La familia y su derecho: crónica de una decadencia imparable. II.

II. Sobre la desustancializacion de la familia en su Derecho y sobre la definitiva inviabilidad de un concepto (jurídico) naturalista de familia.

 II.1. La imposibilidad del sistema

            Si existe una entidad llamada familia y que es objeto de la protección que prevé el art. 39.1 de la Constitución[1], dicha entidad habrá de tener unos perfiles definidos y definitorios, de modo que podamos decir, cuando tales perfiles se cumplen, “esto es una familia” y, cuando no, “esto no es una familia”. ¿Cuáles serían esas notas distintivas de la familia? Por lo pronto, y teniendo en mano el Derecho vigente en España a día de hoy, vayamos enumerando qué notas no son definitorias o constitutivas de la familia, dado que se considera que existen familias que no las cumplen, sin dejar de ser tales familias y merecer la correspondiente protección jurídica:

            (i) La realización de algún procedimiento o trámite formal de carácter constitutivo. Desde el momento en que, por ejemplo, la unión de pareja se considera familia y dicha unión no necesita ser unión matrimonial, sino que cuenta igualmente la llamada pareja de hecho, las que podemos denominar familias informales también son familias a efectos jurídicos.

            Las parejas de hecho asimiladas a las familias matrimoniales han de cumplir, según la mayor parte de las normas autonómicas que las regulan, determinadas formalidades, como la inscripción en el registro de parejas de hecho[2], inscripción que también puede estar sometida a requisitos como el de un periodo mínimo de convivencia. Sin embargo, también ocurre a veces que ciertas situaciones meramente fácticas determinan ese reconocimiento jurídico de la pareja, como ocurre, en el caso de Galicia, cuando la pareja tiene hijos en común, en cuyo caso es suficiente acreditar la convivencia para adquirir la condición de “relación marital análoga al matrimonio”, condición que acarrea para los miembros los mismos derechos y obligaciones que la ley gallega reconoce a los cónyuges (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia).

            (ii) El vínculo biológico. Obviamente, no se da dicha ligazón biológica entre por ejemplo, un padre adoptivo y un adoptado y, sin embargo, son familia a efectos jurídicos. Es evidente que esa relación “biológica” tampoco se da entre los miembros de la pareja, sean cónyuges o pareja de hecho, ni siquiera en sentido latísimo, pues el ayuntamiento carnal o la llamada consumación carnal no es en modo alguno condición necesaria para que el matrimonio o la pareja reciba su consideración de familia desde el sistema jurídico.

            En cuanto a la relación entre padres e hijo adoptivo, las reformas legales de las últimas décadas han venido a romper más claramente el nexo biológico. Como explican Gema Díez-Picazo Giménez e Isabel Arana de la Fuente al glosar la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2006, a partir de la Constitución “se consagró en ese ámbito el principio de igualdad o no discriminación por razón de la clase de nacimiento proclamado en el art. 14 de la Constitución Española, refiriéndolo no sólo a la filiación matrimonial o extramatrimonial, sino extendiéndolo también a la adoptiva. El criterio legal igualitario, tras la Ley 11/1981, se plasma en el art. 108.3 del Código Civil, al establecer que <<la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a lo dispuesto en este Código>>. En conclusión, la equiparación de la filiación entre los nacidos dentro del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del Código Civil, se extendió por esta Ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia biológica y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquél pudiera ostentar respecto de ésta[3]”.

            Hermoso paralelismo: se suprime una distinción meramente jurídica entre hijos biológicamente iguales, la que diferenciaba entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y se introduce una plena igualación jurídica entre hijos biológicamente distintos, los adoptados y los no adoptados.

            Pero no para ahí la galopante desvinculación entre parentesco y biología.

           

            Como señala Pérez Monge, “en nuestro Código civil, la maternidad se determina por el parto, lo cual durante mucho tiempo no planteó problemas, dado que la mujer que portaba el gameto (maternidad genética) y la que desarrollaba la gestación eran siempre la misma. Con las técnicas de reproducción asistida cambia la situación porque es posible separar maternidad de gestación y genética[4]”.

           

            Hasta se produce, también en el caso de la madre, una desvinculación entre lo fisiológico y lo genético. Por un lado, cabe que los miembros una pareja sean fisiológicamente padres de quien genéticamente no es hijo suyo[5], pero ha sido gestado por la mujer de esa pareja; por otro lado, cabe que sea una “madre subrogada” o “madre de sustitución” la que geste un hijo que genéticamente no es suyo, sino de los padres comitentes[6] [7].

