Derecho, moral y antipositivismo en un texto de hace un tiempo. ¿Precursores de Dworkin?

En 1941 y en España, publicaba Miguel Fenech, conocido procesalista español, el libro titulado La posición del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematización de las directrices actuales (Madrid: Espasa-Calpe).
En su página 152 decía que "El Estado totalitario combate el positivismo jurídico". Un poco después  añade esto:
" “El positivismo jurídico llegó prácticamente a la identificación de Derecho y de Ley. Contra esta identificación se dirigen precisamente los ataques de la doctrina moderna², que, sobre todo en Alemania, fusiona el Derecho y la Moral y afirma que la separación de ambos se debe al liberalismo, que quería excluir al Estado de la esfera de la Moral, reservándola a los individuos³”. 
“El Derecho totalitario no está separado de la Moral por un abismo, y no se agota tampoco en la Ley. Para ofrecer un ejemplo de esta concepción, reproduciremos dos pasajes de FREISLER⁴, referente el primero a la unión de Derecho y Moral, y referente el segundo a la relación entre Derecho y Ley: 1º «El ordenamiento jurídico así  concebido no puede estar tampoco más allá de lo bueno y de lo malo. No puede ser Derecho lo que no es honesto, y no puede ser ilegal lo que es bueno. No puede abrirse un abismo entre mandamiento jurídico y mandamiento moral. Puesto que los mandamientos del Derecho son mandamientos de lo honesto, lo que es honesto lo proclama la conciencia del Pueblo, como la de cualquier miembro del mismo. Esta conciencia, que es la voz del orden moral, es a la vez madre del Derecho. Por lo tanto, no se encuentran el Derecho y la Moral sin relaciones de parentesco. Bien es verdad que sus mandamientos no habrán de ser idénticos en cada caso concreto; pero la causa de esta disparidad estriba en que los mandamientos del orden moral deben ir más allá y deben ser más rigurosos que los del Derecho Los mandamientos del orden moral deben ser irrealizables en plena perfección por su misma naturaleza, de modo que se puede y se debe aspirar siempre a su cumplimiento, que nunca se consigue. Los mandamientos del Derecho, por el contrario, deben moderarse». 2º «En la esfera del Derecho la falta de dirección de la comunidad, basada en el individualismo y la ausencia de toda medida valorativa para hombres y cosas, y reconocida generalmente la neutralidad del Estado como titular del Derecho respecto a los problemas vitales del Pueblo, debían conducir forzosamente a la conclusión: Derecho igual a Ley. ¡Conclusión débil y desastrosa! Y, sin embargo, conclusión obligada. ¿De qué fuente se hubiera podido desprender el Derecho, si todo se puso en duda y todo devino relativo? (...) Derecho igual a Ley es la confesión del positivismo que dominaba la vida jurídica del tiempo individualista. Derecho igual a Ley, ello no significaba una exteriorización captable del Derecho, sino su formalización. Y así el Derecho plasmó en la forma. No pienso con ello en la solemnidad de los actos jurídicos, que caracterizaba precisamente a Derechos jóvenes, vigorosos, vivos y, sobre todo, no encarnados aún en Leyes -así también al Derecho alemán de antaño- , y que sirve a la vez a la publicidad de la situación jurídica. Pienso, por el contrario, en la formalización de los valores del Derecho. La solemnidad de un acto jurídico puede tener su utilidad; la formalización de los valores de Derecho es, empero, la muerte del Derecho»”⁵.

---

² Cita a este propósito, y como ejemplos, las siguientes obras: Lea Meriggi, Faschismus und Recht” (Fascismo y Derecho), 1934; Günther Stier, Das Recht als Kampfordnung der Rasse (El Derecho como orden de lucha de la raza), 1934.

³ Fenech, op. cit., p. 157.

⁴ Dichos pasajes corresponden a la obra de Roland Freisler titulada Nationalsocialistisches Recht und Rechtsdenken, (Derecho nacionalsocialista y pensamiento jurídico) 1938, págs. 56 y 16-17.

⁵ Fenech, op.cit, págs. 159-161.