Querido Alí:
Muchas gracias por todo, por tu atención a mi texto inicial, por tu
pregunta y por la respuesta a mi respuesta. Debatir con un joven investigador
de tu categoría es un placer y un honor y, de paso, refuerza mi convicción
sobre el enorme futuro que tiene la teoría del derecho en Latinoamérica.
I
Nuestro amigable debate tiene dos limitaciones. Por un lado, su eje está
en cuál sea la mejor manera de reconstruir la sentencia en cuestión del
Tribunal Constitucional Alemán. Por otro, estamos condicionados por una serie
de presupuestos sobre el significado, alcance y utilidad de la ponderación, tal
como Alexy la explica y la propone. Si nos extendiéramos demasiado sobre esto
último, el diálogo se haría muy largo y proceloso. En lo que a mí respecta,
básteme indicar que la concepción de la ponderación que en el fondo yo discuto
es la que podríamos llamar concepción fuerte o ambiciosa, aquella según la cual
el método de ponderación aporta más que un esquema justificativo (más o menos
útil, ese sería un debate adicional) de la elección discrecional entre
alternativas: aporta una vía para dar con la respuesta objetivamente correcta
(o casi) y, por tanto, para hacer evitable o restringir grandemente el juego de
la discrecionalidad judicial.
Por cierto, e incidentalmente, hace tiempo que he pensado que sería una
buena idea hacer un libro sobre los ejemplos de Alexy. Se podrían recoger,
traducidas del alemán -yo podría ir haciendo eso-, las sentencias que más veces
menciona Alexy como ejemplo y someterlas a reconstrucción y análisis crítico.
Lo interesante sería que de cada una se presentaran análisis diversos y en polémica,
algo así como lo que tú y yo estamos haciendo aquí sobre esta sentencia en
particular. Sin perjuicio de que pudiéramos comprometer a más colegas amigos,
si te interesa que entre tú y yo pongamos manos a la obra con el proyecto, lo
pensamos y nos organizamos.
Vuelvo a la cuestión que nos ocupa. Hemos avanzado, pues coincidimos en
no resignarnos al irracionalismo, a pensar que ese tribunal alemán, como todos
y como siempre, decidió como le dio la gana y luego disfrazó su pura
subjetividad de espurias razones aparentemente justificativas. A partir de ahí,
tenemos dos preguntas:
a) Si el iter o proceso de su razonamiento y/o justificación se
reconstruye mejor con un esquema de ponderación o con el que yo llamo
interpretativo-subsuntivo[1].
b) Si en el supuesto de que acordemos que es más apropiada la
reconstrucción como ponderación, podemos por ello concluir que su decisión es o
puede ser objetivamente más correcta; es decir, que si ponderó tenemos mayores
garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la
decisión más correcta.
Evidentemente, tendríamos que definir qué sentido se asigna, en este
contexto, a “objetividad”. Es una cuestión complicada y que no cabe resolver
aquí de un plumazo. Improvisando un poco, se me ocurre que por “decisión
objetivamente correcta” podemos entender o bien (i) decisión intersubjetiva y
racionalmente aceptable conforme a algún patrón de racionalidad intersubjetiva,
o bien (ii) decisión en sí correcta conforme a un patrón también objetivo que
en alguna parte está preestablecido y que es, al menos en parte, independiente
del acuerdo intersubjetivo, previo a él y no condicionado por él.
El asunto no es baladí, sino capital. Si aplicamos un esquema de razón
práctica de tipo constructivista, habría algo así como un criterio “objetivo”
de racionalidad intersubjetiva. Si aplicamos un esquema objetivista más fuerte,
como el propio de alguna ética objetivista material o como el que manejaban
algunos autores de la alemana jurisprudencia de valores (aquellos que decían
que la Constitución es “un orden objetivo de valores”), lo que hace correcta
una decisión no es un modo de razonar conforme a ciertas reglas que procuren la
imparcialidad del resultado, sino la concordancia de lo decidido con lo preestablecido
como correcto en determinadas normas de la moral material verdadera o de los
valores jurídicos auténticos.