            No es conveniente dejar de lado la evolución de este tipo de problemas de asignación de paternidad y maternidad. Porque el cambio principal ha sido que donde la sociedad y el Derecho tenían un problema, ahora tienen dos. Antes, la cuestión era determinar quién era el padre del que nacía, pues sobre quién era empíricamente la madre había poco que discutir. Ahora también hay que decidir quién cuenta jurídicamente como madre, dado que la ciencia, como vemos, permite esa separación entre genética materna, gestación y maternidad jurídica.

            Para resolver el problema de la paternidad el Derecho, en nuestro ámbito cultural, combinó dos estrategias: la represión de la mujer y el juego de las presunciones “a favor” de la paternidad del marido. Con lo primero se trataba de disminuir los riesgos de que otro hombre le “hiciera” a nuestra mujer un hijo que difícilmente, y salvo en casos extremos y muy claros -ausencia del marido, impotencia manifiesta...- podríamos probar que no era propio. Pues no olvidemos que no existían medios para comprobar científicamente “la autoría” paterna. Así que la solución consistía en someter a la mujer a una doble presión, social y jurídica, que la mantuviera sexualmente virtuosa, alejada de riesgos y tentaciones, fuertemente castigada si indebidamente sucumbía y disponible sólo para la cópula matrimonial. Mucho proclamar el afecto y la comunidad de vida como caracteres del matrimonio, pero el trasfondo coactivo y represor era indudable: afecto forzado y vigilancia para que no hubiera “comunidad” con más varón que el marido. El matrimonio con sangre entra.

            Con la política de presunciones se zanjaban disputas jurídicas e, indirectamente, se reforzaban los móviles de coacción y vigilancia. Para la sociedad el hijo nacido después de cierto plazo de contraído el matrimonio y hasta cierto plazo después de disuelto por muerte del marido era hijo matrimonial, hijo del marido. Y el marido sabía que el hijo que su mujer tuviera iba a pasar por suyo y como suyo debía tratarlo y mantenerlo, con lo que se extremaban las razones para la vigilancia de su mujer y para tenerla con la pata quebrada y en casa. Sólo el cambio reciente, crucial, que hace que la presunción de paternidad pase de iuris et de iure a iuris tantum, y sólo el progreso científico que posibilita las investigación biológica plenamente segura de la paternidad y que da sentido a las acciones de impugnación y reclamación de la paternidad rompen esa especie de prisión jurídica en la que hombre y mujer se hallaban, con distintos papeles, pero ambos: ella obligada a reprimirse y él forzado a reprimirla.

            Posiblemente son los descubrimientos científicos los que, en estas materias, ponen las bases para los cambios sociales y jurídicos. Primero, los medios anticonceptivos seguros y baratos permiten a cualquier tipo de pareja controlar (los riesgos de) su reproducción. El pleno ayuntamiento carnal de una pareja heterosexual ya no tiene por qué ir unido a un riesgo enorme de embarazo que fuerce a ambos a unirse en familia legal o que los someta -especialmente a la mujer- a todo tipo de sanciones si así no lo hacen. Y aún más determinante será la llegada de la píldora anticonceptiva, de cuyo manejo es plenamente responsable la mujer y que la convierte en soberana, por así decir, en decisiones que antes no eran suyas, sino del hombre: ella decide si quiere el embarazo o si no lo quiere, y hasta puede ocultar el contenido esa decisión al varón con el que sexualmente se une.

            Así es como sexo y familia dejan de estar forzosamente unidos, sobre todo para la mujer, pues al hombre se le permitió de siempre la doble vida, el sexo familiar con su esposa y el sexo extrahogareño, de pago o no, con quien buenamente pudiera, pero siempre con mayor peligro y más represión si se trataba de doncella casadera.

