Berlusconi es neoconstitucionalista

Esta entrada va para mis queridos colegas neoconstitucionalistas. Pero que no se inquieten las sanas gentes que no son de Derecho, pues a lo mejor consigo explicarme con claridad. De todos modos, esto será un poco largo y los que no tengan el virus de la teoría jurídica pueden saltarse tranquilamente este post.
El neoconstitucionalismo es una doctrina jurídica muy en boga y que, en pocas palabras, viene a sostener que lo que digan las leyes hechas por el legislador parlamentario y democrático es muy importante, ciertamente, pero que hay cosas de más peso y que deben prevalecer en caso de conflicto. ¿Qué cosas son ésas? Los mandatos de cualquier tipo que se contienen en la Constitución. La superioridad de la Constitución sobre la ley y el resto del ordenamiento jurídico no la discute casi nadie hoy en día, pero el debate comienza a la hora de ver qué entendemos por Constitución.

La Constitución contiene, por ejemplo, mandatos claros de hacer o no hacer, como cuando, por ejemplo, prohíbe la pena de muerte. También distribuye competencias, como cuando atribuye la legislativa al Parlamento. Desde luego, fija derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el caso de la libertad de expresión, la de creencias, el derecho al honor, etc. Aparte de todo eso, también proclama muy enfáticamente principios como el de dignidad humana y valores como el de justicia. Pues bien, aquellos teóricos del Derecho que llamamos iuspositivistas mantienen que la naturaleza del Derecho es convencional y lingüística y que, en lo que a la Constitución se refiere, ésta no tiene más ser ni más contenido que el que quepa razonablemente dar a sus palabras según el uso lingüístico establecido. Y, dentro de esas palabras y expresiones de la Constitución, las hay más precisas, que sabemos con un buen margen de certidumbre qué quieren decir, y otras más imprecisas, que pueden significar muchas cosas diferentes; hasta llegar a algunas absolutamente imprecisas, como cuando se habla en la Constitución de que la justicia es un valor superior del ordenamiento. El positivista opina que si los órganos del Estado, especialmente el Poder Judicial, deciden otorgarle máxima potencia decisoria a esas cláusulas tan abiertas que no se sabe bien qué significan, lo que ocurrirá será que tales poderes acabarán imponiendo lo que a ellos les dé la real gana, aunque, eso sí, dirán que ellos no han sido, sino que eso que mandan en nombre de la Constitución es realmente lo que ella proclama sin proclamarlo claramente, es el verdadero significado de esas cláusulas tan indeterminadas que cada uno puede interpretar como le plazca, pero que ellos, los que mandan, interpretan del modo que va a misa.
Lo que pasa es que los positivistas suelen ser gentes que no creen que exista ni sea, por tanto, cognoscible, una única concepción del bien, una única verdad moral, sino que hay muchas, que caben muchas dentro de una sociedad cuya Constitución parte del pluralismo y organiza el modo de decidir en una sociedad plural y que, por tanto, nadie está legitimado para suplantar a la Constitución misma elevando su personal idea de lo justo a patrón único o supremo de constitucionalidad y, por ende, de juridicidad.
Los rivales de los iuspositivistas son los iusmoralistas, una auténtica legión en nuestros días y siempre. El iusmoralismo afirma que el Derecho y la moral no son sistemas normativos conceptualmente independientes, sino que comparten espacios, es decir, que hay partes de la moral que también son Derecho por definición. En su opinión, una norma jurídica injusta o muy injusta no es propiamente una norma jurídica, pues la norma más alta del sistema jurídico sería una norma que dice que ninguna otra norma jurídica puede ser muy injusta sin dejar de ser Derecho. Lo que los iusmoralistas no afirman es la tesis complementaria, que, visto lo anterior, tendría su lógica: que una norma moral que sea antijurídica, deja de ser norma moral. Y no afirman esto porque en su propósito está mantener que la moral está por encima del Derecho, es superior al Derecho y condiciona los contenidos posibles de las normas jurídicas, incluidos los contenidos que el legislador democrático puede dar a sus leyes sin vulneración expresa de la Constitución.
