Las sentencias de la semana. Nexo causal o nexo casual en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Sobre dos sentencias de la Audiencia Nacional

   Hoy quisiera pasar revista a dos sentencias recientes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ambas de la Sección 5ª. Son de fecha 16 de octubre de 2013 (rec. 85/2011) y 30 de octubre de 2013 (rec. 107/2011).

   Las dos sentencias juegan con la idea de nexo causal como elemento necesario para la responsabilidad patrimonial de la Administración, por daño, a tenor del art. 139 LRJAP y de la doctrina jurisprudencialmente establecida. Dicho artículo dice así, en su apartado primero:

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

   La hipótesis que al hilo de estas sentencias pretendo defender es doble. En primer lugar, que, a la hora de asignar o no a la Administración responsabilidad por daño y la consiguiente obligación de indemnizar, los tribunales de lo contencioso se guían en el fondo por una ponderación de consecuencias, de las consecuencias que para el Estado y el erario público tendrá en cada caso la asignación de responsabilidad al Estado. La segunda, que esa decisión basada en la evaluación de consecuencias aparece generalmente oculta bajo prolijas y muy discutibles disquisiciones sobre la concurrencia o no de nexo causal entre la acción u omisión de la Administración y el daño padecido por los particulares y cuya reparación éstos reclaman. En suma, que la noción de causalidad se vuelve un cajón de sastre, se torna un concepto sumamente manipulable y de perfiles absolutamente imprecisos, poco más que un recurso retórico con el que se justifican hasta las más contradictorias resoluciones.

   En la sentencia de 30 de octubre se resuelve la reclamación de la esposa de un hombre que murió en el atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid. La demandante reclama con base en la falta de control por la Administración, concretamente por la Guardia Civil, de los explosivos de Mina Conchita, que, como se sabe, fueron robados y utilizados luego en aquellos atentados salvajes. La propia Sala Penal de la Audiencia Nacional y la del Tribunal Supremo habían afirmado que existía una absoluta falta de control de los explosivos y detonadores que había en la mina. Conforme a la legislación sobre le particular vigente, los depósitos de explosivos deberán estar vigilados por guardias privados de seguridad (art. 178.1 del Reglamento de Explosivos). Pero el plan de seguridad del depósito, que debe ser diseñado por la correspondiente empresa de seguridad, ha de ser aprobado por la Dirección General de la Guardia Civil, según la misma norma que se acaba de mencionar. Además, el art. 6 de la Ley Orgánica 1/1992 dispone que corresponde a la Administración del Estado tanto establecer las condiciones y requisitos para el almacenamiento de explosivos como “adoptar las medidas de control necesarias para el cumplimiento de aquellos requisitos y condiciones”. Y el art. 7.1 a) de la misma Ley atribuye al Gobierno la facultad de reglamentar las cuestiones relacionadas con los depósitos de explosivos y su “inspección, vigilancia y control”.

   Lo que la demandante alegaba es que la autoridad pública no había hecho adecuado uso de tales facultades de inspección y control y que, en consecuencia, el Estado tiene responsabilidad por la situación de “descontrol” en que se encontraba aquel depósito de explosivos de Mina Conchita, situación de descontrol que hizo posible el robo y posterior uso terrorista de dichos explosivos, con la consiguiente muerte del marido de quien demanda, entre otras muchas víctimas.

   En la sentencia se exonera al Estado de toda responsabilidad y se rechaza la reclamación de indemnización a su cargo. Después de las consabidas alusiones a los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, el fallo denegatorio se fundamenta con los siguientes argumentos:

 

   a) Puesto que “la vigilancia de los depósitos comerciales y de consumo compete de manera inmediata a vigilantes de seguridad de explosivos pertenecientes a una empresa de seguridad”, y “sin perjuicio de las funciones de control, vigilancia e inspección sobre los depósitos de armas y explosivos que corresponden al Ministerio del Interior, no es responsabilidad directa de la Administración la vigilancia permanente de los lugares donde se almacenan explosivos, por lo que no es posible reprocharle cualquier actuación ilegal que se desarrolle en tales lugares”.