Yo podría asumir, realmente o como hipótesis de trabajo, que la
sentencia que comentamos está mejor reconstruida como ponderación, que en
verdad el tribunal ponderó entre los dos principios concurrentes tratando de
establecer cuál pesa más. Pero el problema de fondo está en saber a qué nos
compromete o con qué tesis sustantivas sobre el derecho y su aplicación nos
comprometemos al aceptar que el tribunal ponderó entre las dos normas o
principios, en vez de interpretar la que más directamente concurría, la del
derecho a la vida.
Permíteme un ejemplo de los de mi estilo. Supóngase que yo (en otras
circunstancias de la vida, evidentemente) tengo una novia (X) y me planteo si
casarme con ella o no. Me pregunto si X sería una buena esposa para mí, y en
función de cómo me responda yo a mi propia pregunta, decido casarme con X o no.
Así que analizo o “interpreto” diversos datos que tengo sobre X (su edad, su
inteligencia, su estado físico -¡?-, su profesión, su carácter…) y al final
concluyo que sí es buena candidata o que no, y que me caso con X o no me caso.
Valoré esos datos desde una cierta escala de valores. Si me piden que
justifique sinceramente por qué decidí casarme o no, daré una serie de razones
que presuponen tal escala (porque era/no era muy inteligente, porque tenía/no
tenía un carácter agradable…). ¿Puedo decir que ponderé esas razones? Por qué
no, pero, entonces, ponderar es sinónimo de valorar y nada cambia al llamar
ponderación a mi valoración.
Ahora modifiquemos el supuesto. En el caso hipotético, yo no tengo una
novia, sino dos (X e Y). Quiero casarme casarme y debo decidir si me caso con X
o con Y. Pongamos que queda excluido el no casarme. Valoraré a cada una
conforme a los mismos parámetros mencionados, pero aquí mi razonamiento será
también comparativo: decidiré casarme con la que considere mejor a tenor de
todas esas valoraciones y excluiré a la otra. Por ejemplo, me inclino por el
matrimonio con X. ¿Puede decirse que ponderé entre X e Y? Por qué no. Pero, ¿al
decir que ponderé estoy diciendo lo mismo que si digo que valoré cuál me
parecía mejor o añado algo que haga pensar que hay mayor base para que se pueda
creer que mi decisión es objetivamente mejor o más acertada que si digo que
valoré?
Se me puede responder que mientras en el primer caso sólo concurría una
candidata y nada más que procedía valorar o “interpretar” si me convenía como
esposa o no, en el segundo caso estoy comparando entre las dos. Evidentemente,
así es. Pero fijémonos en que (tal como he construido los ejemplos, claro) en
el caso primero también elegía entre alternativas, las de casarme con X o no
casarme. Entonces, tampoco sería descaminado decir que ponderé entre esas dos
opciones.
También se me puede indicar que qué tienen que ver dos señoras con dos
principios jurídicos y que, en el ejemplo, yo tenía que escoger entre dos
novias, no entre dos principios. Eso nos lleva a la ardua cuestión de qué son y
de dónde salen o cómo se sacan a relucir los principios. Imaginemos que la
señora X es inteligente, pero de áspero carácter y la señora Y, en cambio, no
es muy inteligente, pero sumamente dulce y afable. Los “principios” o pautas
con los que yo elegía (o dos de las pautas con las que yo elegía) eran
precisamente el de inteligencia y el de afabilidad. Y resulta que no tengo
candidata inteligente y afable y debo seleccionar o la no inteligente afable o
la inteligente no afable. Preguntas al respecto:
- ¿Podemos entender (comparativa
o metafóricamente) que inteligencia y afabilidad son principios y funcionan de
modo paralelo a como en ciertas decisiones judiciales funcionan los principios
jurídicos -en el sentido de Alexy?
- Si contestamos que sí a la pregunta
anterior, ¿podemos afirmar que yo ponderé entre esos dos principios de modo
similar a como en las decisiones judiciales se pondera entre principios -según
la doctrina de Alexy?
