LA SENTENCIA DE LA SEMANA. DE NUEVO SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSOPORTABLES APORÍAS (A PROPÓSITO DE LA STS 320/2011, SALA CIVIL,DE 12 DE MAYO)

De buenas intenciones está el infierno lleno. Y más: las políticas jurisprudenciales que, en materia de Derecho de Familia, se tienen o quieren pasar por progresistas son a veces de un reaccionario que espanta y acabarán condenando a la extinción más radical aquello que supuestamente quieren proteger, dizque por imperativo constitucional, la familia. A mí me da igual, conste. De lo que socialmente significan las familias y para qué sirven tengo una idea bien clara, sobre la que no viene al caso que ahora me extienda, y sobre la conveniencia de desarrollar exquisitas técnicas para, en lo personal, esquivar los riesgos familiares no tiene un servidor por qué aleccionar a nadie. Allá se las componga cada uno con sus depresiones y sus trampas.

Mejor, veamos algo de esto con un caso más. Se trata del que resuelve la sentencia 320/2011 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de mayo de 2011. Es ponente Encarna Roca. Esta magistrada y catedrática de Derecho Civil tal vez pasará a la historia del Derecho español de Familia como la que lo llevó a sus máximas contradicciones, ignoro si conscientemente o sin darse cuenta. Pero nadie es culpable de las trampas que le tiende su propio destino. Y, en cuanto al Derecho de Familia en sí, será y seguirá siendo un espantajo mientras profesores y jueces no tomen conciencia de que, como institución jurídica, la familia ya no existe o se va extinguiendo, de que las leyes y, sobre todo, las sentencias están construyendo sucedáneos y de que lo que parecen políticas liberales y liberadoras están rescatando lo peor de los regímenes familiares autoritarios: la familia como institución que a los sujetos se impone aunque no la quieran, o aunque no la quieran más.

Al caso. Lucía y Zaida “mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria, desde enero de 1996 hasta junio de 2006”, si bien nunca llegaron a contraer matrimonio. “En 2003 Lucía dio a luz un niño, Virgilio. El embarazo se consiguió mediante la técnica de fecundación asistida, con material genético de donante anónimo. No está probado si la decisión fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja”. “En 2006 se rompió la relación de pareja; se habían producido malos tratos. La denuncia recíproca presentada por las convivientes dio lugar a la medida dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Talavera, que impuso a ambas la obligación de no aproximarse a una distancia de 150 m., ni comunicarse durante seis meses y atribuyó la guarda y custodia a la madre biológica, con derecho de visitas a la conviviente”.

El pleito que, en recurso de casación, se ventila ante el Tribunal Supremo versa sobre el derecho de visitas de Zaida al menor Virgilio, hijo biológico de su antigua pareja, Lucía. Este derecho de visitas le fue reconocido, ya veremos en qué términos, tanto por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Talavera de la Reina como por la Audiencia Provincial de Toledo. Con el mismo contenido, que más adelante conoceremos, y con otro nombre, es ratificado ahora por el Tribunal Supremo.

Lo que nos interesa es la fundamentación de esa resolución y el tipo de aporías doctrinales que contiene. El contenido material del fallo a mí particularmente me importa poco. Nada objeto a que la antigua compañera sentimental de la madre biológica reciba respaldo jurisprudencial para seguir viendo (y teniendo consigo) al niño de la otra, Virgilio. Lo que en serio me pregunto, aunque suene a broma, es por qué ella, Zaida, sí, y no un buen amigo cualquiera de la madre o del niño mismo; o por qué no se reconoce ese mismo derecho de visitas a la maestra o el maestro de preescolar que lo reclame, por poner otro caso. Sólo hay una respuesta: las relaciones sexuales (reales o presuntas) con la madre biológica son la fuente no reconocida de este derecho de visitas de quien no es progenitor ni fue cónyuge ni realizó trámite jurídico ninguno relacionado con la filiación. Otra explicación no veo. Pero vayamos paso a paso, fundamento a fundamento de la sentencia, y ya se me dirá si estoy en lo cierto o yerro.

Antes, insistamos en un dato, que fue ampliamente expuesto por la recurrente ante el Supremo, Lucía: “Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su única madre la recurrente D.ª Lucía. La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de filiación”.

Después de la descripción de los hechos del caso, de las sentencias recaídas en las instancias previas y de los argumentos de quien recurre en casación, esta es la primera afirmación sustantiva que en la sentencia que analizamos se contiene, y ya da un juego bárbaro:

“El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”.