   No estará demás algún comentario a ese argumento:

   - En primer lugar, me parece que en ninguna parte de nuestra legislación se dice que la responsabilidad del Estado sólo pueda ser responsabilidad directa, y es evidente que en muchas ocasiones las Administraciones son condenadas por lo que podríamos denominar la deficiente vigilancia de los vigilantes o el mal control de los controladores cuando estos son sujetos privados o empresas privadas. Si con carácter general se aplicara esa exigencia de responsabilidad directa del Estado, se acortarían grandemente los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración comúnmente admitidos en la jurisprudencia.

   - Si la facultad-obligación de vigilancia y control por el Estado no va unida a la posibilidad de que responda por su mal ejercicio, se transforma en una pura potestad o facultad exenta de todo componente de obligación. En otras palabras, nunca, en esos casos de control de los directamente responsables, cabría imputar consecuencias indemnizatorias por el mal funcionamiento o la dejación absoluta de los controles e inspecciones. Démonos cuenta de que lo que esta sentencia dice no es que el Ministerio del Interior haya controlado suficientemente o dentro de los límites de exigencia razonable en el desempeño de tal función legalmente asignada, sino que el descontrol de los explosivos que en aquella mina existía no es imputable en modo alguno al Ministerio del Interior y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, tanto si han controlado mucho y bien como si no han controlado nada o han controlado e inspeccionado muy deficientemente. Dicho todavía de otra manera, y extremando el razonamiento ahí implícito, resulta que la absoluta omisión de tales controles no engendraría ninguna responsabilidad.

   b) En la sentencia se da por buena la aseveración anterior, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de que “no hubo control de los explosivos por parte de la Administración”, pero, con todo y con eso, acto seguido se insiste en que “no concurre el necesario nexo causal entre el hecho lesivo y el daño para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración”, pues “El atentado terrorista y el consiguiente fallecimiento de D. José María es imputable a quienes la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 65/2007, confirmada por el Tribunal Supremo, considera autores del atentado. Fue la conducta criminal de los terroristas la que produjo el atentado y ocasionó los trágicos fallecimientos o lesiones de las víctimas”.

  ¿Se está confundiendo imputación de responsabilidad penal e imputación de la responsabilidad patrimonial por el daño? Dice la sentencia a continuación: “La causa inmediata y determinante del daño que se reclama a la Administración (la única acción sin la cual los daños no se habrían sufrido en ningún caso) es exclusivamente la voluntad y conducta delictiva de los autores del atentado y no una falta de control sobre los explosivos utilizados”. Comentemos estos párrafos.

   - Qué duda cabe de que la causa inmediata o condición ineludible del daño provocado por un delito de comisión activa es la acción del delincuente. Pero si a efectos de existencia del nexo causal que funda la responsabilidad civil o patrimonial por daño no existe más causa que esa causa inmediata, nunca podrá existir más responsabilidad civil que la del delincuente mismo y, desde luego, jamás cabrá responsabilidad de otro sujeto por omisión de un deber de cuidado o vigilancia.

   - Si la responsabilidad por el daño únicamente cabe, además de para el delincuente mismo, para quien directamente o de modo inmediato tiene el deber de vigilancia y control, nunca la Administración Pública tendría que responder por un inadecuado o nulo control de las condiciones de esa vigilancia privada, aun cuando, como en este caso, la Administración tenga encomendada esa función de control del controlador o de supervisión última.

   c) Previamente, en la sentencia se prepara el terreno para esa conclusión, a base de delimitar el concepto de causalidad que va a resultar más conveniente. Se cita a ese propósito jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la idea de causalidad adecuada:

   La causalidad adecuada “consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve de fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una causa sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y solo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”.

