Los
hechos del caso se explican fácilmente. La demandante acude a un hospital
público y solicita que se le apliquen técnicas de reproducción asistida. Se le hace
el preceptivo diagnóstico previo y se
concluye que no padece “esterilidad de origen femenino”, es decir, que en ella
no concurre motivo fisiológico de infertilidad. La suya es “esterilidad primaria”,
esto es, debida a que no tiene relación sexual con varón. Se le deniega por eso
la fecundación “in vitro” con semen de donante, con base en el apartado 5.3.8 del Anexo III del Real Decreto
1030/2006, de 15 de septiembre, que reza así:
“Reproducción
humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una
indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio
de salud: Inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática
de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de
embriones; transferencia intratubárica de gametos”.
He
subrayado en la norma la expresión decisiva y que debe ser interpretada en esta
caso.
La
demandante acude entonces a una clínica privada, donde, tras diversos intentos
de fecundación con técnicas de reproducción asistida tampoco consigue el
embarazo. Lo que la demandante reclama en los tribunales y en esta sentencia se
resuelve finalmente es que la sanidad pública le abone los gastos realizados,
por considerar que no fue conforme a Derecho aquella denegación por parte del hospital
público.
La
demanda presentada contenía una larga serie de motivos que son uno a uno
rechazados en la sentencia, y el Tribunal pone de vuelta y media al abogado,
por causa de lo inadecuado de los argumentos aducidos y por no acompasarse
tales argumentos a la naturaleza del recurso de suplicación.
Sin
embargo, el Tribunal falla al fin a favor de la demandante, con una motivación
muy breve y contundente:
“No
obstante el desmesurado recurso, tenemos que concluir que la cuestión, desde
el principio, se hubiera podido reducir a este sencillo planteamiento: a la
actora se le deniegan las técnicas de reproducción asistida (de las que sí
dispone el Servicio Pública de Salud) porque no se apreció en las pruebas
esterilidad femenina, sino solamente la que llaman primaria, esto es, ausencia
del factor masculino. Esta negativa se fundamenta en que el R.D. 1030/2006,
de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes
del Sistema Nacional de Salud, dispone en el apartado 5.3.8 del Anexo III que
las técnicas de reproducción asistida serán financiadas "cuando haya un
diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida".
Pues bien, ¿se puede aceptar
que en los casos de pareja del mismo sexo, en este caso femenina, no está amparada
la reproducción asistida? La respuesta debe darse partiendo de que nuestro
Ordenamiento y, específicamente, la Constitución ampara el principio de
igualdad de trato y no disminución por razón de sexo, por lo que debemos
interpretar el R.D. citado en ese contexto y entender que en los casos de
esterilidad no puede excluir la que en términos médicos se denomina como
primaria, ya que, de lo contrario, se estaría obligando a una persona de
orientación homosexual a tener relaciones heterosexuales para alcanzar la
procreación. Desde esta perspectiva global del Ordenamiento jurídico debe
interpretarse el repetido R.D. 1030/2006, lo que conduce a la estimación
parcial del recurso, declarando el derecho de la demandante a que le sea
facilitado el acceso a las técnicas de reproducción asistida en los términos y
limites usuales en la Unidad correspondiente, así como el derecho a ser
reintegrada de los gastos que se declararon como probados y que tuvo que
realizar por no haberle prestado dicho servicio en su día”.
Hasta
aquí la descripción del caso y de su resolución por el tribunal asturiano. En
esencia, la fundamentación es ésta: la sanidad pública debe aplicar las
técnicas de reproducción asistida a la mujer cuya esterilidad no sea debida a
problemas médicos o fisiológicos, sino a que no mantiene el correspondiente
trato sexual con varón o varones. Por tanto, para cumplir con la citada norma
bastará la esterilidad llamada primaria. En consecuencia, será suficiente que
la mujer alegue que quiere tener un hijo, pero que no acepta la cópula con
hombre porque ella es homosexual. De no ser así, se estaría discriminando a la
mujer lesbiana, se incurriría en discriminación por razón de sexo.
No
seré yo, aquí y ahora, quien ataque esa interpretación a favor de la igualdad
de derechos de las mujeres homosexuales. Simplemente quiero poner sobre el
tapete una consecuencia clara de esa
interpretación que trata de evitar discriminaciones, consecuencia que no
juzgo ni buena ni mala, pero que creo que se sigue con naturalidad.
Imaginemos
una mujer que alegue que su “esterilidad primaria”, consistente en la falta de
ayuntamiento físico con varón, se debe a motivos religiosos. Ella no tiene
marido y su fe, la que sea, le impide trato carnal con hombres. ¿Debería
recibir este mismo trato que esta sentencia aplica a la mujer homosexual? Me
parece obvio que sí, y por idénticas razones, ya que en caso contrario estaría
siendo discriminada por razones religiosas y esas razones del trato desigual también
están vedadas por el art. 14 de nuestra Constitución.
Pero,
si eso es así, como parece, tendríamos que a una mujer soltera heterosexual y
sin religión y cuya esterilidad fuera primaria se le podría denegar la
reproducción asistida en la sanidad pública, con lo que, en cierto modo, queda
en desventaja o con un derecho menos frente a dos grupos de mujeres: las
lesbianas y las que profesen una fe religiosa que les impida las relaciones
sexuales fuera del matrimonio.