Relájese el amable lector, respire hondo y no dé nada por supuesto. Pues lo que quepa dar por supuesto no sirve. Me explico. Supongan que mi compañero y viejo amigo Miguel Díaz y un servidor nos divorciamos de nuestras respectivas y amadísimas esposas. No lo quieran los dioses, pero también puede ser que se divorcien ellas, que para eso se conservan lozanas y bien pizpiretas. Sea como sea, resulta que entre que nos hemos quedado desparejados y que con la crisis y los tiempos conviene hacer economías, decidimos alquilar juntos un apartamento y ponernos los dos a vivir en él sin más compañía estable. La inestable creo que no cuenta a los mentados efectos del concepto constitucional de familia. Ya he dicho, además, que el profesor Díaz y yo nos guardamos viejo e intenso aprecio, aunque nunca nos hemos dado –ni nos daremos, ¡voto a bríos!- al intercambio carnal. Pero, al fin y al cabo, tampoco en los hechos probados de esta sentencia que estamos viendo se declara que entre Lucía y Zaida hubiera tales trueques de mimos y humores, aunque quepa suponerlo. Mas en Derecho suponer no es lo mismo que considerar probado, ojo.

Bien, ahora la pregunta: ¿acaso ese “núcleo de convivencia” que formaríamos don Miguel y un servidor no sería una familia, a tenor de la caracterización que del “sistema familiar actual”, ciertamente plural, hace la sentencia en el párrafo que acabamos de ver? Hay convivencia, y otra cosa parece que no se exige. Por si alguien lo pide, existiría también afecto, ya lo he dicho. El sexo decimos que no importa, en el sentido del género sexual de las dos partes, de las partes de las partes; y, en cuanto a la práctica sexual en común, no se alude a ella como requisito y, si se mencionara, habría que probarla para que un “núcleo de convivencia” pudiera tenerse jurídicamente como familia, prueba que en el caso de autos no se ha reclamado.

Ya se ha escrito por aquí más veces, pero refresquemos la idea. En el entender actual de la jurisprudencia, hay familia en dos supuestos: o bien cuando se ha realizado un acto jurídico constitutivo, como es el contraer matrimonio, entre otros varios; o bien cuando, en ausencia de todo acto jurídico de ese tipo (ni matrimonio contraído ni reconocimiento común de la filiación ni ejercicio de ninguna acción de filiación, etc.), concurren ciertos hechos a los que se otorga el mismo valor constitutivo, aunque no estén contemplados en reglas previas, en reglas constitutivas preestablecidas. Es lo que sucede en este caso, que ninguna acción jurídica formal relacionada con la filiación ha realizado Zaida, a fin de que quede establecida una relación jurídica de familia entre ella y el niño Virgilio, pero, sin embargo, los tribunales dicen que son familia de todos modos, en virtud de ciertos hechos que concurren.

A eso íbamos, a cuáles son esos puros hechos que, sin embargo, pasan de ser puramente fácticos a ser jurídicamente constitutivos de una relación familiar en una situación en que ninguna regla los vincula con la constitución de tal relación. Los hechos son que Lucía y Zaira vivían juntas, se supone que con afecto -aunque vimos que acabaron en malos tratos-, que mientras vivían juntas nació de Lucía Virgilio y que Zaida lo trató siempre como si también fuera hijo suyo, creándose así un ligamen afectivo entre ella y el bebé.

Para que la simetría sea más perfecta, imaginemos ahora que, en lugar de mi amigo Miguel y yo, quienes por vieja y casta amistad se van a vivir en recíproca compañía son Micaela y Antonia. Al cabo de unos años de compartir piso y gastos de agua y luz, Micaela tiene un hijo de donante anónimo de semen y ahora conviven los tres durante un par de años más: Micaela, Antonia y, pongamos, Kevin Iker, el niño. Antonia, por cierto, se porta con Kevin Iker como un auténtico padre. Al cabo, la situación económica de las dos adultas mejora y deciden que cada una se va a su propio piso. Entonces Antonia le dice a la otra que ella quiere seguir viendo a Kevin Iker y que se considera con derecho a tenerlo consigo media semana y un fin de semana de cada dos, además de la mitad de las vacaciones de Pascua, Navidad y verano, respectivamente. Pregunta: ¿tendría ese derecho de visitas, o asimilado, Antonia? Respuesta provisional o de salida por la tangente: depende de si hay relación familiar o no. Nueva pregunta: ¿relación familiar entre quién? ¿Entre Micaela y Antonia o entre Antonia y Kevin Iker? Ahí le duele.

La relación que existió y luego se rompió entre Micaela y Antonia encajaba, mientras duró, en la caracterización del “sistema familiar actual” que retrata la sentencia y que hace un momento vimos. Encaja tanto como la que hubo entre Lucía y Zaida en el caso real. ¿O no? ¿Dónde estarían las diferencias? En ambos casos hubo convivencia y hasta vamos a suponer que había afecto, aunque en el caso de Lucía y Zaida acabaran a garrotazo limpio. Y, puesto que de estas segundas dice la sentencia, en el párrafo que inmediatamente sigue al citado, que “De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día una unidad familiar”, podría mantenerse también que la de las señoras Micaela y Antonia de nuestro ejemplo también constituía una unidad familiar.

