¿Cuándo es correcto el enunciado "El Derecho prescribe P para el caso C"? (I)

(Déjenme que les explique algunos porqués de esta entrada que va, como otras veces, para masocas de la teoría jurídica. Tengo incontinencia escritora y me da cada poco por ponerme a redactar páginas sobre algo que previamente he estado pensando sin relax posible y como si me fiera la bebida en ello. Eso es lo peor, la manía de pensar cosas raras y hasta del oficio de uno, que también son ganas si, al fin, cobro lo mismo si no doy golpe y me dedico a los derechos humanos y que qué majos son y cuánto importan porque son importantes. 

A veces perpetro unas páginas sobre alguna cuestión jurídico-esotérica y, al ver que aquello no fluye o que le faltan los pies y la cabeza, lo mando todo a la papelera y ya vendrán musas más propicias cuando toque o les dé la gana. Pero en otras ocasiones, como esta, me quedo pensando que por qué demonios Dworkin sí puede decir cualquier pelotudez y voy a tener yo que cortarme si no lo veo coherente o me parece idiota el ejemplo, ¿eh?, dígame usted por qué uno de Ruedes no va a ser capaz de teorizar sin anestesia o de hablar de Derecho con fórceps y como si se hubiera tomado algo, mientras que al gringo todo se le permite y se le traduce entre gemidos. 

Así que allá va. Y continuará. Que después y con el tiempo salga un artículo serio y documentado y revisable con un par de pares o que se quede todo en un calentón carnavelero, pues ya veremos). 

Planteamiento de la cuestión

                Entendemos aquí por caso C lo siguiente:

a) Hay un conflicto entre pretensiones de dos sujetos y para tal conflicto se busca la solución o respuesta del Derecho. Cuando hablamos de Derecho nos referimos a un determinado sistema jurídico, concretamente a aquel cuyas normas resulten aplicables a ese caso. La solución o respuesta del Derecho consistirá en respaldar una u otra de tales pretensiones. Al sistema jurídico cuyas normas sean aplicables a C lo llamaremos SJ.

b) Lo que individualiza el caso son una serie de circunstancias, que pueden ser fácticas (ejemplo, A disparó a B, causándole la muerte, A llamó corrupto a B, A causó daños en el automóvil de B, ….) o jurídicas (ejemplo, A es mayor de edad, A es propietario de un determinado inmueble, A es accionista de cierta empresa…). Las circunstancias del caso pueden ser objeto de debate probatorio. Los sistemas jurídicos contienen reglas sobre prueba. Aquí vamos a suponer que C es un caso en el que las circunstancias están muy claras y no hay debate sobre pruebas; entendemos, pues, que son claros y evidentes, no discutidos, los hechos y circunstancias que componen C.

                Así pues, se trata de saber o establecer qué prescribe para C el sistema jurídico SJ.

                ¿Por qué o de qué manera podemos encontrar en un sistema jurídico la solución para C? Recordemos antes que nada un detalle evidente: la solución que para C puede brindar un sistema jurídico es la solución jurídica; se trata de saber qué decisión prescribe tal sistema si el caso se somete a los órganos o instituciones del mismo que deciden los casos de modo vinculante u obligatorio, vinculante u obligatorio para el sistema jurídico.

Excurso: pluralidad de sistemas normativos y posibilidad de conflictos normativos.

                Ante un conflicto como el que se expresa en C podemos buscar referencias y soluciones bajo muy diferentes puntos de vista. Así, podemos preguntarnos cuál sería la solución más moral o más justa, cuál la económicamente más rentable, sea para algún o algunos sujetos o sea para la colectividad o la economía grupal, cuál la más acorde con los mandamientos de alguna religión, etc. En todas esas preguntas estamos acudiendo a algún sistema normativo desde cuyas normas C puede ser juzgado.

                Al decir “solucionar” o “resolver” estamos utilizando términos equívocos. Los sistemas normativos, o muchos de ellos, tienen como función la de solventar o ayudar a solventar ciertos problemas sociales o personales. Cuando yo voy con prisa y encuentro en la calle una persona desasistida y que sangra abundantemente, doy con un problema mío, personal: no sé qué hacer y necesito tomar una decisión, salir de dudas y no quedarme sumido en la perplejidad y bloqueado. Las normas de mi moral personal me ayudarán a eso, pues me servirán de base para esa clase de decisiones y, así, para sobreponerme a ese tipo de problemas o dificultades prácticas. Pero una cosa es la función de los sistemas normativos y sus normas y otra cosa es el modo cómo fundan nuestros juicios. En el ejemplo de hace un momento, mis normas morales me sacan del problema, sí, tienen esa función, pero lo hacen a sirviendo de base para cierto juicio. Yo me encuentro con el hecho en cuestión (voy con prisa y me doy de bruces en la calle con una persona desasistida que sangra mucho), extraigo la norma aplicable a un caso así (por ejemplo, la que me manda ayudar a las personas en grave apuro, subordinando cualquier interés personal mío que sea menos importante que la necesidad del otro) y extraigo un juicio para ese caso: mi moral me manda hacer tal cosa o tal otra, lo moralmente debido. Si mi dificultad provenía de no saber qué hacer, este sistema normativo me ofrece solución de esa manera y cumple así su función. En resumen, que los sistemas normativos satisfacen su función de solucionar problemas prácticos, problemas de conducta, a base de fundar juicios mediante la aplicación de sus normas a casos.

                Las soluciones (sigamos usando este término, aclarado su sentido) provenientes de los diversos sistemas normativos pueden ser coincidentes o discrepantes. Así, la solución más conveniente en términos económicos puede reputarse como injusta, o la solución más justa puede ser tildada como pecaminosa desde un sistema normativo de base religiosa. Nos hallamos entonces ante conflictos entre sistemas normativos. El Derecho es un sistema normativo; mejor dicho, los sistemas jurídicos son sistemas normativos.

                Precisemos: hay conflicto entre sistemas normativos cuando un mismo caso C recibe solución distinta e incompatible desde un sistema normativo S¹ y desde un sistema normativo S²; por ejemplo, desde un sistema moral y desde un sistema jurídico, o desde un sistema moral y un sistema religioso.

