01 mayo, 2012

Sobre la antijuridicidad como resquisito para la responsabilidad de la Administración por daño extracontractual


 AVISO IMPORTANTE: por su propia salud, absténganse de lectura los no juristas o los juristas con poca afición a las disquisiciones teóricas y de dogmática jurídica a palo seco. 

Acabo de recuperar, de entre otras muchas que duermen el sueño de los justos, estas páginas inéditas que copio aquí. Pronto hará cuatro años que las escribí, en tiempos en que pasaba muchas horas estudiando, para mi particular recreo (estaré enfermo, no lo discuto), asuntos de responsabilidad extracontractual, sea en Derecho privado, sea en Derecho público. He sacado los viejos papeles porque mañana parto, vía Milán, para Trento, donde pasado mañana me daré el gusto de participar en un seminario sobre asuntos de responsabilidad de la Administración por daño extracontractual, en compañía de algunos muy queridos amigos, como Raul Letelier y Luis Medina, bajos los auspicios de Fulvio Cortese y otros amables anfitriones locales.
A ver si esta vez me animo y acabo de intentar algo en serio. Se admiten -y se ruegan- críticas despiadadas y correcciones de errores.

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Entre los muchos equívocos conceptuales a los que ha dado lugar una jurisprudencia asumida más o menos acríticamente por gran parte de la doctrina está el de afirmar que la antijuridicidad de la lesión es uno de los requisitos básicos para que pueda darse la responsabilidad de la Administración. Pero téngase en cuenta que el artículo 139.1 LRJ-PAC anuda la responsabilidad al daño producido en el ámbito del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Así que si la antijuridicidad del actuar de la Administración es elemento requerido, tendríamos que concluir que una actuación antijurídica también puede ser parte del funcionamiento normal de los servicios públicos, pues, de no ser así, no cabría responsabilidad por el funcionamiento normal y acorde a la ley. 
            Mas lo que sucede es que se está sacando de la manga un nuevo y muy peculiar concepto de antijuridicidad, pues “cuando se habla de antijuridicidad del daño no se refiere a que derive de una actuación ilegal, es decir, la antijuridicidad no se predica de la actuación que da lugar a la responsabilidad -ya que además la responsabilidad se da tanto por el funcionamiento normal como anormal del servicio público, no siendo por ello preciso que la actuación sea incorrecta o contraria a la legalidad-, sino del daño en el sentido de que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar tales perjuicios al margen de la legalidad o de la corrección o no de la actuación causante de los mismos”[1]. Como se dice en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007, con cita de otras muchas anteriores, “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”. La base de todo ello está, por supuesto, en el art. 141.1 LRJ-PAC, que sienta que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

