Teorías de la argumentación jurídica: contexto y variantes

(El siguiente texto es un fragmento, aún en borrador, del prólogo que tengo el honor de redactar para un estupendo libro sobre argumentación jurídica que van a publicar dos estimados colegas argentinos, los profesores Grajales y Negri, y que aparecerá próximamente en la editorial Astrea. Sirva este modesto anticipo mío como acicate para manejar con provecho su obra).

            Podemos contemplar los debates doctrinales sobre el Derecho moderno y clasificar sus corrientes a base de combinar tres perspectivas estrechamente interrelacionadas. La primera tiene que ver con la cuestión que, grosso modo, podemos llamar ontológica, la de cuál es la materia prima del Derecho, su componente primero, su sustancia o esencia. La segunda alude a en qué consiste el método apropiado para conocer, descubrir o extraer los contenidos y soluciones presentes en dicha sustancia o materia jurídica esencial. La tercera se relaciona con la teoría de la decisión jurídica, muy en particular con la decisión judicial, y lleva a la pregunta sobre cómo solucionar correctamente los pleitos y litigios a partir de o con base en aquella esencia de lo jurídico descubierta o desarrollada con ayuda del método apropiado. Y a esa combinación de tres temas o asuntos mutuamente condicionados podemos agregar la siguiente constatación: cuanto más racionalidad inmanente y propia se adscribe a la materia prima misma de lo jurídico, al Derecho en sí o como prefiguración normativa de lo correcto o lo justo, más el método para su correcto tratamiento será un método del conocer verdadero y menos o sólo derivadamente del hacer apropiado, y tanto más la decisión judicial se entenderá como aplicación objetiva y metodológicamente bien guiada de aquel derecho inmanentemente racional y capaz de determinar la correcta y justa solución de cada caso, o, lo que viene a ser lo mismo, tanto menos espacio se reconocerá a la discrecionalidad en la decisión judicial.

            Más sencillamente expresado: a más perfecto el Derecho en sí, se componga de lo que se componga y provenga su ser de donde provenga, mayor será su capacidad de determinación de la solución correcta para cada caso que los jueces hayan de resolver y más se teñirá el método decisorio de tintes puramente cognitivos y demostrativos, ya sea en cuanto método parangonable al científico-natural, ya sea como método de razón práctica, cuando en el correspondiente enfoque iusfilosófico se deja a la razón práctica un campo del conocer objetivo diferente del de los hechos de la naturaleza empírica, pero con pretensiones parecidas de objetividad y certeza.

            Ese esquema o patrón de lectura de las corrientes iusfilosóficas de los dos últimos siglos, esquema que a continuación desarrollaré muy brevemente, nos sirve para ubicar también la más importante contraposición teórica de hoy mismo en tema de argumentación jurídica. Pues, habíendose elevado las teorías de la argumentación jurídica a una especie de nuevo paradigma iusfilosófico o, al menos, habiendo llegado dichas teorías a ponerse en el centro de la iusfilosofía actual, existe en el interior de ese paradigma o de tal patrón doctrinal una fuerte contraposición, una tensión insalvable. Por un lado están los que, como el propio Alexy, desde planteamientos iusmoralistas, sitúan el Derecho en el campo de la razón práctica (la tesis alexyana del “caso especial”), le asignan una insoslayable racionalidad moral, haciendo que no puedan propiamente ser Derecho ni las normas ni los sistemas jurídicos que no se quieran justos y no logren serlo mínimamente (tesis de la pretensión de corrección del Derecho) y confían en la certeza y objetividad que al juez le aporta un método, el de ponderación, con el que puede constatar con alta seguridad cuándo una norma jurídico-positiva debe ser excepcionada desde aquella base moral o axiológica cierta que en el campo de las normas jurídicas se expresa en principios o cuál de los principios en un caso debe prevalecer, si son dos o más los que para el caso se enfrentan. Bajo ese enfoque de Alexy y la mayoría de los cultivadores iusmoralistas de la teoría de la argumentación, el de la argumentación es ante todo un método que nos ha de valer para demostrar o sostener con un alto grado de objetividad  la que para el caso es la solución objetivamente correcta. La iusfilosofía correspondiente se hace, entonces, constructivista. Decisión correcta del caso es aquella en la que estaría de acuerdo el auditorio universal perelmaniano, la que se acordaría en la habermasiana situación ideal de habla, aquella en la que coindicirían cualesquiera interlocutores que sobre el asunto dialogaran y reflexionaran en condiciones de perfecta independencia e imparcialidad. Ésa es la decisión racional y correcta a la que el juez debe llegar, aunque él no esté en ese éter angelical de los perfectos imparciales y de los completos desprejuiciados, sino en esta tierra contaminada de muy humanos intereses y muy prosaicas preferencias. Y para eso sirve la argumentación como método, para guiar la reflexión individual del juez hacia la decisión que, en hipótesis, colectivamente aprobaría la humanidad entera si fuera perfecta en lugar de ser como es.

