Sobre la antijuridicidad como resquisito para la responsabilidad de la Administración por daño extracontractual

 AVISO IMPORTANTE: por su propia salud, absténganse de lectura los no juristas o los juristas con poca afición a las disquisiciones teóricas y de dogmática jurídica a palo seco. 

Acabo de recuperar, de entre otras muchas que duermen el sueño de los justos, estas páginas inéditas que copio aquí. Pronto hará cuatro años que las escribí, en tiempos en que pasaba muchas horas estudiando, para mi particular recreo (estaré enfermo, no lo discuto), asuntos de responsabilidad extracontractual, sea en Derecho privado, sea en Derecho público. He sacado los viejos papeles porque mañana parto, vía Milán, para Trento, donde pasado mañana me daré el gusto de participar en un seminario sobre asuntos de responsabilidad de la Administración por daño extracontractual, en compañía de algunos muy queridos amigos, como Raul Letelier y Luis Medina, bajos los auspicios de Fulvio Cortese y otros amables anfitriones locales.

A ver si esta vez me animo y acabo de intentar algo en serio. Se admiten -y se ruegan- críticas despiadadas y correcciones de errores.

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Entre los muchos equívocos conceptuales a los que ha dado lugar una jurisprudencia asumida más o menos acríticamente por gran parte de la doctrina está el de afirmar que la antijuridicidad de la lesión es uno de los requisitos básicos para que pueda darse la responsabilidad de la Administración. Pero téngase en cuenta que el artículo 139.1 LRJ-PAC anuda la responsabilidad al daño producido en el ámbito del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Así que si la antijuridicidad del actuar de la Administración es elemento requerido, tendríamos que concluir que una actuación antijurídica también puede ser parte del funcionamiento normal de los servicios públicos, pues, de no ser así, no cabría responsabilidad por el funcionamiento normal y acorde a la ley. 

            Mas lo que sucede es que se está sacando de la manga un nuevo y muy peculiar concepto de antijuridicidad, pues “cuando se habla de antijuridicidad del daño no se refiere a que derive de una actuación ilegal, es decir, la antijuridicidad no se predica de la actuación que da lugar a la responsabilidad -ya que además la responsabilidad se da tanto por el funcionamiento normal como anormal del servicio público, no siendo por ello preciso que la actuación sea incorrecta o contraria a la legalidad-, sino del daño en el sentido de que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar tales perjuicios al margen de la legalidad o de la corrección o no de la actuación causante de los mismos”[1]. Como se dice en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007, con cita de otras muchas anteriores, “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”. La base de todo ello está, por supuesto, en el art. 141.1 LRJ-PAC, que sienta que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

            Estamos ante una interesantísima muestra de cómo una doctrina o autor pueden influir determinantemente en el legislador, por un lado, y en la jurisprudencia que desarrolle la ley, por otro y, en consecuencia, acabar constituyendo un axioma teórico que nadie cuestiona durante décadas. La Ley de Expropiación Forzosa, de 1956, dispuso en su artículo 121.1 que “Dará también lugar a indemnización (…) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios por tal motivo”. García de Enterría “fue quien realizó la primera y más influyente interpretación del citado precepto”[2] y “según dicho autor, al prescindir la LEF de los elementos de ilicitud y culpa para fundamentar la responsabilidad administrativa, abandonó la perspectiva de la acción dañosa y erigió el daño, el daño antijurídico, en criterio determinante; partiendo de un principio objetivo de garantía del patrimonio, la nota de la antijuridicidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa (que podía ser lícita o ilícita), sino del daño. Y daño antijurídico era, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que –reuniendo los requisitos del art. 122.1 LEF- el titular del patrimonio afectado no tuviera el deber jurídico de soportar; existía el deber jurídico de soportar un daño cuando hubiera alguna causa de justificación expresa y concreta que lo legitimara (en ejemplos del propio autor, ´la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal`”[3].