            Estamos ante una interesantísima muestra de cómo una doctrina o autor pueden influir determinantemente en el legislador, por un lado, y en la jurisprudencia que desarrolle la ley, por otro y, en consecuencia, acabar constituyendo un axioma teórico que nadie cuestiona durante décadas. La Ley de Expropiación Forzosa, de 1956, dispuso en su artículo 121.1 que “Dará también lugar a indemnización (…) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios por tal motivo”. García de Enterría “fue quien realizó la primera y más influyente interpretación del citado precepto”[2] y “según dicho autor, al prescindir la LEF de los elementos de ilicitud y culpa para fundamentar la responsabilidad administrativa, abandonó la perspectiva de la acción dañosa y erigió el daño, el daño antijurídico, en criterio determinante; partiendo de un principio objetivo de garantía del patrimonio, la nota de la antijuridicidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa (que podía ser lícita o ilícita), sino del daño. Y daño antijurídico era, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que –reuniendo los requisitos del art. 122.1 LEF- el titular del patrimonio afectado no tuviera el deber jurídico de soportar; existía el deber jurídico de soportar un daño cuando hubiera alguna causa de justificación expresa y concreta que lo legitimara (en ejemplos del propio autor, ´la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal`”[3].
            Si llamamos daño antijurídico a aquel que padece un sujeto S que no tiene obligación (jurídica, se entiende) de soportar dicho daño, tenemos que presuponer una cláusula jurídica general que establezca que nadie puede conforme a Derecho padecer más daños que aquellos que alguna norma del sistema le obligue a soportar. Por tanto, todo daño que S sufra es antijurídico, salvo en los casos en que una norma del sistema juridifique ese daño al declarar que S debe cargar con él.
            Pero en realidad tenemos tres situaciones que deben ser diferenciadas:
            (i) Cuando una norma establece una carga de cuenta del ciudadano. Se suele mencionar el ejemplo de los tributos. En la medida que -como suele la doctrina administrativista- se considere daño[4], estaríamos ante el supuesto prototípico de daño que el ciudadano tiene la obligación de soportar. Por tanto, ahí, por tales “daños”, no cabe resarcimiento basado en la imputación de responsabilidad a la Administración.
            Aquí no estamos ante un “daño” antijurídico, pues es el propio ordenamiento jurídico el que lo autoriza o da pie a él. No hay un sujeto activo del daño, sino agentes del sistema jurídico que cumplen con las estipulaciones de éste.
            No podemos perder de vista que una Administración no puede sentar ese tipo de cargas para los ciudadanos sin una norma legal que la habilite.
            (ii) Cuando una norma establece la obligación de la Administración de reparar ciertos perjuicios o daños padecidos por los ciudadanos. Puede tratarse de daños debidos a comportamientos antijurídicos de terceros (por ejemplo, delitos de terrorismo, ciertos delitos sexuales...) o de daños no debidos a conductas antijurídicas de nadie, sino al azar o a fenómenos naturales, como terremotos, sequías, inundaciones, etc[5].
            También aquí o bien falta el agente productor del daño antijurídico (caso de una inundación, un terremoto...) o no es el agente productor el que carga con esta compensación por el daño, sino que lo hace la Administración sin haberlo “causado” o al margen completamente de toda disquisición sobre causación.
            (iii) En determinados supuestos no existe una norma que atribuya de modo directo a un ciudadano el deber de soportar una carga o perjuicio, pero sí hay una que descarga de ello a la Administración, pese a que una actuación de ésta se inserta de modo relevante en la cadena causal, tal como suele este concepto ser entendido en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Un ejemplo evidente es el del art. 141-1 LRJ-PAC, según el cual “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”[6].
            Este cláusula, introducida en 1999 a raíz de importantes casos de contagios producidos en el campo sanitario e imputados a la Administración pese a que ésta carecía en su momento de los instrumentos científicos o técnicos para evitarlos, implica, a nuestro modo de ver, asestar un golpe a la idea de antijuridicidad que venimos comentando, la de antijuridicidad como no obligación del dañado de cargar con el daño. Expliquemos por qué.
            Respecto de un daño que afecte a un administrado puede el sistema jurídico adoptar cuatro posturas: a) disponer que con él tiene que apechugar ese administrado que lo sufre; b) disponer que alguien, sea la Administración pública o un particular, que se encuentre en determinada situación o haya actuado de cierta forma, debe correr con los costes totales o parciales de tal daño; c) limitarse a descartar que, dadas ciertas circunstancias, la Administración deba responder por ese daño; d) limitarse a descartar que, dadas ciertas circunstancias, el administrado debe asumir los costes del daño mencionado.
            Aquí y para el tema que estamos viendo interesan las alternativas c) y d). Pensemos primero en la d), que, hasta donde se nos alcanza, es una pura hipótesis de escuela.