- Nuevamente, si a esa última
pregunta damos respuesta afirmativa, ¿decir que ponderé significa algo
relevantemente diferente de decir que valoré comparativamente las dos opciones?
- Si reconstruimos mi decisión
(la justificación expresa que doy de mi decisión) como una ponderación,
¿podremos o deberemos emplear esquemas, pautas o patrones que nos permitan
afirmar el acierto o desacierto de mi decisión ponderativa de modo más objetivo
y cierto que si pensamos que yo valoré discrecionalmente y según mi buen
entender? ¿Es menor el margen de discrecionalidad o libertad de escoger, bajo márgenes
de incertidumbre, entre las dos opciones disponibles si pondero que si valoro?
Porque, en suma, si ponderar y valorar vienen a ser lo mismo y si el
grado de objetividad y corrección que el ponderar y el valorar aportan a la
decisión es el mismo, no se justifican apenas estos debates que nos traemos. No
hace falta que explicite que para mí, la interpretación jurídica es actividad
valorativa y con importante carga de discrecionalidad del intérprete.
II
A pesar de lo chusco de mis ejemplos (me estoy pareciendo
preocupantemente a Dworkin con lo de los ejemplos), creo que estamos tocando el
núcleo mismo del debate, lo que está en el fondo de este tipo de discusiones.
Permíteme que siga con la pintoresca comparación. Asumamos (asuma yo) que en la
sentencia de la que hablamos el problema jurídico se reconduce a una
contraposición entre dos principios jurídicos o constitucionales que concurren
para el caso, el de protección de la vida o derecho a la vida y el de
efectividad del sistema penal. Los jueces tienen que ver cuál de esos dos
principios pesa más en esta ocasión. Asumamos también que, en la elección vital
de mi ejemplo, la afabilidad y la inteligencia funcionan como principios que
debo ponderar en mi decisión, dando prioridad al que tenga más peso. Si pesa
más el de inteligencia, me caso con una; si pesa más el de afabilidad, con la
otra. Ciertamente, yo tengo que operar con los datos fácticos que tengo sobre
el grado de inteligencia y de afabilidad de X e Y.
La pregunta crucial es así: ¿esos dos principios tienen un peso objetivo
o dependerá todo del peso que, a la postre, yo les atribuya? Porque si acabo
casándome con la que más me gusta o con la que tenga más dinero o con la que me
parece más deseable y luego explico que me incliné por ella debido a que era la
más inteligente, no hemos avanzado nada. Junto a esa cuestión clave, podemos
plantearnos otra de carácter quizá más “metodológico”: ¿de qué tipo es la
relación entre los indicios fácticos que yo manejo y el principio
correspondiente y cuánta objetividad existirá en esa relación? Por ejemplo,
cuando yo explico que X es muy inteligente porque me consta que tiene dos
carreras universitarias y porque puede aprenderse de memoria en una hora diez
páginas de un libro.
Ahora sobre los principios jurídicos. ¿Tienen el peso que tienen o
tienen el peso que se les atribuye? Cuando el tribunal hace prevalecer el
derecho a la vida ¿es porque averigua o constata que, en el caso, tiene más
peso tal principio o porque valora con alta e insoslayable dosis de
subjetividad que debe prevalecer? En el planteamiento de Alexy y otros autores
importantes de la doctrina de la ponderación, tal método no es un puro esquema
de justificación argumentativa de las decisiones valorativa y discrecionalmente
tomadas, sino una pauta que excluye la discrecionalidad y da objetividad, la
objetividad de la única respuesta correcta para el caso, salvo en los casos de
empate en los pesos; en los pesos constatados o averiguados por el aplicador. Y
es normal que así se presente, pues de no ser así, la ponderación apenas
supondría más que una manera diferente de denominar lo que antes se llamaba
valoración discrecional y decisión discrecional.