Alguien puede observar, sagazmente, que no podemos pasar por alto una palabra que en este fragmento de la sentencia se ha colado de rondón: “pareja”. Es que Lucía y Zaida eran “pareja”, mientras que a lo mejor no formaban tal Micaela y Antonia. Con lo cual estaríamos insinuando que para que A y B, sean de distinto o del mismo sexo, puedan ser familia entre sí, tienen que ser entre sí pareja. Pero, ¿qué diantre es ser pareja? Si es ser un par, A y B son un par. Si además se requiere que haya afecto, cariño, buen rollo, ya hemos dicho que a Micaela y Antonia se lo asignamos y a Lucía y Zaida se lo suponemos sin pruebas, aunque terminaran odiándose a más no poder y zurrándose la badana. ¿Qué más pudo haber entre Lucía y Zaida que las convirtiera en pareja y, por tanto, en familia, y que no tenían Micaela y Antonia? Sexo.

Ah, pero entonces está claro: si el intercambio sexual es requisito constitutivo para que A y B sean pareja a efectos de constituir entre sí familia, hay que probar que hubo tal. No basta que todo el mundo viera que se llevaban bien, se apreciaban, se hacían regalos y a veces iban por la calle pasándose la mano por el hombro. Eso también lo hacemos mi amigo Miguel y yo, y de lo otro nada. Eso también se lo podemos suponer a las Micaela y Antonia de nuestra comparación. Si yo fuera el abogado de Lucía, la recurrente en apelación, habría dicho que mi clienta jamás había tenido relación erótica con Zaida y que si ésta mantiene lo contrario, que lo pruebe. Prueba diabólica al canto, a ver quién las vio alguna vez. Y sin prueba no hay, pues, pareja y, por extensión, familia. Salvo que se apliquen presunciones, claro; pero si se funciona por presunciones, hay que presumir que siempre que dos personas viven juntas y solo ellas –aunque, ¿por qué sólo dos y de a dos?-, hay tomate. O sea, habría que presumirlo de igual forma para Micaela y Antonia o para Miguel y un servidor, lo cual no me gusta ni un pelo y considero que vulnera varios derechos fundamentales míos y de mi colega y compadre.

Reparemos en que, en la exposición de los hechos del caso, la sentencia afirma que Zaida y Lucía “mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria” durante diez años. ¿Qué significa “de forma pública y notoria”? ¿Va a depender de lo que la gente diga o interprete? ¿Va a resultar que el hecho constitutivo no es el hecho en sí, sino el hecho de que parezca que sí, de la imagen que se dé? Supongamos que es a la imagen pública a lo que damos esa dimensión dirimente de que se sea o no pareja y, por tanto, familia. Querría ello decir que si A y B, por las razones que sean, quieren constar jurídicamente como familia y no desean casarse o hacer otro trámite jurídico-formal, tienen una cómoda alternativa: vivir juntos y cogerse de la mano un rato al salir del portal. Aunque en su fuero interno se odien; aunque físicamente se den una grima del carajo. Aunque sólo sea, por ejemplo, porque les conviene parecer pareja y familia a algún efecto del arrendamiento del piso o de visitas a los hijos de uno el día de mañana. O de cómo el sistema jurídico ya no sólo facilita el abuso del Derecho, sino que da un paso más y fomenta la irrisión del Derecho; el descojone jurídico, vaya, si se me tolera tan vulgar como atinada expresión.

Dicho de otra forma o por pasiva: si usted, señora, vive con una amiga que no es más que amiga y va a tener un hijo usted sola, siga este consejo: o deja de vivir con esa amiga o procura que sus vecinos las vean distantes y nada confianzudas; porque como digan que parecían pareja, mañana le puede su amiga sacar desde medio hijo hasta una pensión o cosa similar. O de la peligrosidad del afecto. Y, en caso de duda, sexo sí, pero sin cariño. Pues lo del sexo a lo mejor no se lo prueban, pero lo de que se apreciaban lo puede declarar la portera y con eso vale para que el Tribunal Supremo diga que ahí hay familia, y de la buena.

Aún tenemos que preguntarnos una cosa más: ¿para qué importaba que Lucía y Zaida fueran familia? En realidad, para nada. Con lo que esos primeros párrafos de la fundamentación propiamente dicha de la sentencia son absolutamente ociosos. ¿Por qué? Porque la clave del derecho de Zaida para seguir viendo (y teniendo consigo la mitad del tiempo) al hijo biológico de Lucía no va a estar en que Lucía y Zaida sean familia o “unidad familiar”. No, esa clave va a estar en la relación afectiva que se había constituido entre Zaida y el niño, Virgilio, y en que el interés del menor requiere que no se rompa aquella relación por falta de contacto. Pero, entonces, el asunto no es estrictamente de Derecho de “Familia” ni importa nada el Derecho de Familia, lo concerniente a cuándo dos personas son pareja familiar. El asunto es de Derecho de menores y se guía por unos parámetros completamente independientes de todo eso, se determina por la regla del interés del menor. Caramba, pues para ese viaje tan corto no hacía falta tanta ostentación de alforjas. De alforjas que, a la postre, van cargadas de obiter dicta.

Extraño estatuto posee, en la lógica de la sentencia, este párrafo que ahora copio, en especial en su parte final:

“son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada ( STC 176/2008, de 22 diciembre )”.

