Mujeres y penas

El Tribunal Constitucional ya ha dictado Sentencia sobre la constitucionalidad del art. 153.1 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el art. 37 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ha estimado, por mayoría, que dicho precepto es constitucional. Se han presentado cuatro votos particulares.

A ver si logro sacar tiempo para destripar un poco esta Sentencia, aunque en los próximos días no va a ser, ya que vuelvo a cargar con las maletas para cruzar el charco el próximo miércoles. Entre tanto, copio a continuación el artículo que publiqué en La Nueva España allá por enero del 2005 y que ya no recuerdo bien si había colgado aquí, en el blog.

Desde el 28 de diciembre ya contamos en nuestro Derecho con la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Lo más llamativo que contiene, entre múltiples medidas que todo el mundo aprueba, es el diferente castigo que contempla para acciones idénticas realizadas por hombres contra mujeres y por mujeres contra hombres. De resultas de esta Ley, en los casos de malos tratos, algunas lesiones, amenazas leves y coacciones leves es superior el castigo cuando el autor es un hombre y la víctima su pareja femenina actual o pasada, e inferior si es la mujer la que realiza tales comportamientos contra su pareja masculina, pues en este último caso no se aumentan las penas que ya existían antes para todos y todas por igual.
Este diverso trato penal de conductas iguales se ha justificado por muchos diciendo que estamos ante medidas de acción positiva. Las medidas de acción positiva (también llamadas de acción afirmativa o de discriminación positiva) están generalmente admitidas en la doctrina jurídica y por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Los requisitos de tales acciones son los siguientes. Ha de haber un determinado grupo que se halle socialmente discriminado, que se encuentre en una situación de inferioridad social, de modo que el que el Derecho trate igual a los miembros de ese conjunto y a los demás ciudadanos es una forma más de perpetuar la situación social de opresión que padecen los primeros. Por ejemplo, en los Estados Unidos de los años sesenta los negros tenían el mismo derecho que los blancos a matricularse en las Universidades, pero la realidad era que se matriculaban muchos menos negros, pues su situación les hacía mucho más difícil alcanzar el expediente académico que permitía acceder a los estudios universitarios. Por eso algunas universidades americanas comenzaron a reservar cierto número de plazas para estudiantes negros que tenían peores notas que otros blancos que quedaban, con ello, excluidos. El Tribunal Supremo Americano avaló estas medidas que establecían un trato jurídico distinto en razón de la raza de los aspirantes, con el argumento de que la igualdad formal ante la ley debía ceder ante el objetivo de dar facilidades a los ciudadanos negros para salir de su estado de discriminación material. A partir de ahí se fueron estipulando las demás condiciones de tales políticas de acción positiva: que las medidas puedan ser eficaces para ese objetivo de equiparación social y que sólo está justificado mantenerlas mientras no se logre el equilibrio, el final de su situación social de inferioridad. Y una última y crucial condición es que el legislador no disponga de alternativas para conseguir el mismo efecto mediante normas que no traten diferente a los individuos de uno y otro grupo.
Si la razón que se ha invocado en nuestro país para respaldar aquel diverso trato penal que por razón de sexo da la Ley contra la violencia de género es que se trata de acciones positivas para acabar con la discriminación de las mujeres, debemos preguntarnos si se cumplen en estos casos esas condiciones que acabamos de enumerar. Que son muchas más las mujeres que los hombres que sufren la violencia de su pareja es indiscutible. Parece que las estadísticas hablan del noventa y el diez por ciento, respectivamente. Es decir, que de cada diez agresiones, amenazas o coacciones, nueve las cometen varones y una mujeres. Y algo habrá que hacer para acabar con eso. Pero, ¿para acabar con que los hombres agredan más que las mujeres, o para acabar con las agresiones, las haga quien las haga? Veamos.