Los iusmoralistas han de creer, y creen, una cosa más, para que su actitud sea mínimamente congruente: que existe “la” moral verdadera y que sus contenidos son cognoscibles, y que, además, tales contenidos son suficientemente claros como para dirimir los casos de Derecho que son difíciles porque las normas de derecho positivo no los resuelven con claridad o no los resuelven justamente. En términos más pedantes, podemos expresar esto diciendo que los iusmoralistas son en materia moral objetivistas y cognitivistas: el bien moral existe con objetividad, no es una pura cuestión relativa a personas y opiniones, y lo que sea dicho bien puede conocerse con certidumbre bastante en cada ocasión y para cada caso, o casi.
Está haciendo falta una investigación empírica que nos aportaría mucha luz. Consistiría en pasar una encuesta a un número suficiente de iusmoralistas (o neoconstitucionalistas, como ahora veremos) suficientemente relevantes. En ella habría que hacer que se pronunciaran sobre un número significativo de cuestiones éticas, a fin de que podamos catalogar el tipo de sistema moral al que cada uno se adscriben. Les podríamos preguntar, v. gr., si son partidarios o enemigos del aborto voluntario, de la eutanasia, del matrimonio homosexual, de la experimentación con embriones, etc., etc. Luego les pediríamos que nos aclaren lo que en su opinión dicta para cada uno de esos temas el Derecho verdadero, ese Derecho en el que moral y norma jurídica se confunden. Y veríamos, sin duda, algo obvio: que cada iusmoralista (y cada neoconstitucionalista) alza a suprema verdad moral su personal verdad moral, que cada uno llama certeza ética a lo que es su opinión moral, y que cada uno piensa que el Derecho (y la Constitución) le da la razón y respalda como jurídicas esas convicciones personales suyas. Ahí está la explicación, por ejemplo, para el curioso fenómeno de que hoy en día son igual de antipositivistas, de iusmoralistas y de neoconstitucionalistas muchos autores que militan en organizaciones fuertemente católicas y muchos que se sitúan en una izquierda laica y a la izquierda de la socialdemocracia: todos están igualmente convencidos de que el legislador yerra cuando no les da la razón y de que ellos conocen mejor que nadie las intimidades del Derecho y la Constitución, dada su fe, sus muchos estudios o su soberbia.
Hasta hace un tiempo los iusmoralistas eran más que nada iusnaturalistas. Los iusnaturalistas piensan que hay un Derecho Natural formado por normas puestas en la propia naturaleza humana por Dios o porque sí, y que esas normas son Derecho superior al proveniente de las normas creadas por el legislador humano mediante los correspondientes actos de voluntad legislativa. Por ejemplo, cuando un autor de éstos opinaba que las relaciones extramatrimoniales o las relaciones homosexuales eran pecado o simplemente estaban muy mal, decía que la monogamia heterosexual es una institución de Derecho Natural que ningún legislador se puede saltar. Además, como la monogamia era completamente natural en el ser humano, de Derecho natural del todo, el derecho positivo debía imponerla a la pura fuerza. Muy congruente.