O hay algún criterio o patrón objetivo que determine, al margen de mis
personales preferencias y valoraciones, cuál de las dos novias es la que más me
conviene como esposa, o simplemente yo valoraré y también valorará, quizá con
resultado opuesto, el que juzgue mi elección (por ejemplo, un amigo me podrá
decir que X no es tan inteligente y que, además, debí tomar en consideración
preferente otro “principio”, por ejemplo del de belleza). O hay algún criterio
objetivo de asignación de peso a los principios jurídicos, de modo que
objetivamente el tribunal acierta o yerra cuando dice que pesó más el derecho a
la vida que el principio de efectividad del sistema penal, o simplemente el
tribunal hizo su valoración discrecional que a unos convencerá y a otros no
convencerá. Eso sí, le pedimos que motive la sentencia y que nos presente sus
razones, con el fin de excluir en lo posible la arbitrariedad, el azar o la
irreflexión como móviles de las decisiones judiciales.
Mi escepticismo ante la ponderación no es tanto porque discuta su valor
como esquema argumentativo (aunque también lo discuto un poco), sino porque no
creo que los principios tengan un peso objetivo (ni en abstracto ni en el caso
concreto) tan preciso como para poder brindar un metro objetivo para la
resolución de sus conflictos. La indeterminación semántica de las normas que
los contienen o los enuncian que los expresan no se compensa con determinación
ontológica. Por eso la clave de su aplicación está en la interpretación, y poco
cambia si reconstruimos las interpretaciones como razonamientos en los que
también se valoran o ponderan argumentos morales, políticos, sociales,
económicos, etc.
III
Todo eso se relaciona mucho con el modo como queramos construir o
reconstruir los casos jurídicos, o al menos muchos de ellos. Hay dos maneras
posibles de ver la sentencia alemana de que tratamos:
(1) Primera posibilidad. Se plantea si el someter a juicio al sujeto
aquel vulnera o no su derecho a la vida, protegido por el art. 2 de la
Constitución (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física”). Se
considera probado que el riesgo de muerte, si hay juicio, es del cincuenta por
ciento. Hay que decidir, pues, si el Estado, al exponer a alguien a un riesgo
así, vulnera o no su derecho a la vida. Se dan razones por las cuales se estima
o no que el derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el
Estado a un peligro de muerte del cincuenta por ciento. Igual que en mi primer
ejemplo mis alternativas eran casarme con X o no casarme, aquí las alternativas
son juzgarlo o no juzgarlo. Si juzgarlo (en esas circunstancias) va contra el
derecho a la vida, no se le juzga; si no, se le juzga.
(2) Segunda posibilidad. Concurren dos normas y hay que elegir cuál
prevalece, del mismo modo que me pasaba con las novias en el ejemplo segundo.
Una norma (regla o principio, viene a dar igual) es la que dice que “Todos
tienen derecho a la vida”. La otra norma, que parece que sería claramente un
principio, es la que establece que el Estado debe juzgar y condenar los
delitos. Entonces, a la vista de las circunstancias del caso, damos razones en
pro de la prevalencia en el caso de una norma o de otra y aplicamos la que pese
más, según esas razones ligadas tanto al peso abstracto de las normas como a
las circunstancias.
Lo que yo he defendido es que me parece más adecuada la reconstrucción
de la sentencia según el esquema (1) que según el esquema (2) y teniendo en
cuenta que el paso decisivo es el de la interpretación que lleva a concluir que
atenta contra el derecho a la vida el que el Estado exponga a una persona a un
riesgo de muerte del cincuenta por ciento.
Es verdad, como dice Alexy y subrayas tú, que el tribunal dice cosas
tales como que “Existe [en el derecho constitucional alemán] un interés general
en la garantía y adecuado funcionamiento de la administración de justicia
penal, “sin la que la justicia no puede hacerse valer” y “El Estado de Derecho
sólo puede realizarse si está asegurado que el autor de un delito es juzgado en
el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”. Pero ¿por
qué dice eso? Cabe sostener, como entiendo que tú haces, que está trayendo a
colación el otro principio concurrente en el caso. Pero también se puede
entender que está mencionando una razón por la que hay caso y problema
interpretativo en este caso. Me explico sobre esto.