                Una nueva aclaración se impone: ¿qué significa “solución distinta”? No debemos confundir el origen del juicio con el contenido del juicio. Lo que hace distintos los juicios o soluciones de dos sistemas normativos (por ejemplo, un determinado sistema jurídico y un determinado sistema moral, o dos sistemas jurídicos diferentes, o dos sistemas morales diferentes, etc., etc.) es precisamente su origen o base en normas diferenciadas por relación a los respectivos sistemas. Sólo así, aun cuando el contenido del juicio sea el mismo (por ejemplo, que está prohibido matar a otro), podemos decir, por ejemplo, “esta es la solución que nos da este sistema jurídico” y “esta es la solución que nos da este sistema moral”. Esos juicios son diferentes porque se apoyan en o aplican distintas normas, que lo son, distintas, por su pertenencia a sistemas normativos distintos.

                Otra cosa es que contemplemos el contenido de los respectivos juicios o soluciones. Pueden coincidir o divergir. Bajo el sistema normativo S¹ resulta, pongamos, obligatoria la conducta K (OK) y bajo el sistema normativo S² resulta prohibida la conducta K (VK). ¿Hay un conflicto entre esos dos sistemas, S¹ y S²? Depende de cómo queramos expresar la situación. Propiamente, entre sistemas no hay conflictos, pues cada uno usa sus normas o parámetros como fundamento de los juicios que se le piden. Mas el conflicto lo percibimos si vamos más allá de los juicios en sí y nos fijamos en las acciones que con ellos se trata de fundamentar o dirigir y no meramente de calificar.

                No hay conflicto ninguno por el hecho de que mi conducta K o la conducta K de un sujeto cualquiera sea calificable como permitida a tenor de S¹ y como prohibida a tenor de S². El conflicto aparece cuando yo me planteo qué hacer, por cuál de esos patrones guiar mi conducta: ¿hago K o no hago K? En tal sentido, un conflicto normativo no es directamente una contradicción entre juicios basados en normas de sistemas normativos distintos, sino una contradicción entre dos patrones de conducta que de esos juicios se extraen. O sea, de OK, que es un juicio resultante de S¹, yo saco que debo hacer K, y de VK, que es un juicio resultante de S², yo extraigo que no debo hacer K, según S².

                Así que el conflicto no lo tienen los sistemas normativos en sí, lo tienen los sujetos que están o se ven sometidos a esos sistemas. Los conflictos normativos no son en propiedad conflictos normativos, son conflictos prácticos de los sujetos. Y cuando yo resuelvo ese conflicto mío, no se resuelve el conflicto normativo o la contradicción entre los dos sistemas, sino que meramente solvento mi problema práctico.

                La vía principal o común para sustraerse a los posibles conflictos entre sistemas normativos consiste en confundir o fundir sistemas normativos. Dos sistemas normativos se funden cuando sus normas forman parte de un mismo conjunto o sistema global y o bien se prescinde de la diferenciación entre dos tipos de normas (no se habla de S¹ y S², sino de S a secas) o bien se diferencia dentro de ese suprasistema entre dos tipos diferentes de normas que lo componen, pero estableciendo una escala o prioridad de unas sobre otras. El ejemplo más evidente nos lo brinda el iusnaturalismo, en su versión más clásica: hay normas de derecho positivo y hay normas de derecho natural, unas y otras juegan en el mismo campo aplicativo, son subconjuntos de un mismo sistema (el Derecho) y en caso de conflicto entre unas y otras normas, las de derecho natural prevalecen sobre las de derecho positivo, llegando a invalidarlas, a ser causa de la invalidación de estas, de su expulsión “objetiva” del sistema jurídico: la norma de derecho positivo que se oponga a la de derecho natural ya no será jurídica, ya no se podrá considerar como parte del sistema jurídico y sus soluciones para los casos en Derecho ya no serán soluciones en Derecho, soluciones jurídicas.

                En sociedades o momentos de la Historia en que distintos sistemas normativos se han diferenciado y tienen existencia plenamente constatable, carece de sentido razonable negar tal existencia particular de cada uno de esos sistemas. Por ejemplo, en nuestras sociedades modernas cualquiera puede ver, le guste o no, que existen y se aplican continuamente sistemas de normas estéticas, económicas, morales (de muy diferentes sistemas morales, a su vez), de “derecho positivo”, religiosas, de cortesía, etc. Ante esa variedad y pluralidad de sistemas normativos, las posturas que intelectualmente caben son dos:

                a) Combatir esa diferenciación de los sistemas y su correspondiente autonomía normativa y funcional, argumentando que existe algún tipo de jerarquía ontológica o de fondo entre ellos y que es contrario al “orden del ser” o a la razón tal funcionamiento separado. Así sucede si, por ejemplo, mantenemos que no tiene sentido o razón de ser una moral autónoma y, como tal, independiente de la religión, o un Derecho con una racionalidad y una pauta de razonamiento propias e independientes de las razones económicas, etc. De esa manera, la autonomía operativa de cada sistema se relativiza, condicionándola a la compatibilidad de sus resultados con la aplicación de las pautas de otro sistema normativo. Ejemplo, una moral personal y autónoma solo será racionalmente admisible si la guía que para mis acciones ofrece no contradice los mandatos religiosos, o la solución resultante de un sistema jurídico solamente deberá aplicarse por los órganos decisorios en Derecho cuando no contravenga los patrones de racionalidad económica.

                b) Asumir la vigencia y autonomía operativa de sistemas normativos distintos, diferenciados y operativamente independientes, con la consiguiente posibilidad de que el sujeto llamado a actuar se halle en situación de conflicto normativo. Es decir, que un sujeto pueda encontrarse en una situación en la que conforma a S¹ deba hacer X y conforme a S² deba hacer NoX. Así, puede ser y suele ser que un mismo sujeto deba conforme al sistema jurídico obrar de determinada manera y con arreglo al sistema religioso deba obrar de la manera contraria.