La pena se fundamenta en el propósito, entre otros, de disuadir a los potenciales agresores, y cuando esa disuasión se quiere hacer más efectiva se aumenta la severidad del castigo, como ocurre en este caso, si bien aquí sólo para los varones, no para las damas. Admitamos sin discutir (aunque sea sumamente discutible) que el incremento del castigo sirva en verdad para desanimar a los violentos. Y también será creíble que ese efecto disuasorio opere por igual en machos y hembras. Así que tendremos que asumir que la Ley que comentamos sirve para que se contengan más ellos, pero a ellas, a las pocas agresoras, no se les da ningún aliciente suplementario para dejar de obrar así, pues la amenaza que ahora pesa sobre ellas es la misma que ya tenían, idéntica a la que antes regía también para los hombres. Por tanto, los hombres tienen ahora un motivo penal más fuerte para contener tan reprobables comportamientos, y las mujeres siguen teniendo el mismo que tenían, y que es menor que el de ellos ahora. Así que es previsible que, si la Ley es eficaz, el número de acciones de violencia de género ejecutadas por varones descienda, mientras que no se ha introducido ningún nuevo motivo o impulso para que sean aún menos las mujeres que incurren en esas conductas. ¿Se justifica así la Ley? ¿Tanto costaba decir que cada acto individual de violencia doméstica o de pareja es igual de malo lo realice quien lo realice y cualquiera que sea el sexo de su autor?
Imaginemos, con cifras sencillas pero proporcionales, que en España hubiera al año cien actos de violencia de género, de los cuales noventa los realizaran hombres y diez mujeres. Y supongamos que este agravamiento de las penas consigue que sus destinatarios, los hombres, disminuyan a la mitad tales conductas, con lo que se pasaría de noventa casos a cuarenta y cinco. Si contamos con que la violencia femenina no se modifica, pues las penas para ellas no crecen, tendríamos una situación en la que el número total de estos delitos sería de cincuenta y cinco, pues a los cometidos por hombres se agregarían los diez de las mujeres. Estadísticamente la mujer ya estaría menos discriminada, pues ya no es tan enorme la diferencia entre los delitos de los que son víctimas y aquellos otros de los que son autoras. ¿Pero no sería aún mejor que decreciesen en el mismo porcentaje los delitos de las mujeres, pasando así de diez a cinco? Se ahorraría sufrimiento a cinco hombres, que son los que pagan por haber jugado el legislador a fingir acciones positivas donde no caben, pues ya vimos que otra condición de las políticas de acción positiva es que no existan alternativas igualitarias aptas para realizar el mismo fin y en idéntico grado. Mas ¿cuál es el fin de esta Ley? Parece que se pretende actuar más sobre la estadística que perseguir con celo toda violencia de esta clase.
¿Por qué el legislador (todo él, pues la ley se aprobó con la unanimidad de todos los grupos parlamentarios) prefiere que se modifique la diferencia entre el número de víctimas masculinas y femeninas en lugar de procurar que se aminore el número total de delitos, el número total de víctimas? ¿Es mejor que mujeres y hombres maltraten en idéntico porcentaje o que disminuya en la mayor medida posible el número total de malos tratos? El legislador ha optado por intentar que haya el mismo índice de alienados y de alienadas en lugar de perseguir sin más la alienación. ¿A quién ofende o perjudica el que las pocas mujeres que se conducen con violencia contra su pareja masculina paguen con el mismo castigo que los muchos hombres que así actúan? Cuando un legislador antepone el halago a un grupo de votantes a la resolución mejor de un problema, ese legislador es demagógico y ansía más los votos que la paz social. Y ya sé que se suele aducir la vulnerabilidad de la mujer como justificación de que se castigue más al varón que la maltrata, pero con esto volvemos a lo mismo. ¿Qué pasa cuando, ocasionalmente, no hay tal vulnerabilidad mayor de la mujer que, por ejemplo, es campeona de karate o de tiro olímpico? Y, muy especialmente, ¿por qué no amparar igual las agresiones en el seno de parejas homosexuales, en las que también uno de los dos puede ser más vulnerable?, ¿por qué la protección agravada de las personas especialmente vulnerables sólo la extiende la ley a las que convivan con el autor? Es decir, que a un hombre le cuesta más caro amenazar o maltratar a su ex pareja femenina que a su actual pareja homosexual, si es el caso, o a su madre anciana que no vive con él.
Por lo dicho estoy en contra de esta parte de la Ley que, en este asunto, parece progresista, pero engaña. A lo mejor por eso la votaron hasta los conservadores. O porque el discurso único estrecha su cerco sobre todos y convierte en medio heroica la simple expresión de discrepancias frente a lo que pontifican los más majos/as y divinos/as.