            Si agregamos las reformas legislativas que han ido admitiendo el aborto libre o con cada vez menos condiciones y que han dejado la decisión de abortar enteramente en manos de la mujer, por entenderse que son los derechos de ésta los únicos o los principales que entran en juego, tenemos completo el panorama de la gran trasformación que vuelve a la mujer ama de aquello que antes la hacía esclava: la reproducción. La familia ya no se necesita como institución que entre sus cometidos o funciones tiene la de ordenar y organizar la reproducción, pues la decisión sobre ésta ha pasado a ser asunto de competencia de la mujer. No es de extrañar, en consecuencia, que los grandes defensores o nostálgicos de la familia tradicional sean, al mismo tiempo, enemigos declarados de todas esas libertades nuevas que hacen inviable ese modelo de familia porque ya no hay posibilidad ni disculpa para someter así a la mujer: la libertad y facilidad -por ejemplo mediante el comercio libre; véanse las polémicas recientes sobre la libre venta de la llamada píldora del día después- para usar anticonceptivos eficaces y para abortar sin más traba que la formal de los plazos.

            En el hombre nunca se vio del todo mal que mantuviera relaciones sexuales fuera del matrimonio o al margen de él, sólo se le pedía que tuviera cuidado con la mujer que elegía, pues en ciertos casos tendría que apechugar con las consecuencias si era descubierto o había embarazo; y la mujer impone ahora, porque puede, una libertad sexual a la que antes no podía exponerse, pues era muy alto el precio, tanto jurídico-moral como fáctico, el peligro cierto de concebir descendencia. Así que, sumado todo ello, y en un contexto más amplio de transformaciones sociales -la mujer va ganando también autonomía económica, v.gr.- y de mutaciones de la moral establecida, sexo y familia se “divorcian”, deja de haber entre ambas aquella ecuación necesaria. El Derecho se retira, en este punto, de múltiples formas, la más evidente de las cuales es que ya no va a respaldar coactivamente ningún deber de fidelidad, de exclusividad sexual dentro del matrimonio.

            Pero quedaba el problema de la reproducción y del estatuto jurídico de filiaciones y paternidades. Dueño ya cada miembro de la pareja de su práctica sexual, se va a buscar la correspondencia entre calificación jurídica y verdad empírica. Dicho de modo abrupto y caricaturesco: si a mí, como varón, ya el Derecho -tampoco los hechos ni la sociedad- no me apoya para procurar que mi esposa lleve una vida recatada que dé fundamento a la  presunción de paternidad a mi cargo y no la haga demasiado cruel o “contrafáctica”, exigiré que se me libere de la imputación de esa carga. Como, además, la ciencia permite comprobaciones totalmente fiables donde antes sólo habría sospechas o rumores, el sistema jurídico va a permitir esa “desfamiliarización”, por así decir, de la filiación, y lo hará reorganizando a tal fin las acciones de filiación para que padre matrimonial, padre virtual, madre o hijo puedan impugnar, bajo distintas condiciones en cada caso, la paternidad jurídica[8]. Expresado en otras palabras: la reforma en tal sentido de las acciones de filiación supone que el Derecho acepta que los hijos de una familia pueden jurídicamente no ser de lo que jurídicamente era o es una familia. Con lo que se evapora aquella idea esencial del núcleo familiar, ya que puede resultar, estar jurídicamente acreditada y tener los correspondientes efectos jurídicos, una situación como la siguiente: hay un matrimonio que tiene tres hijos, nacidos los tres durante él, y, mediante las correspondientes acciones, queda sentado que uno es biológicamente del marido, señor A, otro del señor B y otro del señor C. Si los cónyuges siguen viviendo juntos y con los tres hijos, pero B y C se han hecho -o han sido forzados a hacerse- cargo de sus obligaciones de asistencia y alimentos: ¿cuántas familias hay ahí, en términos de Derecho? ¿Varias? ¿Una, pero muy rara, con tres maridos? ¿Y si, ya puestos y después de hacer números, deciden vivir juntos todos, los cónyuges, los tres hijos diversos y los señores B y C?

            Podríamos jugar con la casuística casi hasta el infinito para hacer más evidente aún lo que ya parece bien claro: para el sistema jurídico de hoy ya no hay regulación de “la” familia, sino de variadas relaciones entre individuos, y fundamentalmente dos: relaciones de convivencia, bajo ciertas condiciones[9] y relaciones paterno-filiales. Y todas esas relaciones adquieren estatuto jurídico no para hacer homenaje a ninguna célula básica o institución social, moral o religiosa, sino para regular relaciones económicas y prestaciones de tal tipo. No hay más.