                Otra forma de explicar lo mismo la vemos si adoptamos la perspectiva del sujeto individual que debe decidir cómo actúa. Pongamos el caso de un médico al que el sistema jurídico obliga a practicar un aborto que, según tal sistema, es perfectamente legal, pero al que las normas de su religión prohíban tal acción. Tal médico puede representarse su situación de dos maneras. Una, proclamando que las normas de su fe están objetivamente por encima de las normas del sistema jurídico, de modo que la norma que permiten a esa mujer abortar no son auténtico Derecho, o que no son válidas como normas jurídicas las que a él le obligan jurídicamente a practicarle el aborto. Otra, reconduciendo la salida del conflicto al plano personal, no al objetivo u ontológico. Esto sucede si tal médico se reserva para sí la decisión última, dando prevalencia a los dictados de su conciencia, pero sin negar la juridicidad a las normas jurídicas en caso de que se sienta en conciencia compelido a desobedecerlas.

                Supongamos que yo soy una persona de muy honda religiosidad católica. Sobre esa base, asumo como supremos principios rectores de mi conducta los mandamientos del catolicismo, tal como aparecen en las Sagradas Escrituras y son interpretados por la Iglesia. Para mí no habrá ningún sistema moral aceptable o racionalmente asumible cuyas normas contradigan esos supremos preceptos de mi fe y tampoco será merecedora de respeto y obediencia cualquier norma jurídica cuyo contenido sea contrario a aquellos supremos principios. Cabe igualmente que rechace toda pauta estética socialmente vigente que considera arte cualquier representación que a tenor de dichos preceptos resulte sacrílega, o que tenga por degenerada toda pauta económica que no se atenga a ellos, o por desviado todo uso social que sea con ellos incompatible.

                Ahora bien, esa situación en la que me encuentro puedo explicarla y explicármela de dos maneras: o bien diciendo que así son las cosas para mí y que esa es mi jerarquía normativa personal, de modo que no quiero o no admito en mí conductas que contradigan tales jerarquías mías, o bien diciendo que dicha escala o jerarquía no es personal, sino objetiva y, como tal, objetivamente cognoscible por la razón. En el primer caso, de la norma de un sistema moral (por ejemplo de la moral socialmente dominante) que me permita hacer lo que mi religión me prohíbe no diré que no es en sí una verdadera norma moral o que no es norma de la verdadera moral, sino que es norma moral que yo desatiendo en razón de mis escalas normativas y valorativas. Igualmente, de las normas jurídicas que permitan hacer lo que mi religión prohíbe no diré que no pueden ser Derecho, sino que no son Derecho que yo esté dispuesto a obedecer. En el segundo caso, en cambio, sostendré que la verdad ontológica y la razón objetiva están de mi parte y que ni para mí ni para nadie puede racionalmente ser considerada norma moral aquella norma moral, o norma jurídica, como Derecho válida, tal norma jurídica. Por poner otro ejemplo, del arte que para los de mi fe resulte sacrílego podré en el primer caso decir que es arte que a mí no me gusta nada y que ni quiero contemplar ni cultivo si soy artista, y en el segundo caso tenderé a afirmar que no es ni puede ser nunca verdadero arte, pues arte sacrílego vendría a ser algo así como un oxímoron o una contradicción en los términos: si verdaderamente es arte no puede ser sacrílego y si es sacrílego, por definición no será arte, sean cuales sean sus ulteriores atributos o se atenga o no a las pautas estéticas social e históricamente vigentes.

                Dos datos difícilmente discutibles: que los sistemas normativos que existen están “ahí afuera”, aunque a mí no me gusten, y que mis decisiones son mías.

                Cada uno de nosotros se encuentra con y bajo una multiplicidad de sistemas normativos. Algunos nos producen un fuerte rechazo por razón de su origen o fundamento general. A mí, por ejemplo, me ocurre eso con los sistemas jurídicos de las dictaduras, como la franquista en España o la castrista en Cuba, y los de tantas otras; también con el sistema moral del catolicismo. Si yo viviera en una dictadura, ¿tendría sentido que dijera que sus normas jurídicas no son normas jurídicas o no lo son verdaderamente o en su plenitud? Si en mi país socialmente predomina la moral católica, ¿tiene sentido que yo afirme que la moral socialmente predominante no es en verdad o plenamente una moral, sino otra cosa y con normas que no son realmente morales? Es como si, por los motivos que se quiera, me veo obligado a caminar por un desierto, con sed y gran calor. A mí me gustan los paisajes verdes y frescos, con ríos cristalinos. Así que, en plena travesía del desierto, decido que el paisaje desértico no es en puridad un paisaje, sino una mala imitación o una vana pretensión de tal, pues paisaje de verdad sólo lo es el de mi Asturias, patria querida, y el que se le parezca. Ciertamente, yo puedo estipular definiciones para los términos que uso y decidir que sólo denominaré paisaje al paisaje lleno de verdor y humedad, pero de esa manera construyo un lenguaje privado cuyas reglas desdicen de las convenciones semánticas socialmente vigentes y, además, incurro en cierta contradicción o incongruencia al enunciar frases como “el paisaje desértico no es auténtico paisaje”; igual que cuando algunos dicen que “el derecho nazi no era auténtico derecho”.

                Otra cosa es que yo me jure que nunca volveré al desierto, ya que tanto me desagrada su paisaje, o que proponga llevar a él un sistema de riego que lo convierta en un vergel y que busque todos los medios para ello y luche por tal objetivo. Que yo reconozca el paisaje desértico como un tipo de paisaje es independiente de que a mí me agrade o me desagrade y de que me sienta a gusto en él o quiera cambiarlo.

                También me pueden provocar rechazo normas particulares de tal o cual sistema normativo. Así, a lo mejor no me gusta nada la norma jurídica que castiga penalmente la negación del holocausto o la norma de la moral católica que condena por pecaminosas las prácticas sexuales con personas del mismo sexo. Pero ¿tendría sentido que yo mantuviera que no es verdadera norma moral ni puede, en consecuencia, formar parte del sistema de la moral católica la norma que prohíbe las prácticas homosexuales entre adultos que consienten, o que en realidad del Derecho penal español no forma parte la norma penal que castiga la negación de holocausto, aun cuando en nuestro Código penal dicha norma figure y no haya sido derogada ni anulada?

