo y cada vez son más los tratadistas que jalean a los jueces para que en nombre de la justicia hagan de su capa un sayo, sin reparar en gastos de legitimidad y pasándose por el arco del triunfo no sólo las competenicias que las Constituciones asignan al legislativo que encarna la soberanía popular, sino el texto mismo de la Constitución, las líneas que siguen pretenden ser modesta advertencia también para los que aquí igualmente navegan por las aguas del judicialismo extremo.

En el fondo del escrito late una tesis que en él no se expresa abiertamente y que es ésta: en el Estado constitucional y democrático de Derecho es imprescindible el control de constitucionalidad, pero igual de necesario es que se mantenga el adecuado equilibrio entre quien tiene la suprema palabra, que es el legislador democráticamente elegido, y quien posee la última palabra, los jueces constitucionales. Traducido ese principio a pauta para los tribunales constitucionales, quiere decir que éstos han de combinar el ejercicio efectivo del control de constitucionalidad de las leyes con la autorrestricción que a sí mismos se impongan para no convertirse en el poder realmente soberano.

Pues ahí va.

MATRIMONIO HOMOSEXUAL.

¿Es constitucional el matrimonio homosexual? Muchos dirán que por definición no lo es. Son los que vinculan los contenidos posibles del Derecho a una ontología ideal, a un orden del mundo necesario que ninguna norma puede contrariar sin que se volatilice toda racionalidad del Derecho. Los límites de los contenidos jurídicos cobran así ribetes metafísicos.
Otros responderemos que todo depende de lo que diga la Constitución y que no hay ninguna institución cuya “naturaleza” en sí sea tan resistente que no permita la maleabilidad y el cambio. La Constitución Española establece que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” (art.32). No dice “entre sí”, con lo que el tema queda abierto y son posibles las dos interpretaciones. ¿Alguna de esas interpretaciones es la única correcta o caben las dos por igual y es una pura decisión fiada al legislador y al control por el Tribunal Constitucional?
El pensamiento más conservador suele considerar que la auténtica Constitución no está en sus enunciados, sino en algo que se halla debajo, en un cimiento ontológico y/o axiológico. La interpretación constitucional es, entonces, averiguación de lo que ese sustrato material determina para caso. Lo semánticamente indeterminado estaría, sin embargo, bien claro y preciso en ese trasfondo metafísico y valorativo. Según esto, el matrimonio homosexual en España será constitucional o inconstitucional al margen o más allá de que los términos del artículo 32 no aclaren ese extremo.
Esas doctrinas plantean dos grandes problemas. Uno, el de cómo podemos saber qué sea en concreto eso que la Constitución ordena sin decirlo. Otro, el de quién puede conocerlo con seguridad. ¿Por qué el juez constitucional y no cualquiera de nosotros o nuestros representantes en el legislativo? De ahí que estas teorías acaben siempre en un elitismo epistémico de los jueces constitucionales: ellos son los que poseen la visión privilegiada para descubrir en los arcanos de la Constitución lo que al común de los ciudadanos su texto nos hurta. Retorna así una noción del Derecho como asunto esotérico y de su aplicación como práctica sacerdotal reservada a una casta especial en contacto con el más allá.
Prefiero un enfoque democrática de la Constitución. La Constitución marca las pautas básicas de la vida en común de ciudadanos plurales, delimitando las reglas de juego imprescindibles para la convivencia pacífica entre ideologías, credos y programas de vida. Si la Constitución recoge una única visión del mundo, ya no será la Constitución de todos, sino de los que a través de ella se imponen fingiendo que se impone ella. Desde ahí, hemos de entender que cuando el constituyente español no se pronunció sobre el matrimonio homosexual es porque quiso dejar el asunto abierto a las opciones sociales y a la política legislativa.
¿Qué debe hacer el Tribunal Constitucional en este caso? Tiene dos posibilidades: imponer su idea del matrimonio como si fuera la de la Constitución, con lo cual la Constitución efectiva será únicamente su voluntad disfrazada de saber, o partir de la conciencia de que ellos tienen que decidir sobre un tema del que la Constitución nada les dice. Si adoptan esta última actitud, que es la adecuada a su competencia constitucional, tendrán que buscar las mejores razones para lo que propiamente será su decisión y no una mágica constatación. En este caso no realizarán un acto de conocimiento, sino de voluntad, de voluntad política.
¿De qué tipo habrán de ser tales razones? Deberían ser razones de coherencia constitucional. Dos son las principales. La primera consiste en buscar la decisión que mejor encaje con los derechos que expresamente proclama la Constitución. Ahí nos vamos a topar de inmediato con una Carta Magna no confesional y que consagra el pluralismo social y una serie de libertades individuales en las que pone la base de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad. Restringir cualquiera de esas libertades en nombre de una determinada filosofía del matrimonio que la Constitución no acoge expresamente y que, además, chocaría con la aconfesionalidad, con el pluralismo y con el principio democrático, equivale a un exceso para el cual el supremo intérprete constitucional no está autorizado. In dubio pro legislatore y pro libertate, y la duda es clara cuando el texto constitucional no ha querido pronunciarse sobre un tema en el que hacerlo supone reprimir gravemente a una parte de la sociedad sin beneficiar a otra, pues el heterosexual o la persona religiosa no quedan obligados a contraer matrimonio homosexual, aunque éste esté legalmente permitido.
La otra razón nos lleva al principio de deferencia con el legislador y con los derechos políticos de los ciudadanos. Cuando una Corte Constitucional extrae como parámetro decisorio lo que no está en el texto que todos los ciudadanos podemos conocer, introduce su ideología particular en la Constitución y hace a aquélla pasar por ésta. Se trata de una verdadera suplantación, de una impostura que desplaza la soberanía a los jueces, cosa incompatible con el conjunto del orden constitucional que, so pretexto de defender, resulta así utilizado como excusa para imponer los propios valores a la sociedad sin pasar por las urnas. En democracia, el control de constitucionalidad sólo puede ser control de la compatibilidad de la ley con el texto constitucional.