            La norma que sentara que en los supuestos de daño D el administrado que lo padece no debe soportarlo sería, en sí y por sí sola, una norma perfectamente inútil a la hora de atribuir o imputar responsabilidad por ese daño, pues se limitaría a decir que alguien debería responder, mas sin dar ninguna pista sobre quién. Pero, ¿podríamos al menos afirmar que tal norma convierte ese daño en antijurídico? Creemos que no. Por el hecho de que el sujeto al que el daño afecta no tenga, en razón de una norma así, que asumir sus costes, no es, sin más, antijurídico ese daño. ¿Por que? En primer lugar, porque, en sí mismos tomados, no existen estados de cosas antijurídicos. Lo antijuridico es siempre una conducta, un hacer u omitir, y es la vinculación de esa conducta con un suceso o un estado de cosas lo que determina el juicio de antijuridicidad. Si no, tendríamos que admitir que el Derecho rige no sólo para las personas, sin también para el mundo, para la naturaleza, y que un maremoto, un terremoto o un ciclón son o pueden ser, en sí o en sus efectos independientes del obrar humano, antijurídicos. Y, en segundo lugar, porque las normas que asignan o distribuyen costes pueden ser perfectamente independientes de conductas antijurídicas. Cuando una norma dispone el modo en que se han de repartir en una sociedad mercantil, por ejemplo, determinados costes entre los socios, no está presuponiendo nada antijurídico como base de esa decisión, sino que lo antijurídico sería vulnerar tal reparto normativamente establecido. De la misma forma, que una norma dijera que el sujeto S no está obligado a soportar el daño D no tiene por qué presuponer nada antijurídico como punto de partida de tal decisión (puede D ser consecuencia de un terremoto, por ejemplo); lo antijurídico estaría en que S tuviera que hacerse cargo del daño, pese a tal dictamen de la norma. Pero, entonces, ¿quién debería asumir dichos costes de D? Si no hay otra norma del sistema que lo aclare, nos hallamos ante una paradoja del sistema: éste fija como antijurídica una situación que, al tiempo y por falta de otra norma complementaria, resulta en él inevitable.  Se trataría, pues, de una antijuridicidad paradójica o antijuridicidad en el vacío.
            Ahora vamos con el supuesto c). Se trata de aquellos casos en que una norma se limita a estipular que la Administración no está obligada a responder por cierto tipo de daños que afecten a un administrado. El ejemplo perfecto nos lo ofrece el mentado art. 141.1, relativo a los llamados riesgos de desarrollo. Ese artículo dispone que la Administración no tiene obligación de cargar con tales daños  derivados de esas circunstancias, pero no hay en el sistema ninguna norma que mantenga que es el administrado el que debe correr con ellos. Ante lo cual se nos brindan dos posibilidades interpretativas o maneras de entender la situación.
            La primera consiste en pensar que, puesto que tampoco hay norma que diga que, en esos casos aludidos por el 141.1 LRJ-PAC, el ciudadano está obligado a soportar los daños, dichos daños son antijurídicos, aun cuando nadie tenga que responder por ellos. Nos hallaríamos, así, ante una nueva paradoja: el Derecho declararía antijurídico un estado de cosas o evento, pero sin vincularlo a ninguna conducta de nadie y, por tanto, sin que nadie pueda ser jurídicamente responsable del mismo. O, en otros términos, igualmente paradójicos: puesto que nadie está jurídicamente obligado a soportar los costes de ese mal, ni el que lo padeció directamente ni el que lo “causó”, tendrá que soportarlo el primero, el que lo padeció directamente, aun cuando no esté jurídicamente obligado a ello. Ante la retirada del Derecho, que dice quien no, pero no dice, correlativamente, quién sí, opera, cuasijurídicamente, la fuerza normativa de lo fáctico.
            A la vista de lo absurdo, contraintuitivo y antisistemático de la anterior opción, probemos con la otra que cabe. Sería así: dado que el art. 141.1 LRJ-PAC exonera de responsabilidad a la Administración en esos supuestos de riesgo del desarrollo, y dado que (en los casos en que las únicas alternativas viables sean que responda la Administración o que soporte el daño el administrado) la norma prescribe que la Administración no responde, tácitamente se estaría sentando que es el administrado dañado el que tiene que soportar el daño. Es decir, operaría en el fondo una especie de cláusula de cierre según la cual el ciudadano dañado está jurídicamente obligado a soportar todo daño que otro particular o (en lo que aquí interesa) la Administración no tengan el deber jurídico de indemnizar.  Mas, con esto, en lugar de movernos en la paradoja caeríamos en la circularidad al hablar del requisito de la antijuridicidad del daño en los términos que lo hace la doctrina administrativa, llamando daño antijurídico al que el administrado no tiene el deber de soportar. Pues resultaría que daño antijurídico es el que, a tenor del sistema jurídico, debe soportar otro distinto del dañado, mientras que todo daño que el sistema jurídico no imputa a otro es un daño jurídico por definición. Es decir, y limitado el razonamiento nada más que al ámbito de la responsabilidad de la Administración: la Administración no responde porque el daño sea antijuridico, sino que el daño es antijuridico porque la Administración responde. En consecuencia, el de la antijuridicidad del daño (así entendido, al modo de los administrativistas y en la estela de García de Enterría) no es requisito de la responsabilidad de la Administración, sino secuela de la misma o calificativo de ella derivado.