                Mis decisiones son mías, mis decisiones determinan mi conducta, mas no cambian lo que el mundo sea. Ante la duda práctica de si, como médico, someterme a la obligación jurídica de practicarle un aborto a una embarazada que lo solicita ejerciendo su derecho, o de si desobedecer dicha norma jurídica dando prioridad a la norma moral que me prohíbe llevar a cabo abortos de modo voluntario, yo decido. Con mi decisión cumpliré con un sistema normativo y desobedeceré el otro, pero no conseguiré que entre sus normas en conflicto renazca la congruencia. Es decir, resuelvo yo dando preferencia a una de esas obligaciones de hacer o no hacer, pero con mi decisión, y una vez que ya he decidido, desaparece mi problema de tener que decidir bajo pautas contradictorias, no desaparece la contradicción entre esas pautas.

                Toda decisión personal es por definición personal. Esta perogrullada o peculiar tautología nos sirve para destacar algo que a menudo se confunde. Los sistemas normativos no deciden, deciden los sujetos, sobre la base de los sistemas normativos[1]. Y como es el propio sujeto el que siempre y por necesidad tiene la última palabra, en términos prácticos y reales toda decisión de un sujeto que opta entre alternativas avaladas por sistemas normativos diversos es una decisión moral, una decisión dependiente del sistema normativo más “personal” de todos, más pegado al propio ser individual y la propia conciencia. Ahora bien, aquí es donde no debemos confundir ni confundirnos: que podamos calificar de moral toda decisión personal entre alternativas de conducta normativamente respaldadas por sistemas distintos o por normas diferentes de un mismo sistema normativo no puede querer decir que todos los sistemas normativos sean en última instancia morales o que el sistema moral o un determinado sistema moral forme parte de todos los demás sistemas normativos y condicione la validez respectiva de sus normas. Que mis razones para obedecer o desobedecer el Derecho o tal o cual sistema jurídico o esta o aquella norma de un sistema jurídico sean razones mías y muy dependientes del sistema moral que yo asumo, no implica que las normas jurídicas sean en sí normas simultáneamente morales o cuya existencia en tanto que jurídicas dependa de su compatibilidad con las normas morales. Y mucho menos implica que las normas de mi moral que guían mis elecciones últimas sean las normas de “la” moral, de la moral verdadera u objetiva.

                En otras palabras: que los conflictos prácticos entre sistemas normativos los solvente el sujeto con ayuda de razones morales, de juicios morales y, consiguientemente, de normas morales, es algo que afecta al modo en que los sujetos deciden, no a la configuración y existencia de los sistemas normativos en sí. Que yo no acate los mandamientos de la moral sexual católica no supone que tenga sentido que yo niegue que esos sean los mandamientos de la moral sexual católica, si objetivamente lo son. 

                No debería ni hacer falta ilustrar el tema con más ejemplos, pero vamos con otro. Los juegos de cartas, como por ejemplo el póquer, tienen sus reglas bien establecidas y de sobra conocidas por los jugadores y aficionados. Si yo me siento con otros jugadores a jugar una partida de póquer, puedo encontrarme ante diversos dilemas morales. Así, pueden venirme dudas sobre si está bien o no que juegue mi dinero así, pues tal vez no debería arriesgar de este modo el medio de subsistencia de mis hijos o quizá debería dedicar esos fondos a ayudar al prójimo necesitado. ¿Significa esto que la naturaleza del póquer y de los juegos de cartas en general es una naturaleza moral o que las reglas de esos juegos son a la postre y lo esencial reglas morales? Es evidente que no. Lo que ocurre es que en mi conciencia y para las decisiones atinentes a mi conducta, yo me planteo dilemas morales relacionados con el juego. También puedo verme ante dilemas así al coger una piedra y pensar qué hago con ella y si se la arrojo o no a la cabeza de alguien, y con eso no se estará demostrando que la piedra sea un ser moral o que sea moral la naturaleza última de las rocas y los minerales. Del mismo modo, puede que durante la partida me surja la tentación de hacer una trampa, vulnerando así subrepticiamente alguna regla del juego. Eso me planteará un problema de conciencia. ¿Es señal de que las reglas del juego son morales a fin de cuentas? No, solo de que yo puedo plantearme problemas morales a propósito del juego o de cualquier cosa, sin que por eso sea moral la naturaleza o ser último de la cosa en cuestión.

                ¿Razones para la acción?

                El hablar en términos de razones para la acción cuando nos referimos a los sistemas normativos ha supuesto introducir profundos equívocos en la teoría del Derecho, y uno de los causantes principales ha sido Joseph Raz. Póngase que yo estoy en la duda de si realizar la conducta K¹ (casarme con la señora X) o la conducta K² (no casarme con la señora X). Puedo echarlo a cara o cruz y hacer lo que el azar determine. En ese caso mi acción correspondiente no estará guiada por razones que en mi conciencia yo pese o evalúe, aunque puedo aducir razones para optar por el azar y renunciar a las razones sustantivas o directas sobre el asunto a decidir. Pero puedo también buscar esas razones para mi acción.

                Las razones para la acción son medios con los que justificamos nuestras acciones; es decir, las elecciones que determinan nuestras acciones. Cuando alguien me pregunta por qué me casé con la señora X, yo doy razones justificatorias. Las razones para mi acción pueden, pues, ser sustantivas o no sustantivas. Una razón no sustantiva es por ejemplo la que invoco cuando echo mano del azar, cuando decido no decidir, que algo o alguien decida por mí. Una razón sustantiva es la que se asocia de modo directo a las propiedades de las alternativas decisorias (en el ejemplo: casarme o no casarme con X) y a la correspondiente valoración de las mismas.