            Hemos repasado dos hitos decisivos que llevan, respectivamente, a que la mujer sea dueña de su sexualidad al serlo de su fertilidad, y a que el hombre en primer lugar, pero también la mujer y los hijos, adquiera el control sobre la imputación jurídica de paternidad, a fin de que el padre biológico sea el padre en Derecho, al menos cuando uno de los que tienen la legitimación activa para las correspondientes acciones así lo quiera indefectiblemente. En ese constante ir y venir de la relación entre Derecho y biología, aquí los vemos de nuevo religarse.

            Resta hacer mención de un tercer paso fundamental, esta vez de separación entre lo jurídico y lo biológico, pero siempre en la dirección de tornar inviable cualquier concepto jurídico de familia y, desde luego, en contraposición a la idea tradicional de familia[10]. Los avances científicos cruciales son esta vez los que tienen que ver con las técnicas de fecundación. Porque resultan ahora varias novedades muy sustanciosas, como las siguientes:

            (1) Una mujer puede, si lo desea, ser fecundada con semen de donante anónimo. Si antes vimos cómo la cópula sexual se desataba, para la mujer, de la familia y cómo era dueña la mujer de la decisión sobre con qué hombre concebir -o no- un hijo, ahora lo que se desvincula es concepción y cópula: ya no hace falta yacer con varón para ser madre biológica.

            (2) Una mujer puede, si lo desea, ser fecundada con semen de su marido, para el caso, por ejemplo, de que no pueda prosperar la reproducción conjunta si no es mediante implantación en el útero de ella del embrión. Más aún, la mujer puede ser fecundada con semen conservado de su marido -o su pareja no matrimonial- muerto, como se ha dirimido ya en más de un pleito muy comentado en España.

            (3) Una mujer que tiene marido puede, con el consentimiento de éste, ser fecundada con semen de donante anónimo.

            (4) A una mujer se le puede implantar un embrión proveniente del gameto de su marido y de otra mujer.

            (5) A una mujer casada se le puede implantar un embrión proveniente de gametos que no son ni de su marido ni de ella[11].

            (6) Maternidad “de alquiler” para un hombre: graciosamente o a cambio de prestación económica, una mujer puede prestarse a ser fecundada con el gameto de un hombre para que éste sea padre.

            (7) Maternidad “de alquiler” para una pareja homosexual masculina: una mujer, graciosamente o a cambio de prestación económica, puede prestarse a ser fecundada con el gameto de alguno de los dos miembros varones de esa pareja, por un procedimiento que haga entre ellos aleatoria la proveniencia de ese gameto.

            (8) Maternidad “de alquiler” o subrogada para una pareja heterosexual: una mujer acepta albergar y dar a luz un niño que proviene de un embrión resultante de unir los gametos de una pareja establecida de hombre y mujer.

            (9) En una pareja homosexual femenina, una de las mujeres es fecundada con el gameto de un varón y el embrión es traspasado al útero de la otra mujer, que lo alberga y da a luz[12].

            El Derecho, hoy, tiene que decidir varias cosas en estos casos. Una, si permite o no esas prácticas reproductivas. Otra, a quién atribuye en cada caso la paternidad y/o la maternidad[13]. Y esas decisiones convendrá que se tomen según un modelo coherente, que evite incongruencias como la que hace un rato señalábamos. Pero, ¿un modelo de qué? Desde luego, ya no tendrá ningún sentido sostener que habrá de ser según un modelo de familia, pues en todas esas situaciones no hay un sólo nexo común, un mínimo denominador con el que se pudiera detectar la presencia de alguna forma común de familia. Y, además, si se pretende mantener desde el Derecho los esquemas tradicionales de la familia y del Derecho de familia, habría que prohibir casi todas de esas nueve prácticas, lo cual se va a considerar hoy en día ofensivo para varios y muy sustanciosos derechos fundamentales. Así que no serán ya estructuras familiares lo que el legislador tendrá que tomar en cuenta, sino políticas reproductivas en el marco de una interacción social de corte marcadamente individualista.

            (iii) El afecto tampoco es esencial para que haya familia, pues ésta se mantiene, a efectos del Derecho, aun cuando el afecto haya desaparecido o, incluso, propiamente no haya existido nunca. En ese sentido, es curioso que para la consideración de las parejas de hecho como familias en sentido jurídico se requiera un elemento de afecto que no se pide propiamente para el matrimonio, ya que en puridad no se exige que los miembros de la pareja matrimonial se quieran, sino sólo cosas tales como que “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia” (art. 67 Código Civil), “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo” (art. 68 Código Civil), “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes” (art. 66 Código Civil).