   Con semejante concepción de la causalidad llegamos a consecuencias que rozan el absurdo. Si para que el Estado responda por incumplir su labor de vigilancia y control de los depósitos privados de explosivos tiene que haber resultado verosímil que alguien vaya a robar explosivos en el depósito en cuestión, que los vaya a usar en un atentado terrorista y que en dicho atentado haya muertos y heridos, el Estado no responderá prácticamente jamás en casos como estos en los que, además, se da un indudable funcionamiento anormal de ese servicio público. Pues importa subrayar este aspecto de la cuestión: no estamos hablando de un funcionamiento normal del servicio público y pretendiendo que pese a ello el Estado pague, tal vez porque hubiera debido prever un riesgo que estaba más allá de lo razonablemente previsible. Es al contrario, el riesgo general que fundamenta la obligación de control y vigilancia por el Estado se consuma en daño gravísimo porque el Estado no ha satisfecho ni mínimamente lo requerido para ese servicio público.

   El hecho de que la responsabilidad que del Estado se pretenda sea una responsabilidad por omisión hace todavía más desconcertante la doctrina que la sentencia sienta. Supongamos que competa a la policía o la guardia civil la vigilancia de una instalación nuclear o la supervisión del sistema de vigilancia de una central nuclear. Es altísimamente improbable que, con vigilancia o sin ella, un grupo terrorista tome una central nuclear e intente volarla y provocar una gran catástrofe. E imaginemos que lo improbable se consuma y que una banda terrorista asalta dicha central y causa gran daño, aprovechando que las fuerzas del orden se habían desentendido por completo de esa tarea de vigilancia o supervisión. ¿Habríamos de concluir que sólo tales delincuentes son responsables, a todos los efectos, y que aquella improbabilidad tan alta hace que no pueda verse como causa eficiente o adecuada la inacción del Estado y sus agentes? Por esa regla de tres, no tendrá cabida ninguna responsabilidad por omisión del cumplimiento de un deber, a no ser que para el que incumple fuera totalmente previsible el delito consiguiente. Pero, entonces, la responsabilidad ya no sería por omisión del deber de vigilancia, sino por omitir la evitación de ese concreto delito. ¿O acaso pretende la Audiencia Nacional eliminar de nuestro sistema jurídico la noción de responsabilidad basada en mero riesgo o por riesgo inconcreto y reemplazarla por una responsabilidad nada más que por riesgo clara e inmediatamente previsible?

   La otra sentencia, la de 16 de octubre, trata de lo siguiente. En un campo de maniobras militares en la provincia de Córdoba hay un incendio, incendio que salta a las fincas particulares que limitan con dicho campo, donde provoca importantes daños por los que los propietarios reclaman la responsabilidad del Estado. Los informes técnicos indican que es imposible establecer la causa del incendio y que no hay prueba ninguna de que lo provocara la explosión de un proyectil de los que se lanzaban en las maniobras militares de aquel campo. Es más, el análisis de los proyectiles que en la zona se hallan descarta que esos proyectiles hubieran podido ser los causantes del fuego. Además, se señala que hay indicios de caza ilegal en la zona y que pudieron ser cazadores los que provocaran el incendio, pero tampoco esto está demostrado.

            Tenemos, pues, un incendio del que no se sabe la causa ni el causante. Y eso es un problema a la hora de imputar responsabilidad por los daños, pues el dogma en la materia dice que sin causa ni causante conocidos no puede haber responsabilidad, ya que supondría imputarla al que no se sabe si causó o no causó. Pero aquí la Audiencia Nacional va a entender que sí es responsable el Estado. ¿Por qué? Veamos las razones:

   a) El incendio nació en el recinto del campo de maniobras y tiro, en una zona de caída de proyectiles y después de que se oyera una explosión. “Aunque el informe técnico de la Guardia Civil descarta que se debiera a la explosión fortuita de los proyectiles hallados en el lugar o a una deflagración de la sustancia explosiva contenida en los mismos, no es posible rechazar que fuera consecuencia de la explosión de otros no encontrados (...) A este respecto, no está probado que el incendio se debió a una causa totalmente ajena a la actividad desarrollada en el campo, por cuanto, se insiste, la ´causa desconocida` del siniestro no excluye la deflagración de material explosivo radicado en el Campo, sin que, por tanto, se admita que, por la falta de constatación de la causa del inicio del fuego, se esté ante un supuesto ajeno a la actividad habitual de las Fuerzas Armadas”.