            Si llamamos daño antijurídico a aquel que padece un sujeto S que no tiene obligación (jurídica, se entiende) de soportar dicho daño, tenemos que presuponer una cláusula jurídica general que establezca que nadie puede conforme a Derecho padecer más daños que aquellos que alguna norma del sistema le obligue a soportar. Por tanto, todo daño que S sufra es antijurídico, salvo en los casos en que una norma del sistema juridifique ese daño al declarar que S debe cargar con él.

            Pero en realidad tenemos tres situaciones que deben ser diferenciadas:

            (i) Cuando una norma establece una carga de cuenta del ciudadano. Se suele mencionar el ejemplo de los tributos. En la medida que -como suele la doctrina administrativista- se considere daño[4], estaríamos ante el supuesto prototípico de daño que el ciudadano tiene la obligación de soportar. Por tanto, ahí, por tales “daños”, no cabe resarcimiento basado en la imputación de responsabilidad a la Administración.

            Aquí no estamos ante un “daño” antijurídico, pues es el propio ordenamiento jurídico el que lo autoriza o da pie a él. No hay un sujeto activo del daño, sino agentes del sistema jurídico que cumplen con las estipulaciones de éste.

            No podemos perder de vista que una Administración no puede sentar ese tipo de cargas para los ciudadanos sin una norma legal que la habilite.

            (ii) Cuando una norma establece la obligación de la Administración de reparar ciertos perjuicios o daños padecidos por los ciudadanos. Puede tratarse de daños debidos a comportamientos antijurídicos de terceros (por ejemplo, delitos de terrorismo, ciertos delitos sexuales...) o de daños no debidos a conductas antijurídicas de nadie, sino al azar o a fenómenos naturales, como terremotos, sequías, inundaciones, etc[5].

            También aquí o bien falta el agente productor del daño antijurídico (caso de una inundación, un terremoto...) o no es el agente productor el que carga con esta compensación por el daño, sino que lo hace la Administración sin haberlo “causado” o al margen completamente de toda disquisición sobre causación.

            (iii) En determinados supuestos no existe una norma que atribuya de modo directo a un ciudadano el deber de soportar una carga o perjuicio, pero sí hay una que descarga de ello a la Administración, pese a que una actuación de ésta se inserta de modo relevante en la cadena causal, tal como suele este concepto ser entendido en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Un ejemplo evidente es el del art. 141-1 LRJ-PAC, según el cual “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”[6].

            Este cláusula, introducida en 1999 a raíz de importantes casos de contagios producidos en el campo sanitario e imputados a la Administración pese a que ésta carecía en su momento de los instrumentos científicos o técnicos para evitarlos, implica, a nuestro modo de ver, asestar un golpe a la idea de antijuridicidad que venimos comentando, la de antijuridicidad como no obligación del dañado de cargar con el daño. Expliquemos por qué.

            Respecto de un daño que afecte a un administrado puede el sistema jurídico adoptar cuatro posturas: a) disponer que con él tiene que apechugar ese administrado que lo sufre; b) disponer que alguien, sea la Administración pública o un particular, que se encuentre en determinada situación o haya actuado de cierta forma, debe correr con los costes totales o parciales de tal daño; c) limitarse a descartar que, dadas ciertas circunstancias, la Administración deba responder por ese daño; d) limitarse a descartar que, dadas ciertas circunstancias, el administrado debe asumir los costes del daño mencionado.

            Aquí y para el tema que estamos viendo interesan las alternativas c) y d). Pensemos primero en la d), que, hasta donde se nos alcanza, es una pura hipótesis de escuela.

