El daño en la responsabilidad civil. Enigmas teóricos y casos problemáticos

   El derecho de daños es tan apasionante como misterioso, o apasionante por misterioso. Sus conceptos básicos son unos pocos (daño, causación, reparación y la idea misma de responsabilidad) y supuestamente aluden a requisitos de la imputación de responsabilidad a un sujeto, pero, luego, tomados uno a uno, están llenos de excepciones y no son raros los supuestos atípicos en los que, sin embargo, hay imputación de responsabilidad. Alguna vez me he ocupado de los arduos problemas de la causación. Ahora vamos a entretenernos un momento con la noción de daño.

    Escribo esta nota el hilo de la lectura del artículo de Stephen R. Perry titulado “Harm, History, and Counterfactuals” (2003), donde dicho autor sopesa y discute las tesis sobre la idea de daño que manejaba Joel Feinberg en su famosísimo trabajo de 1992, “Wrongful Life and the Counterfactual Element in Harming”.

   Entre los varios ejemplos que en esos trabajos se utilizan se halla este, tantas veces mencionado en la doctrina norteamericana. Un taxista lleva a un pasajero, A, al aeropuerto. El taxista conduce imprudentemente y provoca un accidente, de resultas del cual A se rompe una pierna. A tiene que ser inmediatamente llevado al hospital y pierde el avión. Pero ese avión tiene un accidente durante el vuelo en cuestión y todos los pasajeros mueren. El problema está en si podemos decir o no que A ha sido dañado por la acción negligente del taxista.

  Para fijar si ha habido daño para A o no, se pueden emplear dos métodos de determinación de la existencia de daño, el de la comparación contrafáctica y el del empeoramiento histórico. Conforme al primero, que parece ser el propuesto por Feinberg, la comparación se hace entre cómo estaba A antes y cómo habría estado si no hubiera mediado la acción negligente en cuestión, la del taxista. Si aplicamos este test resulta que, antes del accidente, A estaba bien y que si no hubiera ocurrido el accidente en el taxi después, estaría… muerto. Así vistas las cosas, parece complicado mantener que A ha sido dañado y que, en consecuencia, debe ser indemnizado por el conductor.

   Si aplicamos el test del empeoramiento histórico, la comparación se hace de otra manera, cotejando cómo estaba A antes del accidente (en plenitud física) y cómo estaba después (con una pierna rota). Así observado el asunto, sí habría habido daño indemnizable. Este es el punto de vista preferido por Perry, si bien con la puntualización de que ese “empeoramiento histórico” es condición necesaria para que exista daño, aunque puede no ser condición suficiente.

   Sea como sea, está claro que cuando hay daño existe un perjuicio, pero nuevamente se ha de precisar que no todo perjuicio cuenta como daño. Por tanto, hace falta aclarar cuál es el objeto específico del daño, sobre  qué “cosas” el daño ha de recaer, de manera que cuando son esas “cosas” las negativamente afectadas ha acontecido un daño, y cuando hay un perjuicio sobre “cosas” diferentes de esas estamos ante perjuicios de algún tipo, pero no ante daño y, por tanto, no juega la responsabilidad como obligación de compensar. La tesis de Perry es que el objeto del daño son ciertos intereses fundamentales de las personas.

   Supongamos, sin ningún esfuerzo, que uno de tales intereses es el interés de cada uno por conservar su vida y su integridad física. El sujeto A habría sufrido un daño en su integridad física de resultas de la acción imprudente del taxista, pero también es cierto que sin esa acción imprudente habría perdido la vida, su interés habría quedado todavía más dañado, completamente dañado.

   Un segundo ejemplo de Feinberg y Perry. Una mujer, llamémosla M, va a viajar a una ciudad para presentarse al concurso de Miss América, pero alguien la retiene y le impide hacer ese viaje, con lo que pierde la oportunidad de ganar ese concurso, que estaba premiado con un millón de dólares. Es un supuesto de pérdida de oportunidad. Si aplicamos el test de la comparación contrafáctica, no podemos afirmar que esté peor de lo que habría estado, puesto que no se sabe si habría ganado el concurso y, además, no está peor de lo que habría estado, ya que no ha perdido nada de lo que tenía, sino que se ha quedado sin la posibilidad de un beneficio que, para colmo, es hipotético. Según Perry, el daño en sí está en que M ha sido privada de su autonomía, de su libertad para hacer lo que deseaba. La pérdida de oportunidad es un daño derivado de ese daño primero, una consecuencia de aquel daño inicial.

   ¿Y el caso del señor A, que, gracias a la acción indebida del taxista, no tomó el avión? Aplicando el test del empeoramiento histórico, que compara el momento del daño con un estado de cosas anterior, y no con uno hipotético futuro, en ese caso sí habría daño indemnizable, por la evidente razón de que ahora hay un efecto perjudicial (la pierna rota) donde antes no lo había. Lo que a efectos de establecimiento del daño no cuenta ahí es lo posterior e independiente, la pérdida del avión y su inesperado efecto benéfico.

   Todo eso, que suena razonable, me plantea algunas dudas. Por ejemplo, qué pasa cuando hay una pérdida de oportunidad sin daño tangible anterior. Sería el caso del abogado que, por negligencia, deja que transcurra el plazo para presentar el recurso que su cliente quería. ¿Vale ahí el test del empeoramiento histórico o hay que darle algún juego al otro, al de la comparación contrafáctica?

   Podríamos nosotros imaginar otros casos de similar calibre. Olvidemos el avión y supongamos que A es víctima de un accidente debido al descuido del conductor del taxi. A es hospitalizado y compra en el hospital un billete de lotería que recibe un gran premio. ¿Exoneraría dicho beneficio al taxista de su responsabilidad y del consiguiente deber de indemnizar si así se lo reclama A?

  En ese caso nuestro o en el del avión que emplean Feinberg y Perry (y muchos otros autores) se aprecia con cierta claridad que el beneficio para el pasajero accidentado no tiene por qué exonerar al taxista de su responsabilidad. Como Perry subraya, no se puede tratar ahí de hacer un balance del monto del daño y el monto del beneficio. No tiene sentido en estos casos poner al demandante en la situación hipotética que tendría si la acción negligente del conductor no hubiera acontecido (con su pierna intacta, pero muerto; o con su pierna intacta, pero sin el premio de la lotería). El beneficio nada más que cabe sopesarlo cuando de la producción del daño depende directamente el beneficio o cuando la producción del beneficio es causa de justificación de la producción misma del daño, de exoneración directa de responsabilidad.

  El ejemplo adicional que pone Perry es el de una persona que para rescatar a otra de una muerte segura tiene que cortarle un brazo, en cuyo caso tal acción “dañosa” está justificada por la evitación de un daño mayor. Ocurriría otro tanto si el taxista sabía a ciencia cierta que el avión iba a caerse, pese a lo cual el pasajero insistía en tomarlo, de modo que el taxista provoca el accidente automovilístico con el designio claro de evitarle la muerte segura.

   Sobre ese trasfondo teórico, tan del estilo de la teoría jurídica norteamericana, los casos más apasionantes, en lo que al daño y su compensación se refiere, son los de “wrongful birth”, de los que se ocupan también algunos de otros tratadistas y otros que con ellos debaten y que impugnan sus tesis, como Seana V. Shiffrin en su conocido artículo “Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm” (1999). Pero ese tema lo dejamos para otro día.