            Puede resultar interesante una comparación con la responsabilidad penal y sus mecanismos. Como sabemos, los artículos 19 y 20 del vigente Código Penal prevén causas de exención de la responsabilidad criminal. Así, la legítima defensa, el estado de necesidad o el miedo insuperable, entre otras. Valga la comparación en lo que valga, pero podríamos decir, trazando paralelos, que cuando el que comete la acción tipificada como delito lo hace concurriendo alguna de las eximentes de responsabilidad penal, no paga por el delito, sino que la víctima se queda sin la “compensación” de la pena, en la medida en que se quiera ver en la pena un componente de compensación para la víctima[7]. Así que podría perfectamente contenerse en el Código Penal un precepto, paralelo al del art. 141.1 LRJ-PAC, que dispusiera que sólo serán punibles las lesiones de bienes jurídico-penales que el particular no tenga la obligación de soportar de acuerdo con la ley. ¿Nos permitiría dicha cláusula concluir que un requisito de la responsabilidad penal del delincuente es la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no la antijuridicidad de la conducta de aquél, y que tal antijuridicidad del daño se desprende de que no tenga la víctima obligación de soportarlo? ¿Tiene sentido afirmar que al fijar las causas de exención de la responsabilidad penal está el Código Penal atribuyendo a la víctimas la obligación jurídica de soportar el daño derivado de un crimen contra ellas cometido en estado de necesidad o bajo miedo insuperable, por ejemplo?
            Que la acción típica realizada en estado de necesidad o bajo miedo insuperable esté exenta de responsabilidad penal quiere decir, simple y llanamente, que su autor no “paga” por lo que hizo. Que no sea “indeminizable” por la Administracion el daño que el administrado tiene el deber jurídico de soportar quiere decir nada más que la Administración no “paga” en tales casos y por esos daños. La ley me faculta a mí para producir ciertos daños a bienes de otros cuando se dan las circunstancias constitutivas del estado de necesidad o de la legítima defensa, por ejemplo, y también (art. 20, 7º) cuando obro “en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo”. La Administración tampoco paga por los daños que provoque en el ejercicio legítimo de ciertas competencias que, con arreglo a su definición legal, suponen por sí un merma patrimonial o de algún derecho del administrado, como pueden ser la competencia para establecer impuestos y cobrarlos.
            ¿Qué pasa entonces con el requisito de la antijuridicidad del daño? Pues que es perfectamente ocioso, prescindible. Es prescindible por el lado de la conducta de la Administración, puesto que también cabe responder por daños que se sigan del funcionamiento normal de los servicios públicos[8]. Y es prescindible por el lado del daño mismo, pues lo que lo hace indemnizable no es una condición intrínseca[9] consistente en “no deber jurídicamente ser soportado por la víctima del mismo”, sino el que el sistema jurídico lo señale como imputable a la responsabilidad de la Administración y sin que concurra, a tenor de tal sistema jurídico, ninguna razón para exonerarla de esa responsabilidad por él. Son los mecanismos de imputación los que determinan la responsabilidad y sus excepciones. Al llamar antijurídico a ese daño imputable y para el que no rige una de las excepciones, nada añadimos y nada ganamos; al contrario, introducimos un nuevo equívoco.
            Mas, al igual que veíamos al hablar del tan traído y llevado nexo causal, también con este requisito de la antijuridicidad lo que se hace es encontrar un cajón de sastre en el que meter criterios de imputación que deberían ser expuestos con mejor sistemática, de modo congruente y sin forzar hasta estos extremos el sentido de categorías como aquella de la causalidad o esta de la antijuridicidad.
            Un ejemplo. En la STS de 10 de abril de 2000 (ponente González Navarro)[10] se resuelve el caso de una reclamación de indemnización por una viuda de un militar del Ejército del Aire muerto al pilotar un avión en acto de servicio. Se deniega esa indemnización aduciendo que falta el requisito de antijuridicidad, ya que el militar, por serlo, tiene la obligación de soportar esos daños posibles. Pero lo que en realidad se está aplicando es aquel elemento de exclusión de la responsabilidad, aquel criterio negativo de imputación que se conoce como actuar a propio riesgo (auf eigene Gefahr) que dicen los alemanes. No es que la ley señale que los militares deben soportar el daño de su muerte o lesión en acto de servicio, sino que “va de suyo” que hacerse militar supone asumir ciertos riesgos específicos, como se asumen al dedicarse al alpinismo o a la navegación a vela en aguas turbulentas. Hay, como dice esta sentencia, una “aceptación del riesgo”, ese riesgo para la vida “entra en el sueldo” (expresión que también emplea la sentencia) del aviador militar. Pero la sentencia insiste varias veces en que, por esa razón, falta el requisito de antijuridicidad. Mucho mejor y más claro sería simplemente sostener que ese criterio de imputación de la responsabilidad a la propia víctima que actúa a sabiendas y a propio riesgo, asumiendo riesgos connaturales de la actividad que ha elegido, es el que excluye la imputación de la responsabilidad a otro, en este caso a la Administración.
            La apoteosis se presenta cuando nexo causal y antijuridicidad como ausencia de deber jurídico de soportar el daño aparecen completamente entremezclados, a modo de complejo y bien poco comprensible disfraz de los criterios de imputación que en verdad operan. Tal se aprecia por ejemplo en la STS de 20 de febrero de 2003 (ponente: Sieira). Esta vez el reclamante es un policía nacional que ha sufrido lesiones en acto de servicio, al detener a un individuo. Dice el Tribunal que “estamos ante un supuesto claro de falta de antijuridicidad del daño sufrido”, pues tal daño aconteció precisamente cuando el policía cumplía con su deber y realizaba como tal un servicio y hay, en consecuencia, “asunción voluntaria o por mandato legal del riesgo del servicio público aceptado y consentido por persona encargada de la prestación de ese servicio”. Pero se añade que tal aceptación “rompe la relación de causalidad cuando, como en el caso de autos, se toma de forma autónoma la decisión de actuar y el modo de hacerlo, de tal manera que el funcionario es quien toma la decisión de actuar y asume la dirección de la acción efectuada”. Ya vemos cómo ruptura del nexo causal y falta de antijuridicidad del daño se entrecruzan nada más que para justificar que no cabe imputar a la Administración un daño que padece un agente suyo que actúa meramente en el rol que como tal asume y le corresponde.
            Lo que ciertamente se está necesitando para superar ese desconcierto, en el fondo asistemático, de hablar continuamente de quiméricas rupturas del nexo causal y de falta de antijuridicidad de un daño que, en verdad, no necesita ser propiamente antijurídico para resultar indemnizable, es construir una teoría consistente y completa de los criterios de imputación, en su doble vertiente, de criterios positivos o que justifican la atribución de responsabilidad y, en consecuencia, de la obligación de reparar, y de criterios negativos o de exclusión de la atribución de responsabilidad a la Administración. De esa manera llamaremos a las cosas por su nombre y, sobre todo, podremos sortear un casuismo propenso al capricho y utilizar los parámetros ciertos y definidos que laten en el sistema actual pero que, sin embargo, no han sido todavía descritos en la doctrina de modo consistente y, al menos en la aspiración, completo.