            La norma que sentara que en los supuestos de daño D el administrado que lo padece no debe soportarlo sería, en sí y por sí sola, una norma perfectamente inútil a la hora de atribuir o imputar responsabilidad por ese daño, pues se limitaría a decir que alguien debería responder, mas sin dar ninguna pista sobre quién. Pero, ¿podríamos al menos afirmar que tal norma convierte ese daño en antijurídico? Creemos que no. Por el hecho de que el sujeto al que el daño afecta no tenga, en razón de una norma así, que asumir sus costes, no es, sin más, antijurídico ese daño. ¿Por que? En primer lugar, porque, en sí mismos tomados, no existen estados de cosas antijurídicos. Lo antijuridico es siempre una conducta, un hacer u omitir, y es la vinculación de esa conducta con un suceso o un estado de cosas lo que determina el juicio de antijuridicidad. Si no, tendríamos que admitir que el Derecho rige no sólo para las personas, sin también para el mundo, para la naturaleza, y que un maremoto, un terremoto o un ciclón son o pueden ser, en sí o en sus efectos independientes del obrar humano, antijurídicos. Y, en segundo lugar, porque las normas que asignan o distribuyen costes pueden ser perfectamente independientes de conductas antijurídicas. Cuando una norma dispone el modo en que se han de repartir en una sociedad mercantil, por ejemplo, determinados costes entre los socios, no está presuponiendo nada antijurídico como base de esa decisión, sino que lo antijurídico sería vulnerar tal reparto normativamente establecido. De la misma forma, que una norma dijera que el sujeto S no está obligado a soportar el daño D no tiene por qué presuponer nada antijurídico como punto de partida de tal decisión (puede D ser consecuencia de un terremoto, por ejemplo); lo antijurídico estaría en que S tuviera que hacerse cargo del daño, pese a tal dictamen de la norma. Pero, entonces, ¿quién debería asumir dichos costes de D? Si no hay otra norma del sistema que lo aclare, nos hallamos ante una paradoja del sistema: éste fija como antijurídica una situación que, al tiempo y por falta de otra norma complementaria, resulta en él inevitable.  Se trataría, pues, de una antijuridicidad paradójica o antijuridicidad en el vacío.

            Ahora vamos con el supuesto c). Se trata de aquellos casos en que una norma se limita a estipular que la Administración no está obligada a responder por cierto tipo de daños que afecten a un administrado. El ejemplo perfecto nos lo ofrece el mentado art. 141.1, relativo a los llamados riesgos de desarrollo. Ese artículo dispone que la Administración no tiene obligación de cargar con tales daños  derivados de esas circunstancias, pero no hay en el sistema ninguna norma que mantenga que es el administrado el que debe correr con ellos. Ante lo cual se nos brindan dos posibilidades interpretativas o maneras de entender la situación.

            La primera consiste en pensar que, puesto que tampoco hay norma que diga que, en esos casos aludidos por el 141.1 LRJ-PAC, el ciudadano está obligado a soportar los daños, dichos daños son antijurídicos, aun cuando nadie tenga que responder por ellos. Nos hallaríamos, así, ante una nueva paradoja: el Derecho declararía antijurídico un estado de cosas o evento, pero sin vincularlo a ninguna conducta de nadie y, por tanto, sin que nadie pueda ser jurídicamente responsable del mismo. O, en otros términos, igualmente paradójicos: puesto que nadie está jurídicamente obligado a soportar los costes de ese mal, ni el que lo padeció directamente ni el que lo “causó”, tendrá que soportarlo el primero, el que lo padeció directamente, aun cuando no esté jurídicamente obligado a ello. Ante la retirada del Derecho, que dice quien no, pero no dice, correlativamente, quién sí, opera, cuasijurídicamente, la fuerza normativa de lo fáctico.