Imaginemos que una autoridad del Estado alemán decide tomar a un
ciudadano particular y obligarlo a jugar a la ruleta rusa con un revólver en
cuyo tambor caben diez balas y en el que hay una sola bala. El juego es a un
único disparo o intento. Las posibilidades de que el ciudadano muera son del
diez por ciento. Indudablemente, cualquier tribunal concluiría que esa medida
va contra el derecho a la vida de tal ciudadano (y contra otros derechos suyos,
por supuesto). ¿Por qué? Porque (tal como he puesto el ejemplo) no hay ninguna
razón para poner a ese individuo ante ese riesgo de perder la vida.
Cuando se somete a alguien a un juicio penal y arriesga una pena grave,
siempre hay alguna posibilidad de que su salud se altere o de que, por la
ansiedad o la tensión, sufra un infarto, por ejemplo. Por eso la sentencia
explica que existe una justificación para poner en algún riesgo la salud o la
vida del reo, y esa justificación viene dada por la función estatal de
persecución y juzgamiento del delito. No estamos ante un supuesto como el de la
ruleta rusa por capricho de la autoridad. Y por eso también cuenta el tribunal
que no puede valer cualquier excusa relacionada con la salud del reo, sino que
tiene que haber un riesgo de muerte tal como para que se pueda considerar que se
vulnera el derecho a la vida, que lo vulnera el Estado al juzgar penalmente a
esa persona.
Conforme a la normativa procesal, a aquel hombre había que juzgarlo.
Digo conforme a la normativa procesal, no conforme al principio de efectividad
del sistema penal. Pero concurre también la norma del derecho a la vida, que,
además, es constitucional. Fíjate que a lo mejor esto nos acerca a mi ejemplo
del semáforo y no lo hace tan extemporáneo. Había una norma que mandaba multar
a los que pasaban con el semáforo en rojo y otra que permitía pasar el semáforo
rojo a los que llevaban a su hijo al colegio. En el caso alemán tenemos un
conjunto de normas que mandan juzgar penalmente a los que (según los indicios)
han cometido un delito y otra que manda respetar la vida de las personas. Cuando
se concluye que juzgar a alguien, por el peligro que para ese ciudadano supone
de crisis de salud, atenta contra su derecho a la vida, no se le puede juzgar.
Y para eso, en el caso alemán, se interpreta qué significa “derecho a la vida”
y en el caso del semáforo se interpreta qué significa “llevar hijos al
colegio”.
Si me permites, y para que no parezca tan tentador decir que juega el
criterio de lex specialis, modifico un poco el ejemplo del semáforo. N1
dice que se multe a los que rebasan el semáforo en rojo y N2 dice
que no se puede sancionar por infracciones de tráfico a quienes llevan a sus
hijos al colegio. No consigo ver la diferencia tan clara con nuestro caso
alemán. Salvo en un detalle: la norma del derecho a la vida es constitucional
y, por tanto jerárquicamente superior a las normas procesales que permiten o
mandan juzgar al delincuente presunto.
IV
Mientras que yo me disperso sin parar, tú, Alí, centras bien el tema y
tus preguntas. Desde el comienzo de nuestro diálogo tú, con buen ojo, ves la
clave en el paso de la norma al enunciado interpretativo. Lo reproduzco:
1. (Norma de referencia: art.
2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.
2. (Enunciado interpretativo):
Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea
gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal.
Y reproduzco también esta afirmación tuya, muy importante aquí: “luce
bastante plausible la posibilidad de reconstruir la sentencia de la manera en
que lo hace Alexy, es decir, como una argumentación en la que un fragmento de
ella (al menos una parte del ya indicado paso de 1 a 2) admite ser visto como
una ponderación entre principios”. Estamos, por tanto, hablando de
posibilidades de reconstrucción de la sentencia y tú, amablemente, concedes que
no hay por qué excluir otras posibles reconstrucciones, como la que yo
propongo. Manejemos razones en pro y en contra de una y otra reconstrucción,
aunque por supuesto yo también asumo sin
esfuerzo que puede caber la de Alexy y tuya.