[1] Menéndez Sebastián, Eva María, “Principios de la responsabilidad extracontractual de la Administracion Pública (artículos 139 y 141 LRJPAC)”, en Quintana López, Tomás (dir.) y Casares Marcos, Anabelén (coord.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio general y ámbitos sectoriales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, tomo I, pp. 46-47. Se cita a continuación, en ese trabajo, numerosa jurisprudencia al respecto.
[2] Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, p. 40.
[3] Ibid., pp. 41-42. Según explica el propio García de Enterría, esa exposición suya sobre la LEF, contenida en su libro Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, de 1956, recoge la visión que ya había dado en 1955, antes de dicha Ley, en su artículo “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa” (García de Enterría, E., “Prólogo” a Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, p. 20.
[4] Lo cual resulta más que discutible. Sería muy importante afinar el análisis y diferenciar conceptualmente este tipo de merma patrimonial o de derechos de lo que es el daño indemnizable.
[5] De todos modos, hay autores que, sobre la base del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración y de su naturaleza de cobertura universal de riesgos, salvo en unas pocas excepciones, han pretendido insertar tales supuestos dentro de los esquemas de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Vid. al respecto De Ahumada Ramos, op., cit, pp. 73).
[6] Otro ejemplo claro está en la excepción que para el caso de fuerza mayor sienta el art. 139.1 LRJ-PCA.
[7] O para la sociedad, si se prefiere ver en la pena una compensación para la sociedad como titular último del bien dañado por el crimen.
[8] Aquí tenemos la diferencia quizá, con el Derecho penal, pues no hay responsabilidad penal por el “funcionamiento normal”, plenamente jurídico de los sujetos.
[9] Ese carácter antijurídico intrínseco es el que parece que la doctrina quiere atribuir al daño para que sea indemnizable. Véase, a título de ejemplo, la siguiente expresión de González Pérez: “La lesión es un daño en sí mismo antijurídico, al margen de la antijuridicidad de la causa” (González Pérez, Jesús, Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, Madrid, Thomson-Civitas, 4ª edición, 2006, pp. 434-435). El razonamiento sigue así: “De este modo, la cuestión se traduce en determinar cuándo el daño es antijurídico” (ibid.: 435). Se señala que la solución la da el art. 141.1 LRJ-PAC: el daño es antijurídico cuando el particular que lo sufre no tiene obligación de soportarlo de acuerdo con las leyes. ¿Y cuándo no hay obligación de soportarlo? Cuando es individualizado, se dice (ibid., p. 435), cuando no hay una norma jurídica que, con carácter general, fija una carga, deber o limitación de derechos. Hasta ahí parece que se guarda la coherencia, pero creemos que es engañosa, pues son muchísimos los daños resultantes del funcionamiento de los servicios públicos que no serán indemnizables, sin que la obligación consiguiente e soportarlos se desprenda de una norma g. Simplemente la Administración no tendrá que indemnizar ese daño individualizado porque, con arreglo de los criterios de imputación vigentes, no se le imputa a la Administración la responsabilidad por ese daño.
                González Pérez, como prácticamente todos los autores que utilizan tales esquemas de la antijuridicidad del daño como requisito, atribuyen la paternidad de la idea a García de Enterría, en su obra Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, de 1956 (vid. ibid., p. 435, nota 79).
[10] Amplia referencia a esa sentencia en González Pérez, op. cit., pp. 441-442.