            Para otros, entre los que muy modestamente me cuento, el patrón de racionalidad argumentativa tiene sentido y utilidad, pero no como método que nos lleve a dar con la decisión correcta del caso, prefigurada en ese cimiento de los sistemas jurídicos donde la moral se da la mano con la norma legislada y donde los principios alientan las reglas y las corrigen cuando para unos hechos brindan un resultado injusto, sino como fuente de esquemas de justificación de decisiones judiciales que envuelven siempre un componente de discrecionalidad, discrecionalidad tanto mayor cuanto más difícil sea el caso, bien por las dudas probatorias, bien por problemas referidos a las normas (existencia de norma aplicable, selección de norma aplicable, interpretación de normas aplicables...), bien por los dilemas morales que en la conciencia del juez o la conciencia social provoquen las circunstancias del caso o las soluciones de las normas. Bajo este punto de vista, que sería el de una teoría de la argumentación con pretensiones menos ambiciosas y no vinculada al iusmoralismo, sino de orientación iuspositivista, la teoría de la argumentación proporciona herramientas muy útiles para discernir entre justificaciones más convincentes y razonables o menos convincentes por irrazonables, pero siempre en la idea de que lo que se justifica es el uso que el juez haga de su discrecionalidad y a fin de que podamos en lo posible evitar que lo discrecional degenere en arbitrario, y no en la creencia de que argumentando podamos taxativamente demostrar quién tiene razón en el caso, porque argumentando descubramos lo que en su trasfondo moral el Derecho prescriba para él, incluso en contradicción con lo que para ese caso proponen las normas positivas vigentes.

            Más sencillamente expuesto, para estas teorías iuspositivistas de la argumentación jurídica, al argumentar no construimos la única solución racional o correcta o ni siquiera pretendemos acercarnos a ella por concebirla preexistente y posible, no damos, nosotros, con la solución que para esos hechos aprobarían quienes no fueran nosotros, sino argumentadores perfectos, plenamente imparciales y objetivos, o el juez Hércules quizá, en su inmensa sabiduría y su prístina virtud. Al argumentar, lo que hacemos es intentar en lo que cabe alejar de nosotros, los que decidimos y decidimos con inevitables márgenes de discrecionalidad, la sospecha de que nos inclinamos por la opción que subjetiva y tendenciosamente nos gusta más, o más nos conviene o por nuestro bien particular y egoísta nos interesa.

            En el siglo XIX predominó la idea de que los sistemas jurídicos eran perfectos y altísimamente racionales y de que el juez no creaba Derecho ni tenía discrecionalidad, pues disponía de un método, el subsuntivo meramente o silogístico, que le permitía aplicar a cada caso la solución que tajantemente el sistema prescribía para esos hechos. Se habla, y no sin algo de razón, de que eran positivistas las dos orientaciones doctrinales en Europa dominantes en el XIX, la Escuela de la Exégesis, en Francia, y las Jurisprudencia de Conceptos en Alemania, pero conviene añadir algún matiz a esa calificación. Eran iuspositivistas por cuanto que, por contraste con el iusnaturalismo anterior, teológico o racionalista, desvinculan la validez jurídica y la práctica jurídica de las normas morales y, en particular, del derecho natural, pero ese positivismo era un positivismo fortísimamente metafísico, pues idealizaba el Derecho y desdoblaba su naturaleza o su ontología en una parte ideal y una parte “positiva” y sobre la base de tal idealización podía imputar a los sistemas jurídicos aquella perfección inusitada: los sistemas jurídicos carecen de lagunas y de antinomias y la interpretación y aplicación de sus normas no ofrece especiales dificultades, pues son claras y precisas. De ahí que al juez no se le reconociera libertad ni discrecionalidad ninguna, lo cual nunca volvió a ser sostenido por ninguna teoría positivista del Derecho.