                A su vez, las razones sustantivas pueden ser razones de preferencia o gusto y razones de deber. Una razón de preferencia o gusto se manifiesta cuando a la pregunta de por qué me casé con la señora X yo contesto que porque ella tiene mucho dinero o porque la deseo mucho o porque me resulta muy agradable su carácter. Por su parte, las razones de deber sirven para justificar que algo se hace porque se debe hacer o no se hace porque no se debe hacer. Son de ese género mis razones si, por ejemplo, justifico mi matrimonio con X diciendo que me casé con ella porque estaba esperando un hijo mío y entiendo que debo casarme con ella para ayudarla o ayudar a ese hijo futuro.

                Una conducta K tendrá tantas calificaciones normativas como sistemas normativos la contemplen, sean aptos para calificarla. K puede ser jurídica o antijurídica, moral o inmoral, cortés o descortés, pecaminosa o virtuosa, económicamente conveniente o inconveniente, políticamente recomendable o no recomendable, etc., etc. Cada sistema jurídico por sí no ofrece razones para la acción, sino calificaciones de las acciones. Esas calificaciones, y sus respectivas consecuencias, solamente se convierten en razones en cuanto tomadas por el sujeto como elementos concurrentes a la hora de decidir cómo actuar. Que el sistema jurídico SJ establezca que la conducta K está penalmente prohibida y castigada es una cosa; lo que como razón de mi decisión a mí me pese la existencia de esa norma jurídica que califica mi conducta posible es asunto diferente. Que bajo el prisma de SJ mi obligación (jurídica) de no hacer K sea taxativa y terminante nada tiene que ver, o poquísimo, con que en mi decisión personal de hacer o no hacer K pese terminantemente esa norma de SJ. Ni deja de ser jurídicamente perentoria y definitiva mi obligación jurídica de no hacer K si yo decido hacer K, ni adquiere naturaleza de razón personal, de razón para la acción, esa norma si yo decido cumplirla y no realizar K. Cada cosa es lo que es. Mis razones para la acción son mías, no son de ningún sistema normativo, y lo sistemas normativos no se componen de razones para la acción, sino de normas. Una norma que en un sujeto opere como una razón para la acción es como, por ejemplo, un deseo o una pulsión psíquica que en un sujeto opere como una razón para la acción: los deseos o las pulsiones psíquicas son algo distinto de razones para la acción, aunque en los sujetos influyan en las acciones.

                Una variante del tema surge al preguntarnos si el Derecho justifica las decisiones de los jueces[2]. Pero volvemos a las andadas y a la  necesidad de distinguir. ¿De qué hablamos cuando decimos “juez”, de la persona que es juez o del juez en tanto que institución? El Derecho otorga justificación (o la niega) a la decisión de la institución, pero las razones de la persona del juez para someter su decisión al Derecho o para desobedecerlo en ella son razones personales y, como tales, no son razones jurídicas, sino morales o del tipo que se quiera. Porque va de suyo que jamás un sistema normativo institucionalizado va a autorizar la inaplicación de sus normas por esos operadores institucionales. Es un sinsentido un sistema jurídico que sentara que “el juez debe aplicar las normas del sistema siempre y cuando que los resultados no le parezcan inmorales, en cuyo caso podrá desobedecer las normas del sistema pero se entenderá que sigue cumpliendo lo mandado por el sistema jurídico mismo”. Es un sinsentido porque ese sistema jurídico se autosabotearía y dejaría de cumplir toda función posible de coordinación general de las conductas. A no ser, claro, que hubiera una moral única coactivamente establecida, una moral capaz de reemplazar el sistema jurídico en esa función y con idéntico respaldo coactivo, una moral que ya no sería “personal”, sino plena y radicalmente heterónoma.

                ¿Qué prescribe el Derecho?

                Retornemos al asunto central de este escrito. Tenemos el caso C dentro del sistema jurídico SJ. A un sujeto X le preguntamos cuál será la solución que el Derecho prescribe para C. Es lo mismo que preguntarle cuál será la solución según SJ. Y aquí ya debemos introducir dos puntualizaciones. En primer lugar, no es lo mismo hacerle a X esa pregunta que interrogarlo sobre cuál será la solución más justa para C o más acorde con la moral o más en sintonía con los mandamientos de tal o cual iglesia. En segundo lugar, cuanto más genuino sea nuestro interés por conocer la posible solución jurídica de C, más nos interesará dirigirnos a quien conozca a fondo el sistema jurídico en cuestión y no a un ciudadano cualquiera o cuya opinión nos resulte fiable o grata bajo otros puntos de vista. Por eso normalmente preguntaremos a un abogado, un notario, un profesor de Derecho, un juez, un funcionario experto en esa materia de C, y no a cualquier amigo, al cura de la parroquia o a nuestro psicoanalista. Si yo, para decidir si me divorcio o no, deseo saber si será para mí o para mi esposa la vivienda familiar, según el Derecho, me importa la opinión de un buen abogado matrimonialista y me fío más de ella, igual que si quiero saber cómo puedo pagar menos en mi impuesto sobre la renta sin vulnerar la ley acudo a mi asesor fiscal y no a mi primo que es pastor de ovejas. En cambio, si mis dudas fueran sobre moralidad o pecado iría a otros. ¿O acaso los iusmoralistas, cuando tienen un pleito o lo esperan, no acuden al abogado, sino al catedrático de ética, o convocan en su fuero interno una asamblea del auditorio universal? ¿Y cuando la ley les da la razón y su abogado les dice que seguro que ganan, les viene el prurito antiformalista y avisan de que habrá que mirar bien si la norma legal merece ser derrotada por una moral opuesta y no sea que el veredicto legislativo no cuadre con lo que para el caso querría un observador imparcial inserto en la comunidad ideal de diálogo? ¿O es que para el iusmoralista los únicos casos difíciles, y hasta trágicos, son los ajenos o los que ellos no van a ganar ley en mano?

                Esas muy elementales consideraciones nos hacen ver que al juicio jurídico, al juicio sobre lo que SJ dispone para C, le aplicamos lo que podemos denominar un criterio de corrección como correspondencia. Esto es, presuponemos que “ahí afuera” hay un sistema jurídico, que ese sistema jurídico se compone de ciertas normas, que esas normas tienen un contenido cognoscible, objetivamente cognoscible, y que las soluciones jurídicas para los casos las conocerá y aplicará mejor quien mejor conozca tales normas del sistema, las interrelaciones entre ellas y las pautas operativas para su aplicación (por ejemplo, cómo se interpretan).

