"En el marco de la ley"

La vicepresidenta del Gobierno, Fernández de la Vega, ha declarado lo siguiente después del encarcelamiento de Arnaldo Otegui, una vez que el Tribunal Supremo ha ratificado la condena de la Audiencia Nacional por delito de enaltecimiento del terrorismo: todo lo que ha hecho el Ejecutivo, en materia de política antiterrorista, ha sido en el marco de la ley "antes, ahora y después". El recurso retórico al marco de la ley como justificación de las actuaciones gubernamentales durante esta etapa de negociación o intentos de negociación con ETA ha sido una constante en la argumentación del ejecutivo. Convendría hacer algunas consideraciones sobre dicho argumento.
No hace falta ser un jurista muy experto para saber que las leyes ni operan por sí mismas, sino por obra de sus aplicadores, ni proponen soluciones indubitadas y de una sola cara para todos los casos. De las normas legales y reglamentarias siempre cabe hacer interpretaciones que las doten de contenido y alcance diferentes aun para un mismo caso, y ahí radica, precisamente, el arte o la maña de abogados y fiscales, así como de los jueces cuando fundamentan sus fallos, en defender esta o aquella interpretación de las normas y, con ello, soluciones distintas para los hechos que se enjuician, todas ellas razonable y razonadamente acordes con el tenor del precepto correspondiente. Así, tanto la condena como la absolución de un acusado ocurren “en el marco de la ley”, siempre que no estemos ante algún supuesto de prevaricación y que no sean rebasados los límites evidentes que marcan los significados posibles de los términos legales. Súmese a lo anterior la circunstancia de que en ocasiones las normas dejan expresamente a sus aplicadores márgenes de discrecionalidad, que deben ser rellenados a partir de consideraciones de conveniencia y prudenciales. Parece obvio que tales juicios de conveniencia, ya los realicen el Gobierno o los tribunales, según quien tenga la competencia en cada ocasión para obrar discrecionalmente, deben estar guiados por el interés general y no por intereses puramente personales, corporativos o partidistas.
Sentado lo anterior, no está de más reflexionar sobre un par de puntos. Por un lado, la situación que se da cuando quien puede hace uso de la discrecionalidad que las normas le otorgan y trata de justificar razonadamente su opción no da razón bastante de su acción, acogiéndose a que ésta ha tenido lugar “en el marco de la ley". Eso ya lo sabemos, va de suyo. Si no encajara en el marco de la ley sería abiertamente ilegal y habría que hablar en otros términos, amén de que incurriría quien así procediera en algún tipo de responsabilidad jurídica. Lo que en los casos política o moralmente problemáticos podemos y debemos pedir a los que hacen uso de su poder discrecional otorgado por la ley es que nos expliquen, con un esfuerzo pedagógico y con ánimo de convencernos sin manipularnos, por qué optaron por esa concreta posibilidad en lugar de hacerlo por la otra o las otras que la misma norma y los hechos del caso les permitían. Un buen ejemplo lo tenemos en la opción tomada por el Gobierno hace semanas en el asunto De Juana. Cuando insistían el Gobierno y los representantes del PSOE en que tal medida era legal estaban afirmando algo obvio, pero no propiamente fundamentando su elección.