U obiter dictum o grosera petición de principio; o carajal completo. Elijan. El que A sea pareja (no casada) de B no convierte sin más o automáticamente a A en padre o madre de C, que es el hijo (menor) de B. Por tanto, no podemos hablar de “efectos que produce la paternidad/maternidad”, de esos efectos para A, hasta que no hayamos dirimido esa pregunta previa: si hay tal paternidad o maternidad. Si la hay, luego vendrán los efectos; si no la hay, no habrá tampoco esos efectos. Pero lo que no tiene sentido es concluir desde los efectos; es decir, que hay paternidad o maternidad porque hay efectos de la paternidad o maternidad. Enésima prueba, en esta sentencia, de que va siendo hora de enseñar algo de lógica formal, aunque sea en plan de andar por casa, en las facultades de Derecho y en la Escuela Judicial.

En las mismas estamos cuando, en el mismo fragmento hace un instante transcrito, leemos que “las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39.3 CE”. Efectivamente, se podrá aplicar el principio constitucional de protección del menor a la hora de dirimir asuntos de las relaciones entre padres e hijos, pero, para ello, tendrá que estar establecido que la relación entre A y C es paternofilial, que estamos ante una relación entre padre e hijo. Y en el caso que la sentencia trata se parte, como no puede ser de otra forma, de que jurídicamente no hay relación paterno o materno-filial entre Zaida y Virgilio. ¿O sí? Verán en qué nueva complicación nos vamos a meter ahora mismo.

De padre o madre existían jurídicamente dos nociones hasta hace un tiempo, la biológica y la jurídico-formal, que podían coincidir o no. Madre biológica era –y en cierto sentido, pero sólo en cierto sentido, sigue siendo- para el Derecho la que alumbraba al niño. El principio de fondo era el tradicional de que mater semper certa est, lo cual ya sólo es cierto en ese sentido del alumbramiento, no en sentido genético. Padre biológico era el que había puesto la semillita, como se decía antes, mientras que el padre jurídico-formal podía ser otro, el marido, a tenor de la presunción de paternidad, sea iuris et de iure, antes, sea iuris tantum, últimamente. Mas ahora tenemos el tercer tipo, la paternidad o maternidad de facto: es padre el que lo parece, el que se comporta como tal.

Retornemos a nuestro ejemplo comparativo. Micaela ha tenido un hijo y Antonia lo cuida y lo mima como si talmente fuera propio. Hay personas así. No olvidemos que Micaela y Antonia no son más (al menos que se sepa) que amigas que conviven. Pues bien, a efectos de visitas o de tener el niño consigo la mitad del tiempo, Antonia podrá reclamar más adelante su maternidad o paternidad. ¿Raro? No, es lo que sanciona la sentencia que estamos analizando.

¿Antonia que es, padre o madre? Esto resulta meramente anecdótico, pero con miga. La sentencia de primera instancia dijo que desde que nació el menor había tenido dos madres, según se desprendía de las pruebas testificales. Pruebas testificales para acreditar que madre es la que hace de madre, aunque sean dos. También se contaba que de los informes psicológicos se desprendía que Zaida hacía el rol de madre y que la relación que así mantenía con el niño era buena y beneficiosa para éste. No lo pongo en duda, en modo alguno, y bien seriamente lo digo. Pero, como inquietud meramente teórica, me pregunto: ¿hacían de madres las dos, Lucía y Zaira, con benéfico efecto para la criatura, pues lo bueno, si doble, dos veces bueno, o la madre biológica hacía de padre? ¿Importa esto? No, pero es simpático pensarlo y ver si el Derecho repara en detalles o va al bulto.

Por si las moscas, la Audiencia zanja la cuestión y proclama también que el niño “ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres”. ¿Qué inconveniente habría, en su caso y si los hechos fueran por esos derroteros, en admitir que la situación familiar consistía en que el niño tenía padre y madre, siendo el padre la madre biológica y la madre la que biológicamente no era nada? Si la que biológicamente no es nada puede ser jurídicamente madre porque fácticamente se comporta como tal, ¿por qué no va a poder ser padre la madre biológica que fácticamente asumiera roles paternos? Porque digo yo que contra la figura paterna no habrá nada, en caso de que concurra. Ya les avisé de que esto era muy complicado.

Bien, pero hipótesis teóricas aparte, nada hay, en los hechos que del caso se describen, que nos haga pensar que concurría un padre, o dos, sino dos madres. Y regresemos a lo que más nos interesa ahora: que Zaira era madre, segunda madre, porque como tal actuaba de hecho. Por cierto, ¿en qué consiste el ser fácticamente una madre? No sé. Me importa saberlo por si un día –no lo quieran los hados- el azar me depara que yo comparto muy afectuosamente casa con mi amigo Miguel Díaz y este adopta un bebé. Si yo le cambio los pañales, le canto nanas, lo saco al parque de vez en cuando y lo llevo a Port Aventura, ¿me convertiría en su madre? Amamantar no puedo, ya sé, pero Zaira tampoco amamantó al hijo de Lucía.