   Así que nos hayamos ante una causalidad presunta sin base legal ninguna. Y tampoco se trata de una inversión de la carga de la prueba propiamente dicha y legalmente amparada (aunque en la sentencia se alude de pasada al principio de facilidad probatoria y al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues sería exigencia de prueba diabólica pedir al Estado que se pruebe que no fue un proyectil o la sustancia de algún proyectil alguna vez lanzado lo que causó el incendio, y más si se tiene en cuenta que los análisis de los proyectiles encontrados en la zona descartan que éstos hubieran podido ser los que desencadenaron el incendio. En suma, se imputa la responsabilidad al Estado porque no hubo más prueba de que el Estado no había causado, y de esa manera se estima satisfecha la exigencia de nexo causal entre la acción del Estado y el daño.

   b) Los “indicadores que permiten inferir la práctica de caza no autorizada” en la zona no sirven para eximir al Estado de responsabilidad, pues la tendría por “falta de control y de vigilancia” sobre tales actividades.

   Con esto, y si aplicamos coherentemente la doctrina de la sentencia que antes repasamos, habría que concluir que el Estado debe responder por no haber previsto que dichos cazadores ilegales podían, con alta probabilidad, provocar un incendio. Aquí los responsables no serían los cazadores mismos, sino el Estado, que asume así lo que podemos llamar una responsabilidad superhipotética: responde como causante ante la hipótesis no verificada de que el incendio lo provocaran esos cazadores.

   Subrayemos el contraste: en el caso de la sentencia anterior, el Estado no responde aunque se considere probado que no cumplió sus tareas de control y vigilancia del depósito de explosivos, y no responde porque no se podía prever que unos terroristas robaran los explosivos y atentaran con ellos. En cambio, en la presenta sentencia sí hay responsabilidad de la Administración Pública aun cuando: a) hubieran sido unos cazadores furtivos los que provocaron el incendio; b) no esté probado que fueran insuficientes o irrazonables las medidas para evitar la caza ilegal; c) no resultara previsible que esos cazadores fueran a cometer, con dolo o por imprudencia, un delito de incendio. No está de más que recordemos que es el mismo Tribunal, la misma Sala y hasta la misma Sección la autora de estas dos sentencias.

   c) Entre 1995 y 2006 hubo diecisiete incendios “por causa desconocida” en el campo de maniobras, algunos de los cuales se extendieron fuera del campo, y entre 2007 y 2011 otros trece, “si bien todos dentro del recinto militar y la mayoría afectando a poco terreno”.

   d) Las medidas de extinción y prevención de incendios con que contaba el campo de maniobras eran insuficientes y no consta actuación alguna en los días previos a este concreto incendio.

   e) Las dificultades para extinguir este incendio derivaron en parte de la existencia en la zona de proyectiles sin estallar, con su riesgo de explosión.

   Por todo ello, el Estado responde por razón de que el campo de maniobras y tiro “genera unos riesgos específicos, como el de que se produzcan incendios y “si se considera que aquellas actuaciones se dirigen al mejor cumplimiento de las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas, que benefician a todos los ciudadanos, justo es que los perjuicios también se distribuyan entre todos, de manera que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración”.

   De acuerdo, pero resulta que “el dato objetivo de la causación” de la lesión no concurre en este caso, pues no hay prueba objetiva de dicha causación, aunque puedan caber sospechas más o menos fundadas, pero nunca suficientemente fundadas en el material probatorio aportado al proceso. El nexo causal aquí ha sido puramente hipotético y un tanto forzado. Se ha hecho al Estado responder patrimonialmente de los daños a los particulares porque, a fin de cuentas, eso parece lo más justo. Mas si por mor de la justicia se va a relativizar en casos así el tan cacareado nexo causal entre la acción u omisión del Estado y el daño acontecido, ¿a qué seguir aparentando que no puede haber responsabilidad sin causación del daño por el responsable?