            A la vista de lo absurdo, contraintuitivo y antisistemático de la anterior opción, probemos con la otra que cabe. Sería así: dado que el art. 141.1 LRJ-PAC exonera de responsabilidad a la Administración en esos supuestos de riesgo del desarrollo, y dado que (en los casos en que las únicas alternativas viables sean que responda la Administración o que soporte el daño el administrado) la norma prescribe que la Administración no responde, tácitamente se estaría sentando que es el administrado dañado el que tiene que soportar el daño. Es decir, operaría en el fondo una especie de cláusula de cierre según la cual el ciudadano dañado está jurídicamente obligado a soportar todo daño que otro particular o (en lo que aquí interesa) la Administración no tengan el deber jurídico de indemnizar.  Mas, con esto, en lugar de movernos en la paradoja caeríamos en la circularidad al hablar del requisito de la antijuridicidad del daño en los términos que lo hace la doctrina administrativa, llamando daño antijurídico al que el administrado no tiene el deber de soportar. Pues resultaría que daño antijurídico es el que, a tenor del sistema jurídico, debe soportar otro distinto del dañado, mientras que todo daño que el sistema jurídico no imputa a otro es un daño jurídico por definición. Es decir, y limitado el razonamiento nada más que al ámbito de la responsabilidad de la Administración: la Administración no responde porque el daño sea antijuridico, sino que el daño es antijuridico porque la Administración responde. En consecuencia, el de la antijuridicidad del daño (así entendido, al modo de los administrativistas y en la estela de García de Enterría) no es requisito de la responsabilidad de la Administración, sino secuela de la misma o calificativo de ella derivado.

            Puede resultar interesante una comparación con la responsabilidad penal y sus mecanismos. Como sabemos, los artículos 19 y 20 del vigente Código Penal prevén causas de exención de la responsabilidad criminal. Así, la legítima defensa, el estado de necesidad o el miedo insuperable, entre otras. Valga la comparación en lo que valga, pero podríamos decir, trazando paralelos, que cuando el que comete la acción tipificada como delito lo hace concurriendo alguna de las eximentes de responsabilidad penal, no paga por el delito, sino que la víctima se queda sin la “compensación” de la pena, en la medida en que se quiera ver en la pena un componente de compensación para la víctima[7]. Así que podría perfectamente contenerse en el Código Penal un precepto, paralelo al del art. 141.1 LRJ-PAC, que dispusiera que sólo serán punibles las lesiones de bienes jurídico-penales que el particular no tenga la obligación de soportar de acuerdo con la ley. ¿Nos permitiría dicha cláusula concluir que un requisito de la responsabilidad penal del delincuente es la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no la antijuridicidad de la conducta de aquél, y que tal antijuridicidad del daño se desprende de que no tenga la víctima obligación de soportarlo? ¿Tiene sentido afirmar que al fijar las causas de exención de la responsabilidad penal está el Código Penal atribuyendo a la víctimas la obligación jurídica de soportar el daño derivado de un crimen contra ellas cometido en estado de necesidad o bajo miedo insuperable, por ejemplo?

            Que la acción típica realizada en estado de necesidad o bajo miedo insuperable esté exenta de responsabilidad penal quiere decir, simple y llanamente, que su autor no “paga” por lo que hizo. Que no sea “indeminizable” por la Administracion el daño que el administrado tiene el deber jurídico de soportar quiere decir nada más que la Administración no “paga” en tales casos y por esos daños. La ley me faculta a mí para producir ciertos daños a bienes de otros cuando se dan las circunstancias constitutivas del estado de necesidad o de la legítima defensa, por ejemplo, y también (art. 20, 7º) cuando obro “en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo”. La Administración tampoco paga por los daños que provoque en el ejercicio legítimo de ciertas competencias que, con arreglo a su definición legal, suponen por sí un merma patrimonial o de algún derecho del administrado, como pueden ser la competencia para establecer impuestos y cobrarlos.

            ¿Qué pasa entonces con el requisito de la antijuridicidad del daño? Pues que es perfectamente ocioso, prescindible. Es prescindible por el lado de la conducta de la Administración, puesto que también cabe responder por daños que se sigan del funcionamiento normal de los servicios públicos[8]. Y es prescindible por el lado del daño mismo, pues lo que lo hace indemnizable no es una condición intrínseca[9] consistente en “no deber jurídicamente ser soportado por la víctima del mismo”, sino el que el sistema jurídico lo señale como imputable a la responsabilidad de la Administración y sin que concurra, a tenor de tal sistema jurídico, ninguna razón para exonerarla de esa responsabilidad por él. Son los mecanismos de imputación los que determinan la responsabilidad y sus excepciones. Al llamar antijurídico a ese daño imputable y para el que no rige una de las excepciones, nada añadimos y nada ganamos; al contrario, introducimos un nuevo equívoco.