            Para la Escuela de la Exégesis el Derecho era lo que disponía el Código Civil, pero eso que el Código Civil prescribía era la expresión de la suprema razón jurídica, pues provenía de un legislador que es racional por antonomasia, ya que encarna el ser y el sentir de la nación y representa el interés general. Todo el Derecho está en el Código y está bien, es perfecto. No hay nada más que argumentar y únicamente se necesita subsumir, que es lo que el juez tiene que hacer. Sus decisiones estarán justificadas sólo con mostrar que son las que de las normas automática o lógicamente resultan para los hechos que bajo esas normas son objetivamente subsumibles.

            La metafísica y el idealismo de la Jurisprudencia de Conceptos son diferentes, ya que distinta es la materia prima de lo jurídico y la base de su racionalidad. El componente o esencia de todo sistema jurídico son “conceptos”, ideas, nociones ontológicamente cargadas con contenido necesario y universal, inmutable. Cada institución jurídica se corresponde con necesidad con un “ser” o “concepto”, con una idea, de manera que, por ejemplo, matrimonio o prenda o contrato o testamento únicamente puede ser lo que es, lo que en el reino del ser está prefigurado como sustancia jurídica. Ése habría sido el mérito de los jurisconsultos romanos, el haber aprehendido la naturaleza necesaria e inmodificable de cada institución y el haber expuesto y sistematizado las más básicas de ellas y que constituyen el armazón del Derecho de cualquier tiempo y lugar.

            El iusnaturalismo racionalista dejó en la Escuela de la Exégesis la pretensión de que mediante la razón se pueden construir, con ayuda de un método deductivo de “razón práctica” sistemas jurídicos perfectos y plenamente racionales, y la esta escuela se apoya en la convicción de que dicha pretensión ha fructificado plenamente en el Código y aquel Derecho ideal se ha hecho derecho positivo. Y del iusnaturalismo de antes viene también un elemento esencial de la Jurisprudencia de Conceptos, el convencimiento de que el auténtico Derecho no puede ser coyuntural y mutable, no puede estar al albur de los tiempos y las sociedades y debe ser inmutable en sus esencias o primeros elementos.

            Mientras la Escuela de la Exégesis pasa el iusnaturalismo racionalista por el tamiz de una metafísica política a base de endiosar al legislador y verlo capaz de bajar a la tierra lo que de razón había en el derecho natural, la Jurisprudencia de Conceptos no sacraliza el elemento político-moral de las normas, sino su ontología, su naturaleza ontológica atada a un idealismo jurídico perfectamente apolítico. Para la Jurisprudencia de Conceptos, y como corresponde a la situación política de los territorios alemanes, bien diferente de la de Francia, el héroe racional no es el legislador democrático nacional, sino el jurista romano, y la razón no necesita pasar por el aro de la representación política, sino que se manifiesta al científico jurídico que sea capaz de abstraerse del prosaísmo de lo inmediato y de elevarse al cultivo incontaminado de las esencias.

            Ese hiperracionalismo jurídico y tal hiperidealismo jurídico perduraron en los patrones con los que el Derecho se enseñó en las facultades jurídicas durante todo el siglo XX y prácticamente hasta hoy, enseñanza basada en la memorización de preceptos de los códigos y en el recitado de naturalezas jurídicas y definiciones abstrusas y cual si se estuviera hablando de cortes angélicas y de etéreas entelequias, bien lejos de la práctica para no contaminar la ciencia con las impurezas que maneja el picapleitos. Pero no perduraron el la teoría jurídica y en el debate doctrinal, bien al contrario. Con el paso al siglo XX y durante el primer tercio del mismo, los embates contra la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos fueron durísimos, inmisericordes, por obra de autores y corrientes como Jhering, en su segunda época, la Escuela de Derecho Libre, el realismo jurídico, el sociologismo jurídico, Kelsen o la Jurisprudencia de Intereses, entre otros.