                Pongamos que yo soy ese médico de la sanidad pública que no quiere practicar abortos, aun cuando se trate de abortos a los que, según SJ, la mujer tenga pleno derecho. Acudo a mi abogado y le planteo la cuestión sobre las consecuencias jurídicas posibles de mi decisión. Supóngase que lar normas de SJ son claras y que, además, el respectivo Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado taxativamente, negando el derecho de los médicos a la objeción de conciencia en tales casos. A mi abogado yo puedo ponerle la cuestión en términos jurídicos o no jurídicos. No es lo mismo que le pregunte qué le parece a él mi situación o qué opina de tales normas y de dicha jurisprudencia o qué haría él en mi lugar, o que le interrogue acerca de qué consecuencias estrictamente jurídicas me puede reportar mi decisión de objetar, de negarme a intervenir en tales abortos. En el primer caso le estoy inquiriendo sus opiniones morales, políticas o sociales, lo cual puede ser importante para mí a efectos personales, mas no es especialmente relevante, entonces, que él sea abogado o no, o un abogado más o menos competente técnicamente. En el segundo caso lo que busco es que me diga qué es esperable, Derecho en mano, que a mí me suceda, si seré o no seré sancionado por la Administración y los tribunales. Al plantear mi consulta de este segundo modo, estoy aplicando aquel presupuesto de la corrección del juicio jurídico como correspondencia con las pautas vigentes de un sistema jurídico que está “ahí afuera” y que es distinto de otros sistemas normativos que también podemos tomar en cuenta en nuestra conversación, pero a otros efectos (a efectos de qué será más justo que yo haga o de si me condenaré o no a los infiernos si hago tal cosa o tal otra).

                Si negáramos objetividad al Derecho, a los sistemas jurídicos, habríamos de asumir dos consecuencias inmediatas. Una, que no tendrían sentido esas conversaciones o consultas sobre lo que puede o no puede ocurrir, en Derecho y de resultas de la actuación de los órganos del sistema jurídico, a quien realiza tal o cual conducta. Otra, que nadie, ni el más estudioso, estaría en condiciones de anticiparnos en ningún caso lo que podemos esperar como efecto de nuestra conducta y por obra de los órganos aplicadores del Derecho, empezando por los tribunales de justicia.

                Lo que acabo de afirmar es perfectamente independiente de que por Derecho entendamos un conjunto de normas con ciertas características peculiares identificatorias, lo que llamamos normas jurídicamente válidas, o de que en materia de validez seamos escépticos, al modo de los realistas escandinavos, y pensemos que no hay más derecho que la jurisprudencia, que el conjunto de decisiones de los jueces y tribunales o de los órganos aplicadores en general. Dicho sea incidentalmente, téngase en cuenta que si nos acogemos a esta segunda postura, el ejercicio de la judicatura es un mero acto de fuerza sin respaldo normativo propiamente dicho, pues no hay jurídicamente jueces, no hay jueces dentro y para un sistema jurídico si no presuponemos que son normas jurídicas válidas de ese sistema las que les confieren tal condición institucional. Si negamos la validez autónoma de las normas jurídicas y que tal validez es previa a los actos de su aplicación, no habrá instituciones jurídicas, sino instituciones “fácticas”, si así se puede decir. Ningún juez sería juez conforme al Derecho, sino juez porque puede hacer materialmente que sus decisiones se impongan como Derecho aun cuando el Derecho nadie sepa lo que es. En otras palabras, entre un juez que lo sea y un juez impostor no habría diferencia jurídica, sino que todo juez cuyas decisiones se cumplan habría de ser visto como juez “jurídico” nada más que porque sus decisiones acostumbran a ser obedecidas, no se sabe por qué. Pues en cuanto digamos que se obedecen porque una norma jurídica las respalda, ya estamos presuponiendo lo que negábamos: que la validez de las normas antecede a la juridicidad de las decisiones institucionales que las aplican.

¿Objetivo pero incierto?

                Parece, pues, que no tiene mucho sentido, al menos en nuestro contexto cultural, negar que “ahí afuera” hay algo llamado sistemas jurídicos y que se compone de normas que tienen un contenido consistente en prohibir, mandar o permitir, además de otras posibles funciones que alguna de ellas pueden desempañar, cuestión que en este momento no importa aquí. Es decir, si planteamos qué solución da SJ a C, estamos suponiendo que en SJ hay normas de las que es posible extraer esa solución.

                Dado un caso C, para el que buscamos solución o respuesta en SJ, las situaciones pueden ser varias. Tenemos que empezar por el modo de entender la relación o correspondencia entre los casos posibles y los sistemas jurídicos. Llamemos Cⁿ al imaginario conjunto total de los casos que bajo SJ pueden plantearse. Podemos imaginar varias situaciones.

                a) Ningún caso de Cⁿ tiene solución predeterminada en SJ, en las normas de SJ. Entonces, SJ no tiene sentido ni razón de ser, no trabajaríamos con SJ ni nos preguntaríamos nunca qué prescribe el Derecho para un caso C.

                b) Todos los casos de Cⁿ tienen predeterminada una solución clara en SJ. SJ sería, así, un sistema completo y claro en sus prescripciones.

                c) Algunos casos de Cⁿ tienen solución clara predeterminada en SJ y otros casos de Cⁿ no la tienen.

                Dentro de este apartado c) debemos diferenciar dos supuestos, referidos a los casos carentes de solución clara en SJ:

                c1) Para C hay una solución predeterminada, pero puede no ser aplicable por problemas de relaciones entre las normas del sistema. El supuesto más claro es cuando para la solución de ese caso hay dentro de SJ una antinomia, dos normas que conducen a soluciones diferentes e incompatibles para C.

                c2) La norma N que contiene una posible solución para C plantea problemas interpretativos, de cuya resolución depende que la decisión de C tenga uno u otro contenido.