Podría preguntar también si mi muy maternal comportamiento me daría derecho de visitas con el niño en caso de que don Miguel y yo dejáramos de vivir bajo el mismo techo. Con esta duda en mente, me acabo de ir al Código Civil y me encuentro nada menos que con el artículo 160, que en su párrafo primero dice que “Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial”. Recuerden que en mi ejemplo el bebé del que el Dr. Miguel Díaz era padre era un bebé adoptado. Pues bien, en ese caso, y en virtud del mentado artículo -si lo entiendo bien- yo no tengo derecho a relacionarme con ese niño, puesto que es adoptado solo por mi amigo. Pero, sentencia de marras en mano, si el niño lo ha parido Lucía sola, en lugar de ser adoptado por ella, Zaira sí tiene derecho de visitas o similar. ¿Por qué? ¿Acaso el art. 160 se opone al interés del menor, en ese caso el menor adoptado? Es una gran lástima que los magistrados de la Sala Primera no hayan recordado ese precepto y hayan perdido la ocasión para ilustrarnos sobre las diferencias entre un supuesto y otro.

Recapitulemos. Zaira es madre de Virgilio porque fácticamente se ha comportado siempre como si fuera madre, o una de ellas. Ahora nos explicamos lo que parecía un galimatías: que Zaira puede seguir viendo y teniendo sus buenos ratos a Virgilio porque ese es el interés del menor, ya que es interesante y beneficioso para todo menor seguir tratándose con sus madres. Por eso el régimen de visitas -que en realidad no es un régimen de visitas, según la sentencia y como luego examinaremos- lo pide Zaira, pero no se otorga porque sea un derecho de Zaira, sino del menor. Lo que se hace en interés del menor es derecho del propio menor, no de quien lo pide para sí. Pero vayamos despacio.

Por el hecho de que alguien sea biológicamente madre u opere como si lo fuera ¿debemos reconocer un interés del menor para que esa relación se mantenga, debemos asumir que mantener el contacto es beneficioso para dicho menor? Parece bien evidente que no, y no hará falta explayarse con ejemplos y supuestos. Entonces lo que cuenta no es que alguien haga de madre o padre, sino que entre alguien y el menor surja, por la convivencia, un vínculo afectivo cuya conservación resulte beneficiosa para el niño o, si se quiere decir de otra manera, cuya interrupción pueda perjudicarlo. El actual Derecho de Familia no puede basarse en ninguna esencialidad del vínculo materno o paterno, pues en ese caso estaría contradiciendo toda su evolución de las últimas décadas. Lo que cuenta es la afectividad a palo seco, sin apellidos.

Pero, entonces, si lo que importa es la afectividad a palo seco, la idea de familia se vuelve completamente prescindible, salvo que queramos llamar familia al tipo de relación que se ha establecido entre ese adulto, amigo o vecino, y el niño. Esto es, si entre el bebé de mi amigo Miguel y yo o entre el bebé de Micaela y su amiga Antonia hay una marcada y continuada relación de afectividad, Antonia o yo podemos reclamar nuestro derecho (en realidad el derecho del niño, como se expondrá luego) a tenerlo varios días a la semana, un fin de semana de cada dos y la mitad del tiempo de vacaciones. Que a Miguel y a mí o a Micaela y Antonia se nos llame familia o unidad de destino en lo universal es perfectamente indiferente a estos efectos del interés del menor relacionado con la conservación del ligamen afectivo. ¿Y si se trata de la vecina que cada mañana, durante los primeros tres años de vida de la criatura, la cuidó mientras el o los progenitores trabajaban? ¿Y si es la canguro que se quedó con ella una noche de cada tres? ¿O es que el interés del menor o el menor con interés es capaz de discriminar entre lazos fáctico-jurídicamente familiares y lazos igual de fácticos, pero no familiares?

En su fundamento quinto dice la sentencia que “en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas”. Y acto seguido agrega: “Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos”. Otro non sequitur. No es verdad que el interés del menor obligue a los tribunales a decidir que se mantengan las relaciones con los miembros de la familia. Hay supuestos en que no es así. Tal deber jurídico genérico no existe en nuestro ordenamiento. Así que no siempre hay que decidir a favor del derecho del menor a relacionarse con un miembro de su familia, sea cual sea el concepto de familia que empleemos. Y, por otro lado, el posible derecho no se circunscribe a la familia, sino que puede referirse también a “allegados”, a quienes no sean familiares.

Así que nos preguntamos por qué este empeño de la magistrada ponente en que Zaira era familia de Lucía y de Virgilio. Mi respuesta, en hipótesis: porque le va a conceder un derecho de visitas (o asimilado) tan extenso como si fuera el más familiar de los familiares: como si se tratara de madre y padre biológicos que hubieran estado, además, casados. ¿Por qué? Por el interés del menor. Llega uno a interrogantes la mar de inverosímiles, como este: ¿tan grande puede ser el interés de un menor sin padre para que no se rompa su relación con su segunda madre, la madre no biológica con la que ya no va a vivir? Pues será, no me hagan caso.