Para empezar, fijémonos en dónde ubicas el tema, en el paso de 1 a 2; o
sea, en el paso del enunciado de la norma (art. 2 de la Constitución) al
enunciado interpretativo de la misma. Ese enunciado interpretativo nos dice que
el derecho a la vida abarca o incluye el derecho a no ser sometido a un juicio
penal que suponga un riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Si ahí se sitúa
la cuestión, estamos preguntándonos por razones que justifiquen el enunciado
interpretativo, una vez que asumimos que se trata de la interpretación del
enunciado de la norma. Aceptemos, si te parece, llamar razones interpretativas
a las razones mediante las que se justifica el enunciado interpretativo.
También estaremos de acuerdo en que esas razones no serán (al menos aquí)
razones puramente formales, sino sustanciales, que estamos ante lo que se viene
llamando justificación externa.
Interesa mucho (o me interesa mucho) que nos detengamos un momento en el
punto de partida de esto. ¿Tú aceptas que se está interpretando el artículo 2
de la Constitución alemana y que de esa interpretación, que lo es, va a
depender el fallo? Te lo planteo intentando ser más claro. Si estamos
interpretando, la actividad es interpretar y las razones que respalden la
elección de una de las interpretaciones posibles pueden ser de diferentes
clases, pero siempre son razones interpretativas, razones para la
interpretación. Lo que en mi enfoque subyace es la idea, tal vez errónea, de
que o interpretamos o ponderamos. Entre otras cosas, porque si interpretamos
estamos limitados por los sentidos posibles de la norma interpretada, pero si
ponderamos podemos saltarnos cualquier límite semántico, aunque haya que
justificarlo sesudamente con los pesos (eso está, así propuesto, en la teoría
de la interpretación de Alexy).
Nada más lejos de mi idea que el pensar que la interpretación es una especie
de proceder formal o automático. Interpretar es ver cuáles son los significados
posibles de un enunciado y elegir como mejor o preferible uno de esos
significados posibles. Esa elección, que es valorativa, se justifica (o se debe
justificar) mediante razones justificativas y las razones justificativas pueden
ser bien distintas.
El tribunal hace mención de cosas tales como la importancia del
principio de efectividad del sistema penal (al margen de que su estatuto de
principio constitucional no queda establecido, sin más, por el hecho de que el
tribunal afirme que lo es; esa es otra discusión). Lo acepto sin problema. Pero
¿lo menciona para ponderarlo contra el derecho a la vida o para justificar una
interpretación de la norma que formula el derecho a la vida? De nuevo, depende
de lo que entendamos por ponderar y del significado que demos a esa operación
llamada ponderación. Yo creo que lo menciona para justificar que puede ser
legítimo someter a riesgo la vida de un reo, como indiqué antes. Y no solo la
vida, si me apuras, también su honor e imagen y su libertad. Sin esa
justificación para el riesgo, no habría caso o sería muy fácil, como en el
ejemplo de la ruleta rusa. Esto es, está el tribunal justificando por qué entra
a valorar cuál es el riesgo admisible para la vida, y entra porque hay una
razón para la admisibilidad.
Sé que lo que acabo de decir es discutible y que bien se puede
reconstruir esa parte de la sentencia de otra manera, de la tuya. Pongamos que
esa otra reconstrucción, la tuya, es mejor. Si te entiendo bien (y sería
torpeza mía entenderte mal, pues te expresas con gran claridad), al interpretar
el artículo 2 y ver qué puede caer bajo el ámbito protector del derecho a la
vida, el tribunal hace un razonamiento ponderativo, tiene en cuenta tanto la
importancia o peso de tal derecho como la importancia o peso del principio de
efectividad del sistema penal. Y de ahí extrae una razón interpretativa, una
razón para extender el significado de “derecho a la vida”. Que al interpretar
una norma el juez tome en consideración, entre otras, razones atinentes a los
fines de las normas, a las consecuencias de una interpretación de una norma
para la interpretación y aplicación de otra norma, a las consecuencias sociales
de cualquier tipo que tal o cual interpretación tenga, al fundamento axiológico
de la norma en cuestión o a los principios que puedan verse como subyacentes a
tal norma, a otras normas, a esa rama o sector del derecho, etc., no tiene mucho
de particular, en mi opinión. Porque si la interpretación no es un proceder
puramente formal o automático, sino valorativo, se pueden valorar muchas cosas
y tomar muchas referencias al decidir qué interpretación se prefiere. Si
queremos afirmar que, en ese sentido, toda interpretación es ponderativa o
tiene o puede tener un elemento ponderativo, no veo objeción relevante.