   Y, sobre todo y vistas en conjunto las dos sentencias que hemos comentado: ya puestos a que prevalezca la justicia y a que se socialicen los costes de ciertos daños, ¿no habría pedido también la justicia que el Estado respondiera por aquellos daños derivados de un robo de explosivos en una mina en la que el Estado incumplía su deber de vigilancia y control? ¿O acaso merecen consideración mayor los daños materiales que se desprenden de un incendio que los daños personales que derivan de un atentado terrorista? Es de temer que los magistrados no estén en verdad mirando qué daño es más merecedor de reparación o qué pide para cada caso la justicia para las víctimas del daño, sino algo bien distinto: cuánto le puede costar al erario público la indemnización en los casos en que se abra la espita de la responsabilidad. En verdad, y como hemos vuelto a ver, el muy maleable concepto de nexo causal no es más que esa espita con la que los tribunales abren y cierran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

   Creo que la hipótesis de la que hemos partido se confirma una vez más: el nexo de causalidad es un puro pretexto, se ha convertido en un artificio teórico y retórico que lo mismo vale para un roto que para un descosido, se manipula y se retuerce según lo que en cada caso convenga al propósito que se persiga. Si se ha de decidir pensando nada más que en la justicia o sopesando las consecuencias para las arcas públicas, hágase, nos guste o no. Pero hágase a las claras y no fingiendo que es el nexo de causalidad, tan evanescente y esquivo, el que determina los fallos de sentencias como éstas. Una dogmática jurídica tan engañosa y tan engañosamente artificiosa no es más que subterfugio ideológico y político de escaso rigor y torcida intención.   

   Concluyamos con el un párrafo definitivo de esta sentencia última: “En definitiva, de lo expuesto se deduce la concurrencia de todos los elementos requeridos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, la negada por dicha parte relación causal entre la actividad que la misma despliega en el Campo y los daños originados por el incendio que tuvo lugar y que se extendió por las fincas particulares colindantes, debiendo tenerse en cuenta que la instalación y uso de un Campo militar para maniobras y tiro genera unos riesgos específicos, como el de que se produzcan incendios, que, de materializarse, pueden suponer unos daños que no tienen por qué ser necesariamente soportados por quienes los sufren”.

    Bien, muy bonito, pero resulta que no es verdad que haya quedado probado, ni mínimamente siquiera, que concurra la relación causal entre las actividades en el campo y el incendio que daña a los particulares. En el fondo, y pese a tanto disimulo doctrinal, ocurre al revés: puesto que parece justo que los particulares sean indemnizados por el Estado, se declara responsable al Estado aunque no esté acreditado el nexo causal entre su acción u omisión y el daño. El Estado no responde aquí por causar el daño, sino por crear el riesgo de que se causen daños y porque no es inverosímil que este también lo produjeran las actividades del campo de maniobras. No es inverosímil, pero tampoco ha sido probado y cuantas pruebas reales constan vienen a decir lo contrario.

   ¿Dónde dice la legislación española que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sea por puro riesgo y sin necesidad de probar la causación del daño? Y, sobre todo: ¿con qué cara negamos a las víctimas del 11-M la indemnización estatal por falta de vigilancia de los explosivos de Mina Conchita, argumentando que no hay relación causal entre la omisión del control debido (funcionamiento anormal del servicio público) y el robo y uso terrorista de los explosivos, cuando quince días antes la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional ha dicho que sí responde el Estado aunque no haya prueba de que causó y sólo por el riesgo que con su hacer o no hacer produce?

   Para que la Justicia deje de parecer un sistema de lotería manipulada tiene la doctrina que recuperar su congruencia y seriedad y deben los tribunales dejar de guiarse por cálculos de pura conveniencia política y económica. Va siendo hora de que unos y otros, teóricos y prácticos, volvamos a tomar el Derecho en serio y no a beneficio de inventario.