La sentencia declara que “debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas”. Repitamos, esa relación familiar con efecto jurídico es puramente fáctica, pues ningún acto constitutivo reglado se ha llevado a cabo para establecer formalmente la filiación y ni siquiera cabía –como ahí mismo recuerda la sentencia- el previsto en el art. 7.3 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Asistida, que dispone que “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. No cabía porque Lucía y Zaira no estaban casadas, y se desconoce si Zaira habría hecho uso de esa facultad en caso de que fueran matrimonio. Sí sabemos que, pudiendo casarse, no se casaron. Lo que sí se ha dicho en la sentencia anterior de la Audiencia Provincial y se está dando por bueno por el Tribunal Supremo es que, en una relación así, “es inconcebible que una de las (sic) miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera”.

Fíjense lo que puede ocurrir el día que ese argumento se lleve a sus últimas consecuencias. Dos mujeres conviven sin casarse. Una decide quedar encinta. Si están casadas, la otra puede hacer una declaración formal para que jurídicamente ese hijo cuente como suyo también. Si no están casadas, no. Pero si no están casadas, los jueces razonan que cómo va a quedarse embarazada la una si la otra no está de acuerdo. Así que extiéndanse los efectos cual si aquella declaración existiera o hubiera podido darse. Pero, por cierto, ¿cuáles efectos? ¿A las duras y a las maduras? Aquí se extienden a una especie de régimen de visitas, por ser Zaira madre de facto con efectos jurídicos de madre de iure. ¿Vale lo mismo para los alimentos? Si la declaración aquella aconteció, entre casadas, puede la madre no biológica que formalmente asume la filiación tener una obligación de alimentos respecto del menor cuando la pareja se rompe. Puesto que, para el Tribunal Supremo, Zaira es familia a tope de Lucía y Virgilio y madre de este de facto con efectos jurídicos, ¿estarían dispuestas la misma Sala o la misma ponente a decretar obligación de alimentos de Zaira a favor de Virgilio? Si yo fuera el abogado de Lucía, los pediría judicialmente de inmediato. También por interés del menor, no faltaba más. A las duras y a las maduras. Lo otro se llama ley del embudo.

Si nos ponemos a buscar desarreglos en el Derecho de Familia de hoy en día o en la jurisprudencia del ramo, es un no parar. Entre las múltiples curiosidades está la siguiente: el ser familia cuenta más que nada cuando se ha dejado de ser familia. Se es familia, para el Derecho, por haberlo sido, aunque ya no se sea. En otros términos, los efectos jurídicos más importantes de la familia se despliegan desde el día siguiente de la disolución de la familia. El Derecho de Familia parece una venganza por haber tenido familia y no haber seguido con ella. Lean con esa mira algunos párrafos de la sentencia que estamos viendo.

Después de acogerse a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nos dice, concluyendo, que “De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia”. Está basándose la Sala en la sentencia de aquel Tribunal Europeo en el caso Wagner y J.M.W.L. vs. Luxemburgo. Es más que dudoso que la comparación sirva, aunque afirme acto seguido nuestro Tribunal que “Esta solución debe aplicarse a la situación” de nuestro caso. En aquel asunto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se trataba de que en Luxemburgo no se concedía el exequátur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola. Ahí había una relación familiar de facto (y para Perú, de iure) entre adoptante y adoptado. En el caso de la sentencia aquí comentada, el lazo es afectivo entre el niño Virgilio y la señora Zaira, pero sólo es familiar si denominamos lazo familiar a todo lazo afectivo intenso entre un adulto y un niño. Porque por el otro lado, el de Lucía, el lazo familiar con Zaira, si lo hubo -los problemas al respecto ya los repasamos antes-, ya se ha roto. Entonces, ¿para qué importa subrayar que “existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas”? Repito la respuesta: porque dar semejante régimen de contactos con el niño a una persona que ni siquiera fuera familia de la madre y que con el niño no tuviera más que una relación de afectividad sin otros apellidos podría parecer escandaloso a más de cuatro.

Pero tengo otra pregunta a la que no sé responder y que quedará en el aire: si Zaira hubiera sido Zoilo, antigua pareja masculina de Lucía, habiéndose Lucía procurado por su cuenta y sin intervención probada del novio su embarazo y no existiendo vínculo jurídico ninguno entre el niño y Zoilo, ¿habría sido idéntico el contenido de esta sentencia? Es posible que sí, yo no lo sé y no soy capaz de imaginar discriminaciones. ¿Y si esa hipotética antigua pareja masculina hubiera incurrido en malos tratos, como aquí ha sucedido, aunque sea por parte y parte? Ustedes dirán.