10 comentarios:

  1. La excepción del art. 141.1 no es un buen ejemplo para intentar construir ni el concepto de antijuridicidad en la responsabilidad civil (que no es otra la llamada patrimonial de la Adminsitración) que hace nacer la obligación de indemnizar el daño causado. Se trata de una norma introducida por razones oportunistas, sin conexión alguna con el sistema, inconstitucional y contraria al Derecho comunitario, cuyo único fin es exonerar a la Administración de pagar en casos de daños potencialmente cuantiosos e inevitables.
    En mi opinión, en responsabilidad civil la antijuridicidad solo tiene sentido en un sistema de daños típicos, que no son ni los de la cláusula general del 1902 CC, ni en la de responsabilidad objetiva del art. 139 LRJAE. Es estos casos es un concepto innecesario y enormemente perturbador.
    No te comas la cabeza con él

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  2. Estoy de acuerdo con la crítica al requisito de la "antijuridicidad" o de la "obligación de soportar", pues, en efecto, se trata de un concepto totalmente vacío y circular (algo parecido al concepto de derecho adquirido).

    Ello no quita que en la práctica haya jugado un importante papel. El Tribunal Supremo se ha servido de él (no olvidemos que hoy está consagrado explícitamente en el art. 141.1 de la Ley 30/1992) para someter a las Administraciones públicas, de facto, a un régimen general de responsabilidad por culpa, evitando así las indeseables consecuencias a que hubiese conducido la aplicación universal de un canon de responsabilidad objetiva. En materia de daños derivados de la prestación de asistencia sanitaria, por ejemplo, si la Administración prestadora del servicio actuó con la diligencia debida (informando correctamente al paciente de los riesgos que corría, observando escrupulosamente la lex artis, etc.), el paciente tiene "la obligación de soportar el daño", o sea, la Administración no responde.

    Por lo demás, la exclusión del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 podrá ser desacertada (probablemente lo sea en algunos casos), pero no creo que vulnere la Constitución. Hay varias y muy buenas razones para entender que el artículo 106.2 CE no ha impuesto el carácter objetivo de la responsabilidad civil de las Administraciones públicas.

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  3. Es inconstitucional no solo por el art. 106 CE (que efectivamente es discutible, aunque eso, discutible), sino además porque injustificada y arbitrariamente discrimina a la víctima de los riesgos de desarrollo en función de que el daño haya sido causado por una entidad pública o por una entidad privada, pues en este último caso la normativa de productos defectuosos, en este caso en el RDLGDCU no contempla la exclusión de la responsabilidad. Es contrario al Derecho comunario porque su introducción o siguió el procedimiento exigido en el Directiva de productos defectuosos y que el TS haya mencionado la antijuridicidad no significa que sirva para nada, de hecho menciona muchas cosas en materia de responabilidad civil que no sabe ni qué son, o al menos eso parece.
    En fin, el debate sobre estos temas es eterno e interesante, pero me temo que solo para unos pocos!

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  4. Una nota de discrepancia.
    Creo que va usted demasiado lejos cuando dice que lo antijurídico sólo ha de predicarse de una conducta y no de un estado de cosas. A veces no es así. Se me ocurre el caso, en materia de urbanismo, de que un edificio sea declarado fuera de ordenación. Lo antijurídico es la situación, aún proveniente de una conducta humana –de quien edificó-. Dicha antijuricidad puede ser también posterior a la conducta, como consecuencia de otra conducta, la del legislador que cambia el criterio de la norma y hace que una construcción de ser perfectamente legal pase a ser ilegal, pero tolerada por respeto a los derechos adquiridos. Pero pensemos en el caso de laboratorio siguiente: la norma permite edificar a más de 20 metros de un río, y el edificio está a 25 metros. Si el cauce del río se desplaza 10 metros hacia el edificio, éste, sin intervención de conducta alguna, pasa a estar en una zona protegida donde se prohíbe la edificación, con lo que nuestro edificio pasa a ser antijurídico, pero tolerado, limitándose las facultades del propietario sobre el mismo, por obra de un acontecer natural. En este último y rebuscado caso, hay una situación antijurídica independiente del obrar humano.
    También me plantea problemas el supuesto d) del que habla. En principio comparto su afirmación de que se trata de una antijuricidad en el vacío, al preverse que un sujeto no tiene obligación de soportar un daño pero sin señalar quién deberá soportarlo. Sin embargo no deben confundirse estos supuestos –en el caso de que existan- con aquellos casos en que ante el hecho de que un sujeto sufre un daño, y éste se considera injusto (en sentido amplio, entendiéndolo como inmerecido y realizando la valoración al margen de una norma jurídica) se tome la decisión política (también en sentido amplio) de socorrerlo. Es el caso frecuente de medidas de auxilio que se adoptan cuando ocurren catástrofes naturales o enfermedades particularmente dañinas: a mi juicio, aquí el resarcimiento no se debe articular a través de un principio de responsabilidad (puesto que quien padece el daño no tiene el deber de soportarlo, indemnícesele) sino de solidaridad (puesto que un conciudadano está en una situación de necesidad, socórrasele).
    En lo que no coincido es en la afirmación que realiza de que la antijuricidad del daño no es una condición de la responsabilidad, sino una consecuencia de ella. La antijuricidad del daño deriva de no ser conforme a derecho, y por tanto, dada esa falta de conformidad, debe repararse. Es decir, puede haber daños antijurídicos no indemnizables por no concurrir el resto de requisitos que exige la ley. Acudamos a un ejemplo: un matrimonio suele ir a pasar las tardes a la piscina municipal; un día el marido succionado por la depuradora de la piscina y se ahoga; al día siguiente, mientras la mujer disfruta de su baño recibe un disparo desde el exterior del recinto y muere; el hijo tendrá derecho a que la Administración le indemnice por la pérdida de su padre, pero no por la de su madre, por faltar en este caso el nexo causal, ya que no fue el funcionamiento del servicio público de piscinas el causante de la muerte, sino el homicida. Es decir, hay un daño antijurídico, ocurrido mientras se usa un servicio público, pero no indemnizable por falta de nexo causal: antijuricidad sin responsabilidad de la Administración. Es decir, la antijuricidad es condición necesaria, pero no suficiente para la existencia de responsabilidad.