            Mas, al igual que veíamos al hablar del tan traído y llevado nexo causal, también con este requisito de la antijuridicidad lo que se hace es encontrar un cajón de sastre en el que meter criterios de imputación que deberían ser expuestos con mejor sistemática, de modo congruente y sin forzar hasta estos extremos el sentido de categorías como aquella de la causalidad o esta de la antijuridicidad.

            Un ejemplo. En la STS de 10 de abril de 2000 (ponente González Navarro)[10] se resuelve el caso de una reclamación de indemnización por una viuda de un militar del Ejército del Aire muerto al pilotar un avión en acto de servicio. Se deniega esa indemnización aduciendo que falta el requisito de antijuridicidad, ya que el militar, por serlo, tiene la obligación de soportar esos daños posibles. Pero lo que en realidad se está aplicando es aquel elemento de exclusión de la responsabilidad, aquel criterio negativo de imputación que se conoce como actuar a propio riesgo (auf eigene Gefahr) que dicen los alemanes. No es que la ley señale que los militares deben soportar el daño de su muerte o lesión en acto de servicio, sino que “va de suyo” que hacerse militar supone asumir ciertos riesgos específicos, como se asumen al dedicarse al alpinismo o a la navegación a vela en aguas turbulentas. Hay, como dice esta sentencia, una “aceptación del riesgo”, ese riesgo para la vida “entra en el sueldo” (expresión que también emplea la sentencia) del aviador militar. Pero la sentencia insiste varias veces en que, por esa razón, falta el requisito de antijuridicidad. Mucho mejor y más claro sería simplemente sostener que ese criterio de imputación de la responsabilidad a la propia víctima que actúa a sabiendas y a propio riesgo, asumiendo riesgos connaturales de la actividad que ha elegido, es el que excluye la imputación de la responsabilidad a otro, en este caso a la Administración.

            La apoteosis se presenta cuando nexo causal y antijuridicidad como ausencia de deber jurídico de soportar el daño aparecen completamente entremezclados, a modo de complejo y bien poco comprensible disfraz de los criterios de imputación que en verdad operan. Tal se aprecia por ejemplo en la STS de 20 de febrero de 2003 (ponente: Sieira). Esta vez el reclamante es un policía nacional que ha sufrido lesiones en acto de servicio, al detener a un individuo. Dice el Tribunal que “estamos ante un supuesto claro de falta de antijuridicidad del daño sufrido”, pues tal daño aconteció precisamente cuando el policía cumplía con su deber y realizaba como tal un servicio y hay, en consecuencia, “asunción voluntaria o por mandato legal del riesgo del servicio público aceptado y consentido por persona encargada de la prestación de ese servicio”. Pero se añade que tal aceptación “rompe la relación de causalidad cuando, como en el caso de autos, se toma de forma autónoma la decisión de actuar y el modo de hacerlo, de tal manera que el funcionario es quien toma la decisión de actuar y asume la dirección de la acción efectuada”. Ya vemos cómo ruptura del nexo causal y falta de antijuridicidad del daño se entrecruzan nada más que para justificar que no cabe imputar a la Administración un daño que padece un agente suyo que actúa meramente en el rol que como tal asume y le corresponde.