Vayamos al desenlace, al fallo de la sentencia. ¿Cuál es el régimen de contacto que queda establecido en la sentencia del Tribunal Supremo? El mismo que ya habían fijado el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial. A saber: “un régimen de visitas a favor de D.ª Zaida, respecto del menor Virgilio, consistente en que pueda tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes, hasta las 19,00 horas del domingo, así como martes y jueves desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas. Igualmente podrá tenerlo en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, siempre de acuerdo con el calendario escolar del menor”. Comprobamos, pues, que es el régimen que se aplicaría a cualquier padre o madre separados que no tuvieran la custodia del menor. Nada menos. La antigua “relación” de la madre biológica, que no tiene ningún vínculo jurídico de filiación con el menor, pero que es madre de facto porque durante dos años y pico se portó con él como otra madre, tiene derecho a tenerlo consigo la mitad del tiempo. Moraleja: nunca tengas un hijo por tu cuenta si convives con alguien en la misma casa; y, si lo tienes, no dejes que tu pareja se acerque a él. Pues, por el interés del menor, satisfarán los jueces la demanda de ese otro adulto que un día vivió contigo y que reclama la mitad del niño. Son jueces salomónicos. A los jueces les sigue gustando que cada niño tenga dos padres o madres y los sacan de donde pueden o parten el niño en dos por su propio interés.

Se señala que para el asunto concreto hay una laguna en nuestro ordenamiento: “la situación planteada ante este Tribunal carece de regulación en la legislación positiva”. ¿Cómo ha de colmarse esa laguna que se da cuando las dos mujeres no están casadas y entre una y el hijo de la otra no hay relación jurídica sentada formalmente? Pues haciendo prevalecer el interés del menor. Los dictámenes psicológicos obrantes en la causa hablan de una relación afectiva establecida entre Virgilio, que tiene dos años y medio cuando el pleito comienza, y Zaira, que es como su segunda madre o, de facto, una madre más. Por eso antes hemos afirmado, con toda seriedad -aunque no lo pareciera- que los jueces deberían reconocer, en nombre del interés del menor, el derecho de toda cuidadora infantil, canguro o trabajadora del hogar volcada en los niños a un generoso régimen de visitas y tenencia de las criaturas hasta su mayoría de edad, siempre que así lo reclamen.

¿Qué lo reclame quién? Si la pauta decisiva la da el interés del menor, una mente no avezada a los quiebros jurisprudenciales de hogaño pensaría que la reclamación la tendrá que presentar alguien en nombre del menor mismo. Pero no es el caso. Es Zaira la que ha reclamado su derecho, pero su pretensión se le concede argumentando que el derecho en realidad es el del niño. Dice la sentencia: “la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160. 2 CC, que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados"”. Zaira no es la abuela, aunque habría que preguntarse qué diría el Tribunal si desde el nacimiento de Virgilio se hubiera portado de hecho como una abuela suya, en lugar de cómo otra madre. ¿Caben también novias o novios de la madre biológica que sean abuelas de facto con efectos jurídicos? Creo que todavía no contamos con jurisprudencia sobre el particular. Que Zaira sea “pariente” o sea “allegado” parece que no debería importar, a efectos de ese artículo 160.2. Pero, por si acaso, la Sala ha venido diciendo que es familia; es decir, pariente. Que es de hecho familia, con lo cual vale como si lo fuera de iure. Que también es familiar el que sin serlo lo parece, vaya, con lo cual lo es aunque no lo sea, o sin serlo acaba siéndolo. El Derecho se ha vuelto ciertamente poroso. Cuando todas las relaciones de hecho hayan sido equiparadas a las relaciones formalmente jurídicas, ¿seguirá teniendo sentido que haya reglas constitutivas que determinen cómo se establecen formalmente las relaciones? No.

Habría que hacer una exégesis cuidadosa del mencionado art. 160 del Código Civil, labor para la que un servidor es escasamente competente, pues ignora lo que habrían dicho Enneccerus, Von Thur, Castán y De Diego si hubieran conocido el precepto. Mas no es difícil sospechar que en la sentencia está traído por los pelos y por quien mejor puede hacerlo, por solventes civilistas. En primer lugar, puestos a hacer analogías, no olvidemos que el párrafo primero de ese artículo dice que “Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial” (el subrayado es nuestro, naturalmente). ¿Los adoptados por uno no desarrollan vínculos afectivos con el otro miembro de la pareja que se porta con ellos como una madre? ¿O acaso el interés del menor adoptado es un interés de segunda división?

En segundo lugar, lo que esa disposición propone es que entre abuelos, otros parientes y allegados, por un lado, y el hijo de alguien, por otro, “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales”. Mas pareciera que una cosa es no impedir las relaciones personales y otra muy distinta dar un régimen parangonable al régimen de visitas de un progenitor. Que a mí no se me pueda impedir ver a X un día a la salida de su colegio o invitarlo un sábado a tomar una coca-cola es una cosa; que a mí se me otorgue el derecho a tener conmigo a X la mitad de la semana y de las vacaciones escolares parece cuestión algo diferente. No está excluida esta posibilidad por aquella formulación, pero tampoco exigida por ella o fácilmente fundamentada en ella. Si, encima, se insiste en que el derecho propiamente no es mío, sino de X, aunque X y sus representantes legales no hayan dicho esta boca es mía y habiendo sido yo el que reclamaba ese derecho suyo para mí, el galimatías jurídico parece definitivamente insuperable. Y todo por querer equiparar a la antigua novia de la madre biológica a una madre en toda regla. Sin darse cuenta de que muy feminista esa política no queda, desde el momento en que lo que una de esas señoras gana, la otra lo pierde; o más.