Ahora muchos de esos iusnatutalistas de antes se han tornado neoconstitucionalistas. Los neoconstitucionalistas sostienen que las constituciones actuales tienen su parte esencial y más obligatoria en aquellos principios y valores, como el de justicia o el de dignidad, que proclaman en sus textos. Por tanto, la moral verdadera ya no sólo es moral y verdadera, es también Constitución, derecho positivo, y la parte más importante de la Constitución. Por eso ahora, cuando a un iusmoralista no le gusta nada de nada una ley, no dice que no es verdadero Derecho por oponerse al Derecho Natural, sino que es inconstitucional. Inconstitucional, según ese modo de ver, ya no es una norma que contradiga una pauta clara y significativa marcada en la Constitución, sino cualquier contenido legal que se oponga al sistema moral que forma el cimiento, la base axiológica de la Constitución. Así, si uno de estos analistas cree que el matrimonio homosexual es un pecado y una aberración moral, añadirá que una ley que lo permita es inconstitucional porque está en contra de principios constitucionales como el de justicia, el de dignidad y otros similares; y si, en cambio, damos con un iusmoralista en cuya escala moral el matrimonio homosexual no es cosa mala, mantendrá que inconstitucional es la ley que lo prohíba, por razones del mismo tipo y con base en los mismos valores. Ninguno admite lo que a los positivistas nos parece más obvio: que del matrimonio homosexual la Constitución no dice nada, ni para bien ni para mal, y que todo juicio constitucional al respecto constituye un ejercicio de pura discrecionalidad interpretativa de aquellos valores y de otros preceptos del texto constitucional.
Para los neoconstitucionalistas los poderes del Estado están antes que nada sometidos a la Constitución y tienen su suprema responsabilidad en hacer valer sus preceptos y evitar sus vulneraciones. Esto lo piensan también los iuspositivistas, pero entendiendo de otra forma la naturaleza de la Constitución, que es nada más que lo que dice, sumado a un entramado institucional para que alguien tenga la última palabra, concretamente los jueces y el Tribunal Constitucional. La diferencia se halla en que para los iusmoralistas y neoconstitucionalistas esa última palabra ha de ser no sólo la última, sino la verdadera: los poderes del Estado han de garantizar la verdad moral inequívoca contenida en el trasfondo axiológico de la Constitución.
Y llegamos a Berlusconi. ¿Qué está haciendo Berlusconi en el caso Eluana? Poner todos los medios, jurídico-formalmente ortodoxos o heterodoxos, para que no se cumpla la sentencia del Tribunal Supremo italiano que autorizó la muerte de Eluana. ¿Y con qué argumento? Con el de que esa sentencia, por mucho que pueda ser formalmente correcta y legítima, es materialmente inconstitucional por ser radicalmente injusta. ¿Desde qué concepción de lo justo? Desde la de Berlusconi y la Iglesia católica. ¿Y qué dirán los neoconstitucionalistas que abrazan una moral diferente de la de Berlusconi y la Iglesia? Dirán, y dicen, que lo constitucional es dejar morir a Eluana y cumplir la sentencia, no en razón del entramado constitucional de los poderes, sino en razón de que la verdadera Constitución es la que acoge la verdad moral opuesta, la suya, que es favorable a la eutanasia. Berlusconi estaría haciendo lo que según ellos debe hacer un poder del Estado, sólo que no les gusta lo que en concreto hace ese poder en ese caso. Si hiciera lo contrario, es decir, si el Tribunal hubiera dicho que no se podía permitir la muerte inducida de Eluana y el Gobierno de Berlusconi procediera del modo que lo ha hecho, pero para contrariar tal opción del Tribunal, dirían que muy bien y que así se protege la Constitución.
Berlusconi actúa como un perfecto neoconstitucionalista. Pero lo que hace sólo agrada a los iusmoralistas que comparten su moral. Y es que, a la postre, lo que los neoconstitucionalistas pretenden siempre es imponer su moral haciéndola pasar por la moral de la Constitución. Por eso sus debates se parecen tanto a diálogos de sordos y por eso, en el fondo, todos ellos subordinan el valor de las sentencias, de la ley y de los actos de gobierno a la moral, concretamente a la moral personal de cada iusmoralista neoconstitucionalista.
En cambio, los iuspositivistas pensamos que la actuación de Berlusconi sería inconstitucional en cualquiera de los dos casos, pues socava la distribución constitucional de poderes y competencias. El positivista es más partidario de las reglas del juego que de andar jugando a conveniencia con dichas reglas. El positivista no cree que las reglas del juego constitucional sean un mero pretexto para hacer pasar sus personales creencias morales por la quintaesencia de la Constitución, nada menos.