            La acción conjunta de esas corrientes imprime un fuerte escepticismo en lo referido a la decisión judicial y su método.  Se rechaza de plano aquella pretendida perfección de los sistemas jurídicos, que ya no se ven como completos, coherentes y claros en cuanto al sentido de sus normas, y deja de pensarse el Derecho como uncido a la suprema razón, sea la razón histórica y política del legislador democrático, al modo de los franceses y su mito del legislador racional, sea la razón ideal del jurista intemporal, a la manera de los alemanes y sus conceptos jurídicos universales. La consecuencia es ineludible: si el Derecho y sus normas no son perfectos, ni en su sustrato moral y político ni en su capacidad para prefigurar la única decisión correcta de cada caso, y puesto que, en consecuencia, sin parar tienen los jueces que despejar antinomias, colmar lagunas, seleccionar normas aplicables e interpretarlas y, además, si la valoración de la prueba es también una valoración subjetiva del juez, resulta que, según unos, es altísima la discrecionalidad judicial y no puede ser de otro modo, o, según otros, en la decisión judicial no hay más que subjetividad y la frontera entre mera discrecionalidad y pura y simple arbitrariedad es una frontera ficticia, cien por cien engañosa. Pensarán los más moderados (como los representantes de la Escuela de Derecho Libre) que el énfasis debe ponerse, pues, en la selección de los jueces, buscando los mejor formados y moralmente más dignos, pero creerán otros (los realistas americanos o escandinavos) que a los jueces jamás podremos controlarlos y que, todo lo más, podremos proponernos estudiarlos y conocerlos para, así, verlos venir y que podamos anticiparnos estratégicamente a sus decisiones.

            En suma, la “desidealización” del Derecho o el escepticismo frente a la capacidad de sus normas para determinar las decisiones de los jueces conduce a una concepción de tales decisiones como menos controlables metodológicamente y más dependientes de factores personales y “extrasistemáticos” o no jurídicos en sentido estricto. Si la decisión ya no es “del” Código, sino, en todo o en buena parte, del juez que aplica el Código o que dice que lo aplica, lo que de racional o irracional, justo o injusto tenga esa decisión será dependiente de factores extrajurídicos.

            El tercer hito lo marcan la remoralización y reidealización del Derecho que comienzan tras la Segunda Guerra Mundial y culmina en el neoconstitucionalismo. En concreto, a fines de la década de los cincuenta se dará en Alemania un hecho crucial para la doctrina constitucional y jurídica posterior, como es que tanto G. Dürig, en su comentario del artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, como el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia del caso Lüth, afirmarán que la Constitución es un “orden objetivo de valores”. La Constitución se rematerializa y vuelve aquella bipartición de lo jurídico que separa entre lo que el Derecho es en su superficie o apariencia, en lo que los enunciados jurídicos “dicen”, y lo que es el Derecho en su fondo, en su esencia última y más genuina. En ese plano profundo la naturaleza del Derecho es catalogada ahora como axiológica, y de ahí que la materia prima de lo jurídico no sean ni enunciados legislativos ni mandatos del legislador ni preceptos interpretables por los jueces ni decisiones de éstos ni convenciones sociales ni nada por el estilo, sino que tal materia prima la conforman valores, tiene carácter axiológico. Lo peculiar, según dijo Dürig entre los primeros, es que ahora esos valores esenciales de lo jurídico y que antes vivían en el derecho natural, se han hecho derecho positivo al ser incorporados a las constituciones y mencionados en ellas. Según ese mismo autor, de esos valores el primero y abarcador de todos los demás es el de dignidad humana, y por eso cuando el art. 1 de la Ley Fundamental de Bonn leemos que la dignidad humana es intocable (unantatsbar) y no puede ser dañada o limitada, resulta que en ese artículo está, dice Dürig, la Constitución entera. Tanto es así, que el contenido prescriptivo de esa Constitución sería exactamente el mismo aunque no tuviera más norma o más artículo que ese. Pues todo lo demás que la Constitución expresa no es sino desarrollo a partir de lo que ya in nuce en la idea de dignidad de la persona se contiene.

            Con tal Jurisprudencia de Valores y con ese constitucionalismo axiológico que a ella se vincula comienza la senda que conduce al neoconstitucionalismo actual. Ya para la Jurisprudencia de Valores y para Dürig resulta que, puesto la Constitución es suprema norma del ordenamiento jurídico y ya que su naturaleza primigenia es moral y su ontología es una ontología de valores objetivos, decidir conforme a la Constitución es decidir lo que para los casos prescriben esos valores o de ellos se sigue y, además, desde tales supremos valores morales que son al tiempo valores constitucionales se podrá enmendar o excepcionar en ciertos casos cualquier norma jurídica infraconstitucional.

            Bastará añadir que desde ese trasfondo moral del sistema jurídico se aclaran todas las incertidumbres y se solucionan todas las imperfecciones de la ley y el derecho positivo, para que tengamos el regresar al completo de los viejos ideales decimonónicos y de aquella metafísica que creíamos superada: los sistemas jurídicos son, al menos en su fondo, perfectos y, en consecuencia, en ellos se contiene predeterminada la solución correcta para cualquier caso, hasta para el más difícil. Así que no hay discrecionalidad judicial, o no debería haberla si los jueces fueran suficientemente sabios y hábiles como para hallar dicha respuesta correcta para cada uno de los casos que enjuician. El juez Hércules podría, un juez normal y corriente, de carne y hueso, tal vez no; pero tal debe ser su aspiración, encontrar esa solución única que será a la vez jurídica y justa, acorde con el Derecho y con la moral, pues, la halle o no, estar está.