Es legal, por ejemplo, que yo ponga en mi programa docente el tema X antes que el tema Y, pero si un estudiante o un colega me preguntan por qué lo hago así, no doy verdadera razón de mi acto si me limito a afirmar que mi decisión es legal o que la he realizado en el marco de la ley. La justificación que se me pide no es ésa, sino que dé razones, en este caso pedagógicas o doctrinales, del porqué de mi preferencia, puesto que también cabía la inversa, igualmente legal y en uso de mi discrecionalidad. Si no ofrezco tales explicaciones y me limito a escudarme en la legalidad de mi acto, se podrá sospechar razonablemente –aunque siempre habrá que atender a las circunstancias y el contexto del debate- varias cosas: o que no tengo tales fundamentos teóricos y obro al buen tuntún o que me mueve algún interés o motivo que no quiero reconocer o que desprecio a mi interlocutor y no lo considero digno de que yo me rebaje a explicarme con él. En suma, si, en el ejemplo, los argumentos que se me piden son doctrinales o pedagógicos, a fin de que se pueda alejar –de darme la oportunidad de alejar- cualquier temor de que improviso mi programa o lo hago guiado por móviles puramente caprichosos o sesgados, no llego a fundar adecuadamente mi postura ni a eliminar tales temores cuando simplemente me escudo en la legalidad de mi elección. Habré perdido mi ocasión para desactivar o contrapesar esas posibles críticas que tal vez quiera hacerme quien me interrogó de esa manera.
Si quien toma un determinado camino empleando su discrecionalidad legal es el Gobierno y si se le piden las razones correspondientes, no proporciona éstas en caso de que se limite a decir que se mueve dentro de la legalidad, dentro de las posibilidades que la ley le concede. La legalidad de la acción discrecional no suple ni hace ociosa la justificación política o moral del acto de que se trate y para el que tal justificación se demanda. Con ello, con la mera alusión a la legalidad, tampoco puede pretender el Gobierno evitar o contrapesar la crítica política, por ejemplo de la oposición, pues la legalidad de un acto discrecional no equivale a su justificación en términos de conveniencia política o moral ni en clave de su ventaja para el interés general. Otra cosa es si en un caso como el pasado de De Juana se apela a argumentos como el de la protección de la vida, aunque entonces seguramente surgirá el problema de la generalización del argumento y, para mantener la coherencia y alejar la sospecha de razones espurias o inconfesas, se tendrá que sostener convincentemente que en situaciones sustancialmente iguales se optaría por idéntica medida.
No se me escapa que en asuntos tan complejos como la negociación con una banda terrorista no se puede o no se debe explicar todo en todo momento. Pero entonces un Gobierno tiene que asumir la crítica política a su elección como perfectamente legítima y comprensible, al menos si se parte de que la oposición tiene también sus propias preferencias razonables -que tendrá que fundamentar adecuadamente- sobre el modo de llevar una tal negociación o de acabar con el terrorismo. Salvo, por supuesto, que se dé por sentado que no hay tal, sino el mero interés partidista en desgastar al Gobierno y en oponerse a todo y porque sí. Pero eso también habrá que sustentarlo con argumentos y no en puros reproches sin más. Que cada cual juzgue del caso concreto y de sus protagonistas, pues yo aquí y ahora no quiero hacerlo. Simplemente pretendo sostener que el que no argumenta política o moralmente el uso de su discrecionalidad –o la crítica al uso de la discrecionalidad por el otro- no puede escudarse en que el marco legal sea razón bastante para excluir la crítica política o moral.
En el nuevo caso De Juana, su vuelta a la cárcel, estamos en las mismas. Tal vez sería preferible -¿peco de ingenuo o utópico?- que el Gobierno se explicara con algo más que “el marco de la ley” y seguramente ganaría puntos ante la opinión pública si se aviniera a decir que esa nueva medida, también legal, la toma ante la actitud cerril de ETA o en pro del interés general. ¿Por qué no lo hace?
En segundo lugar tenemos los márgenes interpretativos de toda ley y hemos de preguntarnos hasta qué punto los operadores jurídicos, fiscales –y cuando decimos fiscales decimos también Gobierno, por razones obvias- y jueces ante todo, deben atenerse en sus actuaciones a conveniencias políticas y partidistas. Una cosa es que la norma con la que se condena ahora a Otegui también pueda ser interpretada de modo que diera pie a su absolución, y otra que la acusación y/o la condena o absolución se monten en razón puramente de las conveniencias políticas del momento, pero sin reconocerlo claramente. De esa manera, y como se ha dicho aquí ya en alguna otra ocasión, se hace una pésima pedagogía jurídica, pues a la sociedad se le enseña que acusaciones, condenas o absoluciones no se disponen en función de las que se crean mejores razones jurídicas, sino por conveniencias de los propios operadores y en función de lo que el procesado pueda ofrecer o pueda asustar en cada caso. Con ello nos vamos los ciudadanos convenciendo ya no meramente de que el Derecho es “ciencia” muy insegura, cosa que ya sabemos o deberíamos saber, sino de que las decisiones jurídicas están excesivamente mediatizadas por razones políticas, de partido o electorales, que se disimulan bajo el manto de una ley que se quiere convertir en misterioso oráculo y que acabamos viendo como sumisa herramienta de propósitos que se nos ocultan.

En suma y para acabar, que no me gusta ni me parece bueno para la sociedad el que a la anterior actitud frente a De Juana se sume ahora la posición contraria o que el anterior interés de fiscales, jueces y Gobierno por librar a Otegui de la cárcel sea reemplazado ahora y de pronto por el propósito contrario, y todo ello sin considerarnos como ciudadanos merecedores de una explicación en condiciones, ni antes ni ahora. Porque hacer política, incluso en temas tan endiabladamente complicados como la superación el terrorismo, también supone hacer pedagogía social, dar cuenta de los actos de los que nos gobiernan y no tomarnos por tontos o menores de edad, por puros espectadores sin más derecho o expectativa que ser obedientes y no rechistar ni ante una acción ni ante su contraria.

Y con todo esto no he querido decir ni pío sobre qué es más justo o adecuado hacer (o haber hecho antes) con De Juana ni con Otegui; “en el marco de la ley”, eso sí. El tema era otro: que hay mucho cachondeo con el Derecho en las altas esferas y que nadie se sorprenda luego si nosotros también nos hacemos pícaros y zorrunos, como ellos, y nos pasamos las normas por el arco del triunfo con cara de no haber roto un plato jamás.