            En ninguna parte se dispone que los cónyuges deban amarse o guardarse cualquier forma de afecto. Tampoco la unión sexual es constitutiva, especialmente si sobre el particular no ha habido error que pueda ser invocado como causa de nulidad a tenor del art. 73.4 C.C. En cambio, las leyes autonómicas sobre parejas de hecho suelen requerir esos elementos de afecto y de intercambio sexual de algún género. Por ejemplo, el art. 2.1 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del País Vasco, establece que  “A los efectos de la aplicación de esta ley, se considera pareja de hecho a la resultante de la unión libre de dos personas, mayores de edad o menores emancipadas, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivo-sexual, sean del mismo o distinto sexo” (el subrayado es nuestro).

      En Aragón, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, en su artículo 1 prevé que se aplicará a “Las personas mayores de edad que, cumpliendo los requisitos y formalidades que en la misma se establecen, formen parte de una pareja estable no casada en la que exista relación de afectividad análoga a la conyugal”, pero ya sabemos que el afecto no es requisito ineludible o constitutivo de la relación jurídica conyugal. También la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables, se refiere a  “la unión estable de dos personas que convivan en relación de afectividad análoga a la conyugal”. De relación de afectividad análoga a la conyugal hablan igualmente, al regular las parejas de hecho, en Baleares la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables (art. 1.1); la Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 4.2); el Decreto 124/2000, de 11 de julio de 2000, por el que en Castilla-La Mancha se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento (art. 2); la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura (art. 2.1); la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables (art. 2.1), en Navarra; y, en Andalucía, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (art. 3.1).

            De “relación de afectividad” como requisito para que una pareja tenga el estatuto jurídico de pareja de hecho o pareja estable no casada, hablan la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 5/2003, de 6 de marzo (art. 1), la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid (art. 1) y la valenciana Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho (art. 1.1).

            El art. 234-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, se refiere a “comunidad de vida análoga a la matrimonial” y establece ciertos requisitos materiales o formales para obtener la consideración jurídica de “pareja estable”. No se alude, pues, al afecto como elemento definitorio.

            La disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, dice que “A los efectos de aplicación de la presente ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges”. Y añade que “Tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en común será suficiente con acreditar la convivencia”. Por tanto, tampoco aquí el afecto es condición. Lo interesantísimo de esta Ley gallega es que, a tenor de esa disposición que acabamos de transcribir, cuando habla de matrimonio se refiere como tal tanto a lo que lo es como a lo que no lo es pero tiene sus mismos efectos, exactamente iguales[14]. Así que podríamos decir, en otras palabras, que en Galicia hay dos tipos de matrimonios, los que lo son y los que no lo son, pero que uno y otro lo son por igual. Lógica galaica.

            Para aquellos casos, la mayoría, en que la legislación incluye el afecto como característica de las parejas de hecho o uniones estables no casadas, podemos preguntarnos qué pasa si ese afecto no aparece o si desaparece. La respuesta es que no pasa nada, igual que ocurre en el matrimonio de toda la vida. Si esa nota de afecto se inserta en las definiciones es con ánimo puramente retórico, a fin de mostrar que aunque se pueda ser jurídicamente pareja, y, por extensión, familia, con pocos o sin requisitos formales y con una gran variedad de situaciones materiales (por ejemplo, siendo los miembros del mismo o de distinto sexo), un dato sustancial y nuclear se mantiene, cual es el de la relación afectiva. Pero es pura ficción, ya que en términos jurídicos la falta de afecto, por sí y mientras no se traduzca en hechos, no tiene ninguna relevancia; y cuando esos hechos aparecen (por ejemplo el cese de la convivencia), el efecto lo surten como tales y no por revelar la cesación del elemento afectivo. Así, si una de tales parejas deja de convivir, pierde esa condición jurídica, aunque sus integrantes se sigan queriendo igual o, incluso, mucho más que cuando estaban juntos, y aunque sigan organizando apasionados encuentros con sexo y mimos.