Súmese
el dato de que la Constitución (art. 16.2) dice que nadie está obligado a
declarar sobre sus creencias religiosas. Además, no está facultado un hospital
para hacer averiguaciones sobre si en verdad una mujer profesa las creencias
religiosas que invoca como explicación de su esterilidad primaria. En
consecuencia, para que una dama soltera pueda acceder a las técnicas de
reproducción asistida a cargo de la Seguridad Social tiene que bastar que ella
libremente declare ante el hospital que son motivos religiosos los
determinantes de su esterilidad primaria. Pero no parece de recibo el que para
acceder a un derecho como el que aquí está en juego se obligue a alguien a
declarar sobre aquello que la Constitución dice que no tiene obligación ninguna
de declarar, su fe.
Ahí
tenemos un truco al alcance de cualquier mujer soltera que desee que se le
apliquen en la sanidad pública dichas técnicas. Si con ello se vacía de sentido
aquella norma antes citada y por la sentencia interpretada es cuestión aparte.
No me cabe duda de que, abierta la espita que la sentencia abre, ésa tiene que
ser la consecuencia en todo caso: o bien bastará que la mujer soltera diga que
sus creencias religiosas le impiden la cópula con hombre, o con mayor fidelidad
a la Constitución, tiene que ser suficiente que la mujer soltera diga que por
razones que no está obligada a exponer no desea cópula con hombre y solicita
reproducción asistida.
Y
todavía me queda una duda. Puestas así las cosas, ¿estaría justificado que se
exigiera a la mujer casada con varón un diagnóstico de esterilidad no primaria?
¿No les debe alcanzar también a ellas con argumentar que no desean esos tratos
ni con su marido ni con ningún otro hombre? ¿No resultarán indebidamente
discriminadas, frente a las que no tienen pareja o frente a las que tienen
pareja femenina, si a ellas y nada más que a ellas se les pone esa exigencia
adicional de que se den al sexo hétero para reproducirse? Sé que este último no
será un supuesto frecuente, pero podría ocurrir alguna vez.
En primer lugar lo de esterilidad primaria es un término absolutamente erróneo. Confunde "no concepción" con esterilidad, que solo pude ser tal por disfunción, o falta de ella, del aparato reproductor, o parte de él.
ResponderEliminarUn organismo no fecundado puede ser estéril, pero a contrario también puede ser fecundo. Uno estéril no puede ser fecundo ni ahora ni a futuro, mientras esté vigente la causa de esterilidad, aunque de él se pueda decir que no es fecundo.
Por tanto, esterilidad y no fecundidad son dos cosas diferentes referidas a circunstancias próximas pero conceptualmente diferentes también. No podemos decir, acertadamente, que un organismo no fecundado sea un organismo estéril, ni aunque digamos que primario.
Afirmar que soy estéril porque no estoy fecundado es invertir la relación causa-efecto, es confundir esencia con potencia. La falta de varón no supone esterilidad, ni médica ni biológica, supone no fecundación. La esterilidad supone la no fecundación, haya falta de varón o persistencia continuada del mismo.
Lo que parece haber, pues, es un desmedido e ilógico -luego poco científico- afán de engrandecer por desbordamiento el concepto mismo de esterilidad (acaso por criterios mercantiles)
A fortiori supone ver el fenómeno de la esterilidad como una elección o un accidente, como una muestra del libre albedrío de cada cual o de lo bien que se garantizan aquí los derechos de pega, los serios vaya, la cual cosa también resulta discriminatoria para los estériles funcionales, los de verdad, los que no pueden concebir aún queriendo.
Me queda la duda de si nuestros insignes juristas observarán discriminación también en los sujetos estériles que no quieran ser fecundados...Ahí lo dejo.
Saludos varios.
Juego de lenguaje. ¡Noble, bien razonado, pero juego!
ResponderEliminarA mi modo de ver, el principio de base es sólo uno - cuando una Administración, por definición operando con recursos de todos, abre la barra para lo que sea, la abre para todos.
Salud,
Supongo que no tiene nada que ver, pero esta voluntarista sentencia la dictan dos magistrados de jueces para la democracia y otro del cuarto turno, abogado laboralista. Estimarían cualquier recurso por descabellado que fuera, siempre que tenga un cierto aroma "progre", que les permita hacer méritos como "rojos" y salir en las revistas.
ResponderEliminarYa te digo, es como decir que cuando me siento en el sofá a ver la tele soy discapacitado primario...dejaré de ser una persona NORMAL que no presenta movilidad porque está sentada...
ResponderEliminarMientras tanto, en un país de pandereta...
Besos y abrazos.
ResponderEliminarEstoy totalmente de acuerdo con JC Sapena. Hoy la SS trata enfermedades, disfunciones. No es discriminatorio no tratar una no disfunción; del mismo modo que a día de hoy no ofrece contacto sexual a quien no logra conseguírselo por sí mismo.
Por ello, haber negado el tratamiento en este caso no sería discriminatorio.
Apelar a "un concepto de salud más extenso", casi coincidente con el aspecto corporal de la felicidad, no sólo no arregla las cosas sino que pone al debatiente en una posición próxima al ridículo.
Distinto es que usted o su prima propongan un modelo distinto de cobertura de la Seguridad Social, que cubra también lo que NO son disfunciones o enfermedades sino algo más. Pero con la cobertura que hoy existe, negar este tratamiento NO es discriminatorio.