            Lo que ciertamente se está necesitando para superar ese desconcierto, en el fondo asistemático, de hablar continuamente de quiméricas rupturas del nexo causal y de falta de antijuridicidad de un daño que, en verdad, no necesita ser propiamente antijurídico para resultar indemnizable, es construir una teoría consistente y completa de los criterios de imputación, en su doble vertiente, de criterios positivos o que justifican la atribución de responsabilidad y, en consecuencia, de la obligación de reparar, y de criterios negativos o de exclusión de la atribución de responsabilidad a la Administración. De esa manera llamaremos a las cosas por su nombre y, sobre todo, podremos sortear un casuismo propenso al capricho y utilizar los parámetros ciertos y definidos que laten en el sistema actual pero que, sin embargo, no han sido todavía descritos en la doctrina de modo consistente y, al menos en la aspiración, completo.

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[1] Menéndez Sebastián, Eva María, “Principios de la responsabilidad extracontractual de la Administracion Pública (artículos 139 y 141 LRJPAC)”, en Quintana López, Tomás (dir.) y Casares Marcos, Anabelén (coord.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio general y ámbitos sectoriales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, tomo I, pp. 46-47. Se cita a continuación, en ese trabajo, numerosa jurisprudencia al respecto.

[2] Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, p. 40.

[3] Ibid., pp. 41-42. Según explica el propio García de Enterría, esa exposición suya sobre la LEF, contenida en su libro Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, de 1956, recoge la visión que ya había dado en 1955, antes de dicha Ley, en su artículo “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa” (García de Enterría, E., “Prólogo” a Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, p. 20.

[4] Lo cual resulta más que discutible. Sería muy importante afinar el análisis y diferenciar conceptualmente este tipo de merma patrimonial o de derechos de lo que es el daño indemnizable.

[5] De todos modos, hay autores que, sobre la base del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración y de su naturaleza de cobertura universal de riesgos, salvo en unas pocas excepciones, han pretendido insertar tales supuestos dentro de los esquemas de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Vid. al respecto De Ahumada Ramos, op., cit, pp. 73).

[6] Otro ejemplo claro está en la excepción que para el caso de fuerza mayor sienta el art. 139.1 LRJ-PCA.

[7] O para la sociedad, si se prefiere ver en la pena una compensación para la sociedad como titular último del bien dañado por el crimen.

[8] Aquí tenemos la diferencia quizá, con el Derecho penal, pues no hay responsabilidad penal por el “funcionamiento normal”, plenamente jurídico de los sujetos.

[9] Ese carácter antijurídico intrínseco es el que parece que la doctrina quiere atribuir al daño para que sea indemnizable. Véase, a título de ejemplo, la siguiente expresión de González Pérez: “La lesión es un daño en sí mismo antijurídico, al margen de la antijuridicidad de la causa” (González Pérez, Jesús, Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, Madrid, Thomson-Civitas, 4ª edición, 2006, pp. 434-435). El razonamiento sigue así: “De este modo, la cuestión se traduce en determinar cuándo el daño es antijurídico” (ibid.: 435). Se señala que la solución la da el art. 141.1 LRJ-PAC: el daño es antijurídico cuando el particular que lo sufre no tiene obligación de soportarlo de acuerdo con las leyes. ¿Y cuándo no hay obligación de soportarlo? Cuando es individualizado, se dice (ibid., p. 435), cuando no hay una norma jurídica que, con carácter general, fija una carga, deber o limitación de derechos. Hasta ahí parece que se guarda la coherencia, pero creemos que es engañosa, pues son muchísimos los daños resultantes del funcionamiento de los servicios públicos que no serán indemnizables, sin que la obligación consiguiente e soportarlos se desprenda de una norma g. Simplemente la Administración no tendrá que indemnizar ese daño individualizado porque, con arreglo de los criterios de imputación vigentes, no se le imputa a la Administración la responsabilidad por ese daño.

                González Pérez, como prácticamente todos los autores que utilizan tales esquemas de la antijuridicidad del daño como requisito, atribuyen la paternidad de la idea a García de Enterría, en su obra Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, de 1956 (vid. ibid., p. 435, nota 79).

[10] Amplia referencia a esa sentencia en González Pérez, op. cit., pp. 441-442.