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  5. Lo mismo ocurre con el nexo causal que une el daño con la actuación administrativa: en el caso de un edificio declarado objeto de especial protección por una Administración, se estará mermando el patrimonio jurídico del propietario, pues se le priva de ciertas facultades –se agravará el coste de las reparaciones, se limitarán las modificaciones que pueda realizar en el mismo…-, pero no tendrá derecho a ser indemnizado por esa lesión. El motivo es que, aun habiendo actuación administrativa causalmente unida a un daño, puesto que el daño no es antijurídico –por ser querido por la Ley-, no habrá obligación de indemnizar.
    Tampoco estoy de acuerdo con usted en la interpretación que hace de las causas de responsabilidad penal y paralelismo que establece con los casos de deber jurídico de soportar. Cuando uno es víctima de una conducta típica –por ejemplo, sufrir una lesión física causada por otro- el que esa conducta esté exenta de responsabilidad criminal no quiere decir que la víctima del daño tenga el deber de soportarlo. En puridad la pena no es una compensación que se exige por la víctima a su agresor, sino que es una consecuencia que se impone por la comunidad a quien incumple una de sus reglas. La víctima no es acreedora de la pena, por tanto, la falta de responsabilidad criminal no implica para ella un deber de soportar el daño sufrido porque aun cuando existiera esa responsabilidad criminal, la situación jurídica de la víctima sería idéntica. A lo que la víctima tiene derecho es a la exigencia de responsabilidad civil, indemnizatoria, que no es excluida en los casos de estado de necesidad o miedo insuperable. ¿Por qué? Porque aun cuando el daño no sea penalmente antijurídico, sí es antijurídico, por lo que no hay deber jurídico de soportarlo.

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  6. Caso especial es el de la legítima defensa en que se excluyen tanto la responsabilidad civil como la criminal. El supuesto más habitual es que la legítima defensa opere como eximente de la responsabilidad –civil y criminal- por daños causados a quien iba a cometer un delito frente a otro. Aquí, no hay responsabilidad porque se impone a la víctima de la agresión causada en legítima defensa por otro el deber de soportar el daño necesario para evitar el que ella misma iba a causar, es decir, no hay un daño antijurídico, por lo que no nace responsabilidad de ningún tipo. Y en los casos en que la víctima de la agresión sufrida en legítima defensa es una persona distinta de aquella que iba a sufrir la agresión ilegítima evitada, la exención de responsabilidad más que fundarse en la atribución o no de criterios de antijuricidad, en lo que se funda es en que el legislador, ante la imposibilidad de valorar qué bien debe ser protegido por el derecho en ese caso concreto, acepta los hechos producidos y los desprovee de valoración jurídica y de efectos jurídicos: no es que haya deber de soportar, es que no se puede imponer un deber de no dañar, como en el resto de casos. Y pensemos, que aun en estos supuestos, el daño podría ser indemnizable para quien lo sufre, pues habría acción penal para perseguir a quien cometió la agresión ilegítima evitada –que habría quedado en grado de tentativa, en su caso- y puede que incluso una acción civil.
    Cierto es que la antijuricidad como elemento determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración plantea muchos problemas, fundamentalmente motivados por la parca regulación con que esta institución cuenta el derecho español y por la imprecisión con que se maneja en la jurisprudencia –para muestra las sentencias citadas- que la confunde o diferencia –según interese al razonamiento- del nexo causal. Sin embargo no creo que sea acertado prescindir de ella para elaborar un esquema de responsabilidad patrimonial, pues, en el fondo, y siendo este un Estado de Derecho en que la Administración actúa sometida al imperio de la Ley, debe ser la conformidad o no con el derecho de las conductas y de las situaciones la que determine cuando se debe o no asumir un deber de reparar.
    Un saludo, mucho ánimo con la nueva teoría y cuidado con la grappa.

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  7. El tema da para toda una historia novelada por el modo en que el grupo redactor en 1956 introdujo "subrepticiamente" esa fórmula "concentrada y compendiosa", todo lo entrecomillado, en expresiones del célebre Maestro García de Enterría, de quien se recomienda leer no sólo sus obras completas, sino para el caso, lo mejor, sus prólogos, que son una hermosa y entrañable defensa de su teoría de la antijuricidad objetiva: tanto al libro de Mir Puigpelat como al libro de Luis Medina Alcoz. Homenajes aparte, me queda en la boca el sabor ácido de que ese tipo de solución "objetiva" pudo haber sido la requerida para que la administración Pública pudiera ejercer cualquier póliza de aseguramiento por daños, bajo la condición de que tales tuvieran el carácter de antijurídicos...claro, por supuesto, como parte de la trama de nuestra novela, eh?

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  8. Me parece que el art. 141.1 de la Ley 30/1992 no hace referencia alguna a la responsabilidad de las Administraciones públicas por productos defectuosos.

