El sentido común y las leyes

Está dando mucho juego una noticia de ayer que contaba que un padre había sido detenido o estaba siendo investigado como posible reo de un delito de detención ilegal, debido a que, como castigo por su mal comportamiento, había prohibido a su hija menor de dieciséis años salir de casa. Tremendo alboroto, pero las últimas informaciones dicen que las cosas no son tan claras o tan escandalosas y que tal vez lo que sucedía es que la tenía encerrada, sola y de muy mala manera.

Sean los hechos los que sean, nos dan pretexto para meditar un poco sobre las cosas del derecho. Dice el art. 163 del Código Penal que será castigado con pena de prisión de cuatro a seis años “El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad”. En efecto, si tomamos completamente al pie de la letra este precepto, podría cometer el delito el progenitor que a su hijo menor le impidiera salir de casa, sea como castigo o sea por alguna otra razón. Pero, si no queremos todos perder la cabeza, hace falta meter aquí alguna distinción y poner algún matiz.

A. Diferenciemos entre “encerrar” y prohibir salir.

Si a un hijo mío de quince años que me ha organizado una fechoría tremenda o que ayer llegó a casa borracho como una cuba le digo “te prohíbo, como castigo, que durante los próximos tres días salgas de casa”, no lo estoy encerrando o deteniendo (esos son los términos que usa la norma penal, como acabamos de ver), sino que le estoy formulando una prohibición: la prohibición de salir. Análogamente, cuando la norma jurídica correspondiente nos dice que no debemos cruzar con el semáforo en rojo, no nos está impidiendo materialmente el movimiento, no nos está sujetando fácticamente o reteniendo en un determinado espacio, sino que nos está prohibiendo algo que materialmente podemos hacer. Juegan ahí los dos sentidos de “poder”, el normativo y el fáctico. Fácticamente mi hijo puede salir de casa, pese a mi prohibición, aunque, a tenor del sistema normativo que a mí me respalde, no le esté permitido, es decir, aunque normativamente no pueda.

Así que, vistas así las cosas, menos escándalo con eso de si a ver si ahora va a ser delito el castigar a un hijo sin salir el fin de semana. Para que pudiéramos empezar a pensar que hay delito habría que materialmente retener, que sujetar o encerrar. Por ejemplo, cerrando con llave todas las puertas de salida del lugar y dejándo la llave fuera del alcance del encerrado, o atándolo a él a algún soporte firme del que no pudiera separarse, etc.

Esta diferenciación da pie a alguna reflexión interesante y que versa tanto sobre los sistemas normativos como sobre las normatividades que hoy rigen las relaciones entre padres e hijos menores.

Sigamos con la comparación del semáforo. Hemos visto que la norma que me prohíbe pasar en rojo no me retiene físicamente, por supuesto que no, y tampoco lo hace el guardia de tráfico. O sea, que, aunque me está vedado cruzar, materialmente puedo cruzar. Entonces, ¿qué razón tengo para no cruzar y, así, acatar la prohibición? Respuesta: la posibilidad de una sanción negativa, una sanción que me perjudica, como es el caso de la multa. Ahora vamos con el caso en que yo prohíbo a mi hijo adolescente salir este fin de semana, pero ni lo ato ni lo dejo encerrado bajo siete llaves. Y supongamos que él vulnera mi prohibición y se larga de copas nuevamente. Las razones que él podía tener para atenerse a mi prohibición de salir eran principalmente de dos tipos:

(i) Razones emotivas, basadas en el respeto y la consideración hacia mi persona, mi autoridad moral, mi criterio y mis opiniones. Estas son, repito, razones emotivas, no razones normativas, o muy débilmente normativas. Quiero decir que, si se dan tales razones, la única “sanción” o consecuencia negativa que el chaval puede experimentar es el arrepentimiento. Entonces, no es mi sistema normativo el que así lo “castiga”, sino el suyo o el que compartimos.

(ii) Razones propiamente normativas y heterónomas. En tal caso cuenta el temor a la sanción externa por el incumplimiento de la norma. Pero, para ello, ha de poder haber tal sanción. Dicho más claramente, ha de estar de alguna forma vigente un sistema de normas (no necesariamente con vigencia jurídica o plenamente jurídica) suficientemente asentadas en la mentalidad colectiva o comunitaria, que dé justificación y respaldo a estos dos comportamientos míos, como operador de dicho sistema:

- La imposición de la prohibición de salir a modo de sanción por un anterior comportamiento indebido a tenor de ese mismo sistema jurídico (por ejemplo, porque el muchacho vulneró la norma que dice que los menores no deben tomar alcohol o no deben emborracharse).

- La imposición de un nueva sanción –y más eficaz- por la vulneración de aquella prohibición que, a su vez, era una sanción. Es como se pone nuevo castigo al preso que se escapó de la cárcel donde cumplía pena.