            En consecuencia, sumamos la ontología idealista de la alemana Jurisprudencia de Valores y el optimismo jurídico de Dworkin y tenemos los ordenamientos jurídicos perfectos que nos libran de los riesgos de la discrecionalidad judicial y hasta de las añagazas de los legisladores o la perversidad de los grupos sociales. Nada más que nos hace falta el método adecuado para resolver aquellos casos en los que colisionen principios jurídico-morales en las constituciones presentes o en ellas implícitos. Esa será la aportación de Alexy y su método de la ponderación. Cuando esos principios constitucionales arraigados en la moral objetivamente correcta entren en conflicto, podemos pesarlos a la luz de los hechos del caso y de ese pesaje resultará cuál es la solución que el sistema, desde ese su fondo moral, dispone para el caso. La discrecionalidad judicial es marginal, obrará nada más que en los raros casos de empate, de igual peso. Y, sobre todo, Hércules ya no es el referente ideal e inalcanzable del juez perfecto, pues un juez del montón armado de la balanza o “ponderómetro” logrará lo que Hércules conseguía con su erudición bondadosa: encontrar la solución correcta que el sistema jurídico-constitucional predetermina para el caso, sin margen o sin margen apenas para la discrecionalidad de los jueces y sin que sus valoraciones sean determinantes a la hora de seleccionar e interpretar las normas o valorar las pruebas. Donde hay patrón no manda marinero y donde hay balanza no sopesa el tendero. En el XIX se subsumía y ahora se pondera, pero la pretensión es la misma, la de la certeza que evite la discrecionalidad; y la base idéntica, una fortísima idealización de los sistemas jurídicos. Si para la Escuela de la Exégesis la enorme potencia y racionalidad del Derecho obedecía a la inteligencia de la nación que a través de sus representantes hablaba, y si para la Jurisprudencia de Conceptos dichas virtudes de racionalidad y fuerza de lo jurídico obedecían a la presencia de una ontología o naturaleza universal e inmutable de las instituciones, para el iusmoralismo neoconstitucionalista de ahora mismo la racionalidad inmanente y la perfección de lo jurídico provienen de una moral universal objetivamente válida y a la que la humanidad al fin ha llegado a base de argumentar y de darse cuenta de todo lo que al argumentar se estaba presuponiendo. El Estado hegeliano culmina al fin como estado mundial y todo lo que como Derecho haya será racional, pues si no fuera racional no sería Derecho. Es un Hegel posmoderno y optimista a fuer de superficial, pero nos sirve a los juristas para creernos, en débil cuerpo mortal, encarnación del auditorio universal. Porque la ventaja del auditorio universal está en que para representarlo no hace falta presentarse a elecciones políticas ni legitimarse a golpe de votos, bastará creérselo y exhibir una tesis doctoral defendida en una universidad de tronío, norteamericana o centroeuropea, a ser posible.

            Tales son los antecedentes y ése es el contexto en que se mueve hoy el debate sobre la argumentación jurídica. Para unos, escépticos sobre lo humano y sus razones y dados al positivismo de al pan pan y al vino vino, las teorías de la argumentación trasladan al ámbito de la práctica jurídica un modelo de justificación de las decisiones que es el mismo que aplicamos en nuestra vida ordinaria cuando nuestras acciones las respaldamos con razones, con argumentos, para que no nos tomen por locos, arbitrarios o caprichosos y para hacer ver que cuando decidimos sobre lo que a todos interesa tomamos en consideración los intereses y las razones de todos. Para otros, gentes de fe y bienintencionados idealistas que en el pan y el vino gustan más de ver el misterio sublime de la transustanciación, tienen los jueces que argumentar para dejar bien claro que sus decisiones propiamente no son suyas, sino del Derecho mismo. Porque hemos vuelto a Montesquieu, aunque con matices. Ese juez inerte y que no se hace responsable de sus propias decisiones porque niega que sean discrecionales y suyas, ya no se define como “la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”, sino como “el ponderador hablante que nos cuenta lo que los principios pesan”. Al fin y al cabo, la humanidad siempre ha argumentado y los juristas también, aunque unas veces sinceramente y otras con fingimiento.