            d) La convivencia. Tampoco se requiere para la subsistencia de la familia. No se requiere para que tenga efectos jurídicos el vínculo paterno-filial y tampoco se exige para que subsista el matrimonio. No deja de haber matrimonio por el hecho de que los cónyuges no compartan cama ni cariño, como se ha visto en el punto anterior, pero ni siquiera porque no compartan casa. La separación de hecho carece, por sí, de efectos jurídicos. La única separación con efectos jurídicos es la separación jurídica. Y, llegado el caso, no es difícil, incluso, imaginar un supuesto de separación jurídica de un matrimonio, y hasta de divorcio, que se combina con el hecho de que los que antes eran cónyuges sigan ahora viviendo bajo el mismo techo, repartiendo los gastos de la casa y hasta dándose al sexo conjunto con más fruición que nunca. Pongamos que se divorciaron porque pasaron una crisis, y luego no tuvieron ganas de volver a casarse, aunque la ley se lo permita, pese a que se reencontraron y se reconciliaron; o que se divorciaron nada más que porque cambiaron de ideología y se convirtieron en enemigos acérrimos de la institución matrimonial, pese a seguir amándose y gozándose como antes o más. Incluso es imaginable un matrimonio legalmente separado que esté más junto y unido que antes de separarse; que, por ejemplo, sus miembros cuando no estaban legalmente separados vivieran separados y que ahora, legalmente separados, vivan juntos.  No hay impedimento jurídico para nada de eso, al menos mientras no se acredite algún elemento de abuso de Derecho o de fraude de ley. Pero para que tales se den deberá concurrir algún dato adicional a los que acabo de decir; porque sólo con lo dicho y, en consecuencia, sin defraudar ni a terceros ni al Estado ni a nadie, no existiría problema legal ninguno.

            Nuevamente la paradoja viene de la mano de la regulación de las parejas de hecho para que sean parejas de Derecho. Muchas de las vigentes normas autonómicas exigen la convivencia estable y bajo el mismo techo para que la pareja en cuestión pueda alcanzar ese estatuto legal de pareja de hecho jurídica. Con lo que nos topamos con la siguiente conclusión mas que sorprendente: son más estrictos los requisitos -o al  menos algunos requisitos- para ser pareja de hecho reconocida por el Derecho que para ser matrimonio del de toda la vida.

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[1] “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.

[2] Inscripción que, en algunas Comunidades tiene carácter constitutivo, mientras que en otras no lo tiene en modo alguno. Ejemplo de esto último se contiene en la aragonesa Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, que solamente exige para que se reconozca tal condición “la convivencia marital durante un periodo ininterrumpido de dos años, como mínimo o se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública” (art. 3.1), y establece que “Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada y el transcurso de los dos años de referencia, si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia” (art. 3.2).

[3] Díez-Picazo Giménez, Gema y Arana de la Fuente, Isabel, Las nuevas estructuras familiares y su reflejo en los tribunales de justicia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 43.

[4] Pérez Monge, Marina, “Cuestiones actuales de la maternidad subrogada en España: regulación vs. realidad”, Revista de Derecho Privado, julio-agosto 2010, p. 42.

[5] En los casos de la llamada donación de embriones o adopción embrionaria. En España se permite tal donación de embriones, a tenor del art 11 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que reza así en sus seis primeros apartados:

Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones.

1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón de quien procede.

2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá previa autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.

3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

a.       Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

b.       La donación con fines reproductivos.

c.        La donación con fines de investigación.

d.       El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.

6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado”.

[6] “[M]ediante la maternidad de sustitución se busca la procedencia genética del nacido, respecto de la persona o pareja comitente” (Pérez Monge, Marina, “Cuestiones actuales de la maternidad subrogada en España: regulación vs. Realidad”, Revista de Derecho Privado, julio-agosto 2010, p. 44. Este tipo de contrato fue admitido en EEUU en el famoso caso Baby M. En España el contrato sería nulo, pero hay autores que estiman que sería admisible no como contrato, puesto que no cabe precio, sino como “pacto de caballeros” y a título gratuito (vid. ibid. Nota 2). En España, la vigente Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida dice, en su artículo 10:

 Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

                Lo que aquí se determina es la nulidad del contrato, que tiene como consecuencia “la inexistencia de la responsabilidad contractual” (“irrepetibilidad de lo pagado e inexigibilidad de lo prometido”), como dice Pérez Monge, siguiendo a Rivero Hernández (ibid., p. 48).