Sobre el fundamento normativo de su decisión hace la Sala sentenciadora un par de regates que sumen en el desconcierto a cualquier observador que no sea tan experto y sutil como los señores magistrados. Conviene desgranar ese razonamiento y no sólo presentarlo en su apresurada formulación en la sentencia. Dice primero que “El concepto de allegado se ajusta a la relación que D.ª Zaida mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, "dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza"”. O sea, que al final Zaida pasa por allegada, no por familia, aunque se nos haya repetido, cuatro o cinco veces, parece que ociosamente, que era como de la familia. Y luego viene lo que ahora nos importa:

“En aplicación del art. 160.2 CC, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el art 158 CC, que integra el art. 162 CC en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos”.

¿Qué se lee en el art. 158? Esto: “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.

¿Tiene ese artículo algo que ver aquí? Diríase que poco. Ni se dirime un asunto de alimentos ni ha cambiado la titularidad de la potestad de guarda ni estamos en un caso de sustracción de menores ni de evitarle al menor un peligro. ¿Se trata, quizá, de “evitarle perjuicios”? Por ahí irán los tiros. Pero si cada vez que en algo pueda perjudicar a un niño la interrupción de su trato con una persona con la que mantenía un trato de afecto, incluso de intenso afecto, nace un derecho de visitas o cosa semejante, deberán los jueces ser coherentes y reconocerle derecho de visitas (o derecho a no interrumpir las relaciones personales) hasta a los amiguitos del cole. ¿O no?

En el art. 162, que, se dice, se integra con ese anterior, leemos:

“Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.

Se exceptúan:

1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158”.

¿Estamos ante un conflicto de intereses entre la madre, Lucía, y su hijo Virgilio, de dos años y medio? Parece que sólo esa puede ser la explicación para que este artículo se traiga a colación. Un lego diría que el conflicto, tanto de intereses como de los otros, se da entre Lucía y Zaira, que, además, se han tirado los trastos a la cabeza, literalmente. E incluso añadiría ese lego que no parece muy claro que para el bien del niño sea interesante repartir su tiempo a medias entre la mamá biológica y la actual enemiga a muerte -o casi; hubo orden de alejamiento- de su mamá biológica, pretendiendo las dos, con respaldo judicial, que a las dos las llame mamá. Pero, en fin, habrá que asumir que los que más entienden de intereses infantiles son los jueces, igual que durante tiempo aceptamos que los que más sabían de sexo eran los curas supuestamente célibes.

Queda un matiz que consolará grandemente a los conceptualistas más excitables. Al precisar, para acabar, “La extensión del derecho del menor a relacionarse con sus allegados”, se nos aclara que “Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el art. 160.2 CC, que es el aplicable”. Tal vez es el tenor de los arts. 161 y 173 el que lleva a los magistrados a esta prevención lingüística. Pero lo que en realidad hacen es duplicar un régimen a base de emplear dos nombres, ya que vemos cómo el régimen de visitas de los familiares propiamente dichos puede tener exactamente el mismo alcance que las “relaciones personales” de los allegados. O, visto de otra forma: para proteger a la familia, se hace que la relación o la intensidad y frecuencia de los encuentros con el niño sean los mismos para un padre o abuelo que para un tercero meramente allegado con el que los psicólogos dicen que el niño pequeño tiene contacto cariñoso. En los hechos, tan familia acaba siendo el padre (o madre) separado, el abuelo, el tío o… el vecino del quinto que siempre mimó mucho al bebé. Quod erat demostrandum: mataron la familia, como institución, de tanto querer resguardarla, bajo formas plurales, por imperativo constitucional. En el momento que el vecino del quinto ya es como de la familia y tiene derecho a llevarse el niño la mitad de las vacaciones de verano, ¿qué diantre de institución familiar o interés de quién estamos salvaguardando?

Conste, por las dudas, que quien esto escribe, un servidor, no se apena por la marcha de los tiempos y las crisis de la institución familiar. Lo que me choca, sólo eso, es que jueces, legisladores y doctrinantes se empeñen en ponerle afeites al muerto en lugar de levantar acta de su defunción y pasar a regulaciones más realistas y ajustadas a la verdad de los tiempos y las prácticas. O sea, que en vez de querer ver familia en cualquier cosa, y especialmente en cualquier cosa que huela a un rato de sexo, entiendan que lo que hoy impera son coyunturales acuerdos entre sujetos libres que van y vienen y que ni deben quedar apresados en tramas institucionales que les son ajenas ni tienen por qué ver reconocidos curiosos derechos familiares cuando ellos nunca quisieron jurídicamente ser familia ni asumir cargas familiares. Como ya se sugirió antes, si Zaira ha de tener derecho a un régimen de visitas con Virgilio, se llame como se llame tal régimen, que pague también alimentos, si económicamente ha lugar. A las duras y a las maduras.