Por este camino llegamos a entender la alarma de muchos de los que en los foros comentaron la noticia inicial que nos sirve aquí de pretexto. En una sociedad en la que los vínculos emotivos y de respeto entre hijos y padres se aflojen considerablemente y en la que los padres vayan siendo privados del amparo de algún sistema normativo de carácter social en el que se base su autoridad, los padres pasan no sólo a hallarse inermes ante sus propios hijos, sino que, además, carecerán de recursos para ejercer una función educativa. Usted, padre, le dice a su hijo de ocho años que haga el favor de comer el filete con tenedor y no con la mano y a mordisco limpio, él le responde que no le da la maldita gana y, si usted no tiene recursos sancionatorios y, además, a su hijo usted le parece un perfecto cantamañanas, no hay ninguna posibilidad de que sea usted el que le inculque las pautas de la cortesía en la mesa.

Ese es el drama contemporáneo: de unos sistemas normativos brutales como respaldo de la autoridad paterna, se ha pasado a la disolución de todo sistema normativo por considerarlo autoritarismo insoportable, todo ello unido a un adanismo considerablemente tontaina: la convicción de que la mejor forma de conseguir que un niño, un joven o un adulto se comporten de acuerdo con las más elementales normas de convivencia consiste en no tratar de inculcarles tales normas y, menos, de hacerles pagar de ninguna forma los atentados contra las mismas, ni siquiera los más graves. Si la alternativa al autoritarismo extremo es la estupidez de la Señorita Pepis, aviados estamos. Y, en efecto, estamos aviados.

B) Pongamos las normas en su contexto de sentido común.

Con todo, supóngase que cuando Elsa tenga ocho años yo la castigo una tarde veraniega a quedarse en casa, sin poder salir al patio o al jardín a jugar con sus amigas del vecindario. Ella intenta escapar a la carrera y yo la retengo, la mantengo a la fuerza en la vivienda; sin particular violencia, por supuesto, pero le impido abandonar nuestra residencia. ¿Cometeré delito de detención ilegal?

Hombre, ni tanto ni tan calvo. Mire este otro caso y sirva la comparación en lo que sirva. Estoy en la estación de metro y veo a un tipo al borde de las vías y con cara de ir a tirarse al tren. El tren se acerca y yo lo sujeto, impidiéndole todo movimiento. Y, aprovechando que soy muy fuerte –es una hipótesis, no empecemos con las bobadas- lo mantengo así hasta que me parezca que se calmó. Él se marcha a la comisaría y me denuncia por detención ilegal. El acabose.

A ver, a ver. En primer lugar, si de Derecho Penal hablamos, existen eximentes, y eximentes son, por ejemplo, tanto el estado de necesidad como el error invencible o el obrar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en cumplimiento de un deber. Y, por ejemplo, cuando yo impongo ciertos castigos a un hijo pequeño, tanto estoy cumpliendo con mis deberes educativos asociados a la paternidad como ejerciendo mi derecho a darle la educación que me parezca correcta. Todo, claro, dentro de un orden y de unos límites.

Lo que acabo de utilizar son argumentos jurídicos. Pero podemos ir más allá. La aplicación de las normas jurídicas está sometida a otro tipo de reservas o condiciones, de carácter todavía más primario. No me refiero a la compatibilidad con tal o cual código moral, como les gusta decir a los iusmoralistas, sino al sentido común, entendido como conjunto de convicciones primeras y elementales que a los ciudadanos de un tiempo y lugar les proporcionan una primera, básica y elemental explicación del funcionamiento del mundo y del lugar de las personas en él. No pertenece al sentido común la idea de que en la hostia consagrada esté Cristo en cuerpo y sangre, pero sí la de que ningún ser humano puede por sí correr los cien metros en tres segundos. En un momento y sitio dados puede funcionar como de sentido común una tesis que en otro lugar o tiempo cuente como pura superstición.

Pues bien, ciertos comportamientos encajarían bajo el tenor literal de las normas jurídicas, pero no se suelen ver bajo su luz ni se plantea la aplicación de dichas normas a esas conductas porque eso se entiende contrario al sentido común, a la evidencia compartida. Y cuando lo evidente empieza a ser discutido, se modifica también el alcance que se da a la norma. Hasta tiempo reciente seguramente el cachete que el padre daba a su niño encajaba bajo la dicción de algún tipo penal, pero ni se planteaba que pudiera haber delito. Luego, hace poco y con cierto cambio de las mentalidades, se hizo ilícito penal peculiar de ese cachete. De la misma manera, ni se le podía hasta hoy ocurrir a nadie que pudiera ser detención ilegal la retención que, como castigo por su mal comportamiento, hace un padre de su hijo en casa. Hoy ya se habla de esa posibilidad, aunque sea con escándalo.

Los tiempos están cambiando y no es el derecho el que provoca esos cambios, sino que son ellos los que alteran el derecho.