                Pero también existe responsabilidad penal a tenor de los arts. 221 y 222 CP. (vid. Pérez Monge, cit., p. 48-49).

                La maternidad se atribuye por esta ley a la mujer que gestó: la maternidad se determina por el parto, y esa es la regla general de nuestro Derecho. Si la mujer es casada, opera la presunción de paternidad del marido del art. 116.

                La Resolución de 18 de febrero de 2009 de la DGRN permitió la inscripción, como hijo de dos varones, españoles del niño gestado en California por una madre de alquiler (vid. Pérez Monge, 56). Esa Resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal, recurso resuelto en contra de dicha Resolución por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010. Poco después, una Instrucción de la DGRN, de fecha 5 de octubre de 2010, cambia los criterios de aquella Resolución anterior, pero aún permite en algún caso la inscripción paterna de un hijo de madre de alquiler.

[7] “[N]o existe diferencia alguna entre la gestación que se inicia en un útero receptivo tras el tratamiento de donación de ambos gametos o en el caso de adopción embrionaria, y la que tiene lugar en los casos que una pareja por ausencia de útero decide realizar una fecundación in vitro con sus gametos y transferir su embrión a un útero donde tampoco existe vinculación genética alguna. Es por ello que desde la perspectiva científica puede resultar difícil de entender la valoración legal que se estipula en el art. 10” (De los Santos Molina, en Lledó Yagüe (director jurídico), Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo), Madrid, Dykinson, 2007, p. 159 –citado en Pérez Monge, op.cit., p. 45).

[8] Aunque no siempre; ni se permite, tampoco, en todo caso, la averiguación de la paternidad biológica. Por ejemplo, el art. 8.1 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida prescribe que “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”. Y el art. 5.5. de dicha Ley dice, respecto de los hijos nacidos de fecundación con semen de donante anónimo, que “Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad” y “Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes”, sin que “la revelación de la identidad del donante” en tales supuestos implique “en ningún caso determinación legal de la filiación” (art. 8.3).

                En general sobre la problemática del anonimato del donante de semen en relación con los derechos del hijo a conocer  su origen, “O anonimato do dador e o direito a conhecer a própia origem. Uma aproximaçao de direito comparado”, Dereito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, segunda épica, 19-1, 2010, pp. 41ss.

[9] Las que las normas fijan para contar como matrimonio o las, más estrictas, para ser pareja de hecho o unión estable.

[10] Oigamos por extenso, como merecen, a Pablo de Lora y Marina Gascón: “La permisividad también ha presidido el espíritu y la letra de la ley de 2006 [Se refieren a la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida], una ley que, como aquella de 1988 a la que reemplaza, echa por tierra dos principios del derecho de familia considerados nucleares por muchos juristas: el llamado principio de verdad biológica y el principio de la indisponibilidad de estado. Además, en la medida den que se permite la inseminación artificial de mujer soltera -cosa que en muchas legislaciones se proscribe- se legitima la familia monoparental” (Pablo de Lora y Marina Gascón (Bioética. Principios, desafíos, debates, Madrid, Alianza, 2008, p. 82). Y siguen: “Los principios de verdad biológica e indisponibilidad de estado son la expresión de una concepción más profunda sobre la institución familiar. Cuando se apela a la <> para la determinación de la relación paterno-filial o cuando se insiste en que el estado civil de hijo o padre es inmune a la voluntad de los individuos puesto que resulta de la existencia de la vinculación genética que no nos es dado alterar a discreción, se está implicando que la familia es algo más que un haz de derechos y obligaciones establecidos por un legislador en un momento histórico y en un espacio geográfico dados. Antes bien, se considera que la familia tiene en la naturaleza un espejo en el que mirarse (aunque sea de soslayo” (ibid., p. 83). “Una vez se han asumido los principios de verdad biológica e indisponibilidad de estado que hemos comentado, se sigue, como una consecuencia lógica, la censura a ciertos mecanismos previstos en la Ley española de Reproducción Humana Asistida. Por ejemplo, que la pareja o marido que <> que su mujer se insemine con el esperma de un tercero se convierta en padre: basta para ello, según la normativa, con declarar ese consentimiento de manera expresa y con carácter previo a la aplicación de la técnica. Pero, ¿cómo puede ser el título de la paternidad -se pregunta un conspicuo jurista [se refieren a Fernando Pantaleón y a su artículo “Técnicas de Reproducción Asistida y Constitución”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, vol. 15, 1993, pp. 129-160]- cuando lo que se está haciendo es precisamente reconocer que no se es <>? Pues lisa y llanamente porque sí se es <> aunque en otro sentido -en el sentido más profundo seguramente-, en un sentido muy semejante al que se da en la reivindicación de <> de quienes adoptan. Por decirlo con las propias palabras empleadas por el Tribunal Constitucional español al enjuiciar la constitucionalidad de la ley 35/1988: <una obligación de correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación

[...] in [...] el concepto constitucional de familia se reduce al matrimonio>>” (ibid., pp. 83-84).