Mi pregunta para ti, entonces, es la siguiente. ¿Consideras que podemos
estar de acuerdo en que el paso decisivo de la sentencia se halla en la
interpretación del artículo 2 y que como una de las razones de esa
interpretación se contiene una ponderación que opera como una (una más) razón
interpretativa? Y otra pregunta: ¿consideras que cuando, en esa parte y con esa
función, el tribunal pondera está constatando o averiguando pesos o los está asignando?
Si pensamos que no los asigna, sino que los averigua o constata, sí tendríamos
que admitir que la ponderación no da una razón interpretativa más, sino que da
la razón decisiva y que, además, la interpretación tiene muy escasa importancia
en cuanto elección entre significados posibles de la norma, pues la clave no se
hallaría en la elección entre significados, con discrecionalidad, sino en el
establecimiento de pesos, con objetividad.
Si fuera eso último, mi reconstrucción de la sentencia no sería la más
apropiada, pues doy a la interpretación la relevancia que no tiene, subrayo lo
accesorio y no considero suficientemente lo esencial. Entonces, me parece que
sería inadecuada esa reconstrucción mía, pero tampoco se justificaría (salvo
por tu amabilidad) lo que de ella me concedes al colocar la ponderación como un
elemento o razón de la preferencia interpretativa del tribunal. ¿Cómo sería
mejor plantear el caso y reconstruir la sentencia? Creo que así.
1. Los hechos del caso son h1, h2… hn.
2. Ante tales hechos, vienen al caso los principios P1 y P2,
que justifican consecuencias jurídicas contrapuestas.
3. P1 y P2, por ser principios, tienen un peso en
abstracto y también adquieren un peso para el caso concreto y a la vista de los
hechos del caso. El peso final de cada principio es el resultante de su peso
abstracto más su peso en el caso concreto.
4. Debe prevalecer en el caso el principio de más peso final.
5. El peso final de P2 en el caso es superior al peso final
de P1 en el caso.
6. Se aplica al caso la consecuencia jurídica de P2.
Alexy y los ponderadores afirmarían que se ha acabado formulando la
regla del caso, que, esa sí, una vez establecida, se aplica con esquema
subsuntivo o ya puramente deductivo, como corresponde a las reglas. La regla
del caso podría formularse así (CP2 representa la consecuencia
jurídica de P2):
Rc: Si se dan los
hechos h1, h2… hn, entonces debe aplicarse CP2.
¿Qué lugar la queda a la interpretación? Un lugar cierto, pero
secundario. Seguramente la interpretación es necesaria nada más que para sentar
cuáles son los principios concurrentes para esos hechos. Es decir, la
interpretación solamente es decisiva en el paso 2 de este esquema.
Pienso que esta que acabo de representar es la reconstrucción realmente
alternativa a la mía. Pues en la mía lo determinante de la decisión no era el
peso de los principios en el caso, sino el alcance que, al hilo del caso (los
problemas interpretativos en la práctica siempre se plantean al hilo de un
caso), con carácter general se dé al artículo 2 (“Todos tienen derecho a la
vida”) por vía del razonamiento interpretativo. Una vez que el razonamiento
interpretativo concluye con la tesis de que del derecho a la vida que menciona
el artículo 2 forma parte el no ser expuesto por el Estado a un riesgo de
muerte del cincuenta por ciento, ya no hay nada más que ponderar; y si se ha
concluido lo contrario, que el derecho a la vida sí abarca ese supuesto,
tampoco hay más que ponderar.