    Me pregunto, por otro lado, si habría que considerar que la regla del código civil que consagra la responsabilidad por culpa es inconstitucional, por cuanto discrimina injustificada y arbitrariamente a las víctimas de daños causados por particulares, habida cuenta de que, al parecer, el artículo 106.2 CE consagra para los mismos daños, cuando han sido causados por entidades públicas, la responsabilidad objetiva.

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  9. A propósito de su reflexión, Gabriel, quisiera aportar algo de Luis MEDINA ALCOZ en "La responsabilidad patrimonial por acto administrativo" (Thomson Civitas):
    "...empezó a extenderse entre los iuspublicistas d finales del siglo XIX y principios del XX la convicción ("il sentimento")de que la teoría clásica de la responsabilidad aqiliana era insuficiente para brindar tutela compensatoria a las víctimas de la acción administrativa. La fórmula "chironiana" que pasaba por someter a la Administración al Derecho civil, concebido como el Derecho común, único y universal, había sido contradicha por una jurisprudencia que -exaltando el imperio de la soberanía, complicando la realización procesal del derecho indeminizatorio y afirmando la infiscabilidad de los actos de autoridad- se mostraba contraria a la responsabilidad, poniendo, en evidencia, según se dijo, la debilidad de la construcción pancivilista.
    "Sobre la base de ese sentimiento y con la voluntad de construir un cuerpo autónomo de normas y principios para la Administración, la doctrina administrativista abrió un nuevo camino hacia la responsabilización del Estado, un camino que tomaba como punto de partida la opinión de algunos autores (MANTELLINI, BONASI)bien asentada en la jurisprudencia, de que la Administración no es un sujeto mas, sino una personalidad peculiar que no puede estar sujeta a las reglas de los particulares, pero un camino que, lejos de acabar en el reconocimiento de una "inmunitas" total, habría de desembocar, por el contrario, en un régimen mas garantista que el auspiciado desde los presupuestos civilísticos (MEUCCI, CHIRONI.
    "Para estos autores, las especiales características del Estado, su particular índole y figura de sujeto público, impiden el surgimiento de una responsabilidad ordinaria de Derecho común, compuesta de reglas de inspiración igualitaria e individualista. A partir de la premisa de la inaplicabilidad de las reglas civiles, recorren una via autónoma para responsabilizar al Estado. En efecto, la imposibilidad lógica de una responsabilidad de derecho privado del sujeto público podía superarse, bajo esta perspectiva, buscando extramuros del Código civil los fundamentos de la tutela resarcitoria del ciudadano. Y tales fundamentos se localizan en el derecho público y, en particular, en la legislación sobre expropiación forzosa" (p.56)

    Lo que sigue en esto, como sabemos, ya es historia, y asi es como tenemos sistemas diferenciados de responsabilidad (esta palabra ya está quedando fuera de contexto cada vez mas)con una tendencia cada vez mayor a la objetivización, debido a la enorme cantidad de riesgos que está produciendo la era "moderna".

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  10. Esta última entrada es para agregar algo que, de no estar aqui, dejaría poco entendible lo que se quiso decir arriba: creo que las dos últimas palabras de la cita que antecede de MEDINA ALCOZ, son la clave para entender el origen de la responsabilidad patrimonial; de hecho, aqui pego el párrafo que en el original sigue a los transcritos:
    " Se inicia asi la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho público que persigue erradicar los espacios de inmunidad que la jurisprudencia estaba garantizando al Estado, pero que iba mas allá. Implicaba una voluntad de extender la responsabilidad a actuaciones perfectamente legítimas, cuando imponen sacrificios especiales. En efecto, este sistema, en tanto que abstraído de la regulación civil, se independizaba del "mito de la culpa", paando a fundamentar, al igual que el régimen expropiatorio, la resarcibilidad de daños legítimamente ocasionados" (op.cit. p.58)
    Que la expropiación forzosa se sustenta en el pricipio de la resarcibilidad de daños legítimamente ocasionados, es una afirmación doctrinaria "italianísima", según el propio autor documenta en la nota 65, p. 59, al reportar de CAMMEO F.: "Este autor dirigió sus esfuerzos a demostrar que cabía una responsabilidad por "danni legittimi" derivada del principio iuspublicístico de responsabilidad sin culpa que informa las normas de expropiación forzosa", aunque varios autores han mencionado los trabajos de ORLANDO como influyentes en las tesis españolas de 1954.
    Sirva este modestísimo comentario como una cordial y amigable refutación a la afirmación de GARCIA DE ENTERRÍA en su prólogo ad hoc de 1984, al haber considerado "un lugar vergonzante" la Ley expropiatoria para albergar en el artículo 121 la responsabilidad patrimonial, cordial refutación que alguien con mayores prendas intelecuales que este web-lector habría de hacer, en razón de no tener nada de vergonzante, sino antes bien meritorio, que con apoyo en los fundamentos de la expropiación forzosa provenientes de la doctrina italiana de la época intersecular, se haya positivizado el instituto de la responsabilidad objetiva del Estado.

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