                Bien sabido es que entre estos dos aspectos hay una estrecha relación, pues a menudo las antinomias se pueden provocar o evitar precisamente en función de cómo sean interpretadas las normas en cuestión.

                De un modo u otro, los sistemas jurídicos establecen criterios de resolución de antinomias, como el de lex superior o lex posterior. Cuando, por ejemplo, el órgano competente inaplica o anula una norma legal por inconstitucional, está aplicando el primero de esos criterios. Pero siempre pueden surgir antinomias de las llamadas de segundo grado, que no pueden ser resueltas con tales criterios. También pueden y suelen estar establecidos criterios y reglas de interpretación, pero raramente con la precisión que se requeriría para zanjar los problemas interpretativos sin que entre en juego la discrecionalidad del intérprete.

                No es raro leer en alguna doctrina crítica con el iuspositivismo que éste, el positivismo jurídico, tiene una de sus notas definitorias en la afirmación de que los sistemas normativos por sí, mediante sus normas, ofrecen solución clara e indubitada para absolutamente todos los casos que en Derecho hayan de decidirse. Por tanto, estaría el positivismo afirmando que los sistemas jurídicos son completos, no tienen lagunas, y que las normas que los componen o no necesitan ser interpretadas, pues son obvias y transparentes en su sentido y contenido, o pueden ser interpretadas sin lugar para la discrecionalidad judicial. Así pues, constatado el hecho obvio de que siempre aparecen lagunas y de que en multitud de casos hay dudas interpretativas sin cuya resolución por obra del intérprete no pueden los casos ser resueltos, se concluye que el positivismo es una concepción del Derecho sumamente quimérica y errada.

                Pero ningún iuspositivista relevante del siglo XX ha sostenido tales tesis de la completud del contenido de los sistemas jurídicos y de la claridad de sus normas o de la posibilidad de dotarlas de significado para el caso sin que tenga que concurrir una actividad interpretativa con un fuerte componente discrecional. Lo paradójico es que son los críticos los que a menudo acaban reproduciendo aquella vana pretensión que al positivismo contemporáneo imputan. Así, colocan todos esos defectos de oscuridad, incompletud o incoherencia en el derecho positivo o legislado, en las reglas o en el derecho infraconstitucional, según los casos, pero añaden que por encima están otro tipo de normas que también son jurídicas, llámense valores, principios, moral jurídica o de otras maneras, de forma que, integrado de ese modo y con tales ingredientes añadidos todo sistema jurídico, cada sistema jurídico es completo, coherente y claro en cuanto fuente decisoria de todos los casos y suministrador de una única respuesta correcta para cada uno. El sistema jurídico vuelve a verse como perfecto por los antipositivistas de hoy, exactamente igual que soñaban aquellos decimonónicos positivistas muy metafísicos de la Jurisprudencia de Conceptos o de la Escuela de la Exégesis.

                La teoría del Derecho halla una fuente para sus  debates en el modo de combinar objetividad del Derecho y certeza de las soluciones jurídicas para los casos. Hay un mito teórico según el cual o hay certeza de las soluciones siempre o no hay Derecho nunca. Sentado ese mito, la doctrina saca de él dos tipos contrapuestos de consecuencias. Unos, los llamados críticos o muchos de los denominados realistas, concluyen que no hay Derecho nunca, que el Derecho carece de toda objetividad y de todo atributo ontológico propio y discernible, de modo que propiamente el Derecho no es más que lo que los jueces decidan o el efecto psicológico que las normas produzcan, ideología como falsa conciencia, simple obnubilación, inmotivado acto de fe. Los códigos, el Derecho en los libros, son mentira, añagazas de las que el poder se vale para dominar en verdad sin normas ni límites.

                Otros, los iusmoralistas, asumen que el Derecho existe con perfección, pues da soluciones siempre. Lo que pasa que esa perfección resolutoria nunca lo será de un sistema compuesto únicamente de normas legisladas, positivas, sino que se requiere su complemento y corrección con las normas ciertas de una moral objetiva. Así, al integrarse en el sistema jurídico, la moral objetiva otorga al sistema jurídico en su ser total lo que al mero conjunto del derecho positivo o legislado le falta: solución patente, única y correcta para cada caso. Nada más que debe el operador jurídico contar con el método adecuado para descubrir en el cimiento axiológico del sistema jurídico esa solución correcta de cada caso y con la sensibilidad para aplicarla en cada ocasión con propiedad. Ese método lo llamaban pura subsunción los positivistas ingenuos del XIX, lo tildaron como valoración objetiva los iusmoralistas de buena parte del siglo XX, como los de la germana Jurisprudencia de Valores, y lo denominan ponderación los neoconstitucionalistas de ahora, partidarios de ver en las constituciones jurídicas constituciones morales antes que nada y por encima de todo.

                Siempre que nos interroguemos acerca de qué es lo prescrito para un caso C o qué debe hacerse en el caso C, estaremos buscando y tomando como referencia un sistema normativo, del tipo que sea. Los hay de dos clases principales, que podemos denominar instrumentales y normativos en sentido fuerte. Un sistema es instrumental cuando sus reglas no tienen más pretensión que la de dirigir la mejor realización de un fin práctico inmediato. Por ejemplo, si mi coche está averiado y yo quiero repararlo, deberé seguir toda una serie de reglas que me indican cómo identificar la avería, cómo retirar y cambiar la pieza dañada, cómo probar el funcionamiento de la nueva pieza, etc. Se dirá que soy buen o mal mecánico en razón de mi conocimiento de esas reglas de la mecánica y de mi habilidad al aplicarlas.

                Un sistema es normativo en sentido fuerte cuando sus normas ofrecen la base para calificar mi conducta en cuanto sujeto que interactúa en sociedad y, en tanto que tal sujeto, merece consideración positiva o negativa. Así, se aplica un sistema normativo en sentido fuerte cuando de un individuo se dice que es un mal educado o una persona cortés, que es decente o indecente, que es justo o injusto, que actúa lícita o ilícitamente, etc.