[11] Son los que la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida llama “preembriones supernumerarios”. Se trata, según la propia Ley (art. 1.2), del “embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”.

[12] Como explica Pérez Monge, “en España se ha pretendido que una mujer donase el óvulo, que sería fecundado con gameto de donante, para posteriormente ser transferido a su esposa. Esta técnica, conocida como recepción de ovocitos de la pareja (ROPA) no estaba prevista expresamente por la ley. No obstante, de acuerdo con lo previsto en la Ley se pidió autorización a la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, argumentando que si un varío podía domar gameto masculino a su cónyuge, por la misma razón debería autorizarse en el supuesto de dos mujeres casadas entre sí, para evitar la discriminación por razón de sexo en un intento de equiparar los derechos de las parejas heterosexuales con las homosexuales. Se concedió tal autorización y nació por primera vez en España una niña con dos madres el pasado 9 de agosto de 2009 (Pérez Monge, Marina, op. cit., p. 63).

                Damos aquí con un magnífico ejemplo de esa obsesión antidiscriminatoria que da pie a todo tipo de comparaciones, agravios y resoluciones “igualadoras”. Antes veíamos que la Dirección General de Registros y del Notariado, en su Resolución de 18 de febrero de 2009, aceptaba la inscripción a nombre de los dos padres -se trataba de una pareja homosexual masculina- que habían tenido un hijo mediante madre subrogada en Los Ángeles y acogiéndose a la legislación que allí lo permite, y que daba como uno de los argumentos decisivos el de que el art. 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida permite inscribir la filiación para dos mujeres y habría discriminación si no se permitiera a dos varones. El mismo año, la la Comisión Nacional de Reproducción Asistida aduce que  habrá discriminación si no se tolera la inscripción de la maternidad de las dos mujeres en aquel caso en que el embrión ha sido transplantado de una a otra, puesto que sí admite la ley la inscripción registral de padre y madre cuando un varón donaba su gameto masculino a su cónyuge. Es decir, que existiría discriminación si la ley permite con todos los efectos que un varón done a una mujer su gameto, pero que no una mujer done a la otra el embrión que ha concebido. Tal vez es todo muy traído por los pelos, pero lo importante, sabemos, es que nadie se sienta discriminado a la hora de reproducirse como más le plazca. Tampoco dejemos de ver lo que dice ese art. 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida que antes se mencionaba como término de comparación para que no hubiera indebido trato desigual de los varones que buscaban  madre subrogada para “su” hijo: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestara ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.

[13] Como muy acertadamente comentan Pablo de Lora y Marina Gascón (Bioética. Principios, desafíos, debates, Madrid, Alianza, 2008, p. 84), “precisamente con el avance del conocimiento científico y de las técnicas genéticas y de reproducción humana asistida, se ha hecho obsoleta la propia idea de <>. Sencillamente porque, cuando nos referimos a la maternidad, no hay una única verdad biológica que sirva para asentar la relación materno-filial. Frente al viejo aforismo del derecho romano -mater semper certa est-, hoy se puede afirmar que la condición de madre no siempre es cierta si tenemos en cuenta la posibilidad de gestar un embrión ajeno, es decir, el resultado de la fecundación del óvulo de otra mujer que no es la que lleva a término el embarazo”.

[14] Por ejemplo, se aplicará a las parejas de hecho que reúnan esos requisitos de la disposición adicional tercera lo dispuesto para el régimen económico matrimonial en el art. 171: “El régimen económico matrimonial será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo, el régimen será la sociedad de gananciales”. Por tanto, en defecto de acuerdo en otro sentido, en capitulaciones, el régimen económico de las parejas de hecho será el de la sociedad de gananciales. Por este asunto hay planteada una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.