                Las respuestas que para un caso brinde un sistema normativo pueden ser indubitadas o dudosas. Esto es, a veces para un caso C del sistema normativo en cuestión no se desprende una prescripción claramente predeterminada, sino que sus normas dejan abierta la cuestión. Pero ¿qué quiere decir dejar abierta la cuestión?

                Al conjunto de todas las respuestas o soluciones teóricamente posibles para un caso C lo vamos a representar como Σ. Si para C es aplicable Σ se quiere decir que: a) No hay en el sistema en cuestión una solución predeterminada para C; b) No hay en el sistema en cuestión ninguna solución excluida para C.

                No puede existir un sistema normativo que aplique Σ a un número no marginal de casos que con sentido se le sometan. Para la inmensa mayoría de los casos que a un sistema con sentido se puedan someter, el sistema o bien ofrece una solución taxativa o bien delimita un campo de soluciones posibles, excluyendo todas las demás como no posibles. Escribamos como T la solución taxativa que el sistema S da para C y como Δ la delimitación por el sistema de varias soluciones posibles y únicas posibles.

                Al plantear qué prescribe el sistema jurídico SJ para C tendremos que responder meramente T en el primer caso y, si el conjunto Δ está formado por δ¹... δⁿ, en el segundo caso habremos de contestar que lo prescrito en SJ para D es o δ¹ o  δ² o... δⁿ.

                Ahora supongamos que es un juez el que en el primer caso dice T o noT para C. Para que yo pueda juzgar su decisión como correcta o incorrecta, necesito una referencia externa a mí y al juez y suficientemente objetiva. Es decir, o está “ahí afuera” SJ con sus reglas que tanto el juez como yo podemos conocer en su contenido prescriptivo, o no hay un criterio de corrección intersubjetivamente aplicable. Por eso la pauta para ese juicio de corrección que yo hago no puede ser la de qué habría decidido yo en conciencia y libremente en un caso así, sino qué manda el sistema jurídico SJ decidir o qué es posible conforme al sistema jurídico SJ decidir en un caso como C. 

                Si alguien pretende que lo que hace correcta o incorrecta la decisión en SJ no es propiamente o no es solamente su correspondencia con T, sino la cualidad moral de la decisión (de modo que puede ser jurídicamente correcto decidir noT aun cuando lo prescrito en las normas tangiblemente sea T), nos vemos abocados a dos consecuencias. Una, que las normas morales que en principio no forman parte de SJ porque no han sido incorporadas a él mediante los procedimientos de creación normativa en SJ establecidos, sí son parte de SJ y son, además, jerárquicamente superiores a las otras normas de SJ. Es decir, si las normas de SJ imponen T para C y si afirmamos que en SJ la decisión correcta es noT, estamos presuponiendo que en SJ a) se integra una norma que prescribe esa solución alternativa para C, y b) que esa norma tiene preferencia en SJ y “derrota” a sus otras normas.

                La segunda consecuencia es que la moral se objetiviza. O sea, que la norma moral que yo aplico como patrón de corrección de aquella decisión judicial no puede ser una norma de mi moral personal o de ninguna moral “relativa” (pues entonces estoy dando por sentado que no hay pautas externas y objetivas de corrección de las decisiones jurídicas), sino que tiene que ser la norma de una moral objetiva. En otras palabras, que la moral que forma parte de SJ no podrá ser una moral cualquiera o la moral de cualquiera, sino una moral objetiva y objetivamente cognoscible. Sólo así podrá intersubjetivamente aplicarse como guía del juicio de corrección de la decisión judicial.

                Pero esto nos aboca a un problema epistemológico y práctico muy importante. ¿Puedo yo enjuiciar la corrección de la decisión judicial de C desde unas normas morales que no sean las de mi moral personal, sino las de la moral objetivamente correcta? Tendría que ser pensable un sujeto que razonara del siguiente modo: las normas de mi moral personal, las que yo tengo para mí asumidas como correctas, pueden no servir de base para mi enjuiciamiento de la corrección jurídica de la decisión judicial de C por no ser las normas de la moral objetivamente correcta, única que puedo pensar que forma parte de SJ. Así que todo sujeto que enjuicia moralmente la corrección de una decisión judicial lo hace desde la presuposición de que la suya es la moral objetivamente correcta, porque de lo contrario caería en la incongruencia de sostener sus pautas de corrección moral son moralmente incorrectas. Mas si todo enjuiciador moral de las decisiones jurídicas presume que su moral es la correcta y si distintos enjuiciadores morales no coinciden en sus juicios sobre las decisiones jurídicas, ¿cuál de esas morales será la moral objetivamente correcta y, como tal, moral jurídica verdadera, al tiempo?

                Pero si ese sujeto concluye que las normas de su moral personal no son las normas objetivamente correctas, ¿por qué se mantiene en las normas de su moral personal? Podríamos pensar que de inmediato las cambiaría, para hacer coincidir las normas de su moral personal con las normas de la moral objetivamente correcta. Pero ¿cómo puede llegar a saber “objetivamente” que esas nuevas normas de su moral personal, que son las mismas de la moral objetivamente correcta y que, en consecuencia, son también normas de SJ amén de morales, son en verdad, ahora sí, las normas de la moral objetivamente correcta? Cabe sospechar, con buena base empírica, que el modo más común de razonar de los iusmoralistas más bien sigue un curso distinto: elevo mi moral a moral objetivamente correcta, pues la considero apta para pasar el test de corrección o racionalidad moral que me parezca apropiado, y a continuación dejo de ver un juicio moral personal o meramente mío en el juicio de corrección jurídica de la decisión de C según pautas morales.

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[1] Y sólo sobre la base de sistemas normativos. Por ejemplo, no hay en verdad decisiones dejadas al azar. Si mi decisión de ir o no ir al cine esta noche la echo a cara o cruz, lanzando una moneda al aire, estoy asumiendo un conjunto de reglas, un cierto sistema normativo: a) haré lo que salga; b) si sale cara voy, si no, no; etc.

[2] Cfr. Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, p. 21.