Creo que esta reconstrucción que presenté hace un momento es fiel a
Alexy y hasta a su fórmula del peso. Y creo que cuando Alexy hace su
presentación de la sentencia que comentamos y la expone como buen ejemplo de
ponderación, está precisamente indicando que se atiene a un esquema de este
tipo. Es a esa reconstrucción a la que yo trataba de oponer la mía, por una
doble razón: porque me parece que se ajusta mejor a los términos y esquemas de
la sentencia y porque estimo que es mejor que, en general, las sentencias sigan
mi esquema (que no es nada original, por cierto) y no el de Alexy.
Así pues, nuestro debate sobre la reconstrucción de la sentencia,
querido Alí, tiene interés, pero una importancia bastante relativa. Tú, creo,
me proponías una reconstrucción que no cuestiona los pasos de mi esquema, sino
que matiza una característica en el tránsito del apartado 1 de mi esquema
inicial (el enunciado normativo) al paso 2 (el enunciado interpretativo),
haciendo ver que para establecer o justificar su interpretación el tribunal
ponderó, o ponderó además de otras cosas. Ya me he referido antes a eso y
podríamos con facilidad acabar de acuerdo. Pero la pregunta crucial que te hago
(tal vez para ver si podemos seguir debatiendo) es esta: ¿te parece que la
sentencia queda mejor reconstruida con “nuestro” esquema, esto es, con el mío e
introduciendo en él tu matiz importante, o crees que la buena reconstrucción, ya
que de ponderación hablamos, es del tipo de la que hace un momento vimos y que
sería mucho más fiel a Alexy? Si estás por la segunda opción, sería el momento
de ponerse a dialogar sobre si los principios pesan, cómo pesan y cómo se
descubre su peso en los tribunales. Si no, tal vez sea ociosa esa parte de la
divertida discusión.
VI
Si a mí me dijeran que debo tomarme en
serio la ponderación y que debo resolver ese caso ponderando, lo haría con
minuciosidad y sin desperdiciar ni un solo detalle fáctico o normativo en mi
razonamiento. Y posiblemente me saldría un resultado exactamente opuesto al de
la sentencia. Juguemos un momentito a eso.
a)
Razones sobre el derecho a la vida del hombre aquel.
-
Importancia del derecho (peso abstracto): es importantísimo, de los más, pesa
mucho.
-
Hechos relevantes: (i) es considerablemente viejo; (ii) está muy enfermo y es
altísimamente probable que fallezca por sus antiguas dolencias en un corto
plazo; (iii) el riesgo de muerte por causa del juicio es solamente del
cincuenta por ciento; (iv) hay márgenes para organizar el proceso con pausa y
evitando el agotamiento.
b)
Razones sobre el principio de efectividad del sistema penal:
-
Importancia del principio como tal (peso abstracto): (i) es fundamentalísimo,
pues sin efectividad del sistema penal quedan desprotegidos derechos
fundamentales básicos, empezando por el derecho a la vida; (ii) Es tanto más
fundamental, por consiguiente, cuanta mayor es la gravedad de los delitos que
se persiguen…
-
Hechos relevantes: (i) la acusación es por crímenes gravísimos de un nazi bajo
el nazismo; (ii) ha habido una considerable impunidad de muchísimos crímenes
nazis; (iii) no consta arrepentimiento ni disculpa del imputado por los
crímenes o por su participación relevante en el régimen nazi…
Ahora pondero y me sale, con bastante convicción, que es conforme a la
Constitución y al sistema jurídico alemán que se le someta a juicio penal.
Por cierto, no he dicho ni he necesitado decir ni una palabra sobre la
posible interpretación del artículo 2 y sus razones; la interpretación me
importará poco si tengo que pesar principios “materiales”. ¿Será errónea mi
ponderación? Y si lo es ¿por qué lo es? ¿Quién me puede mostrar la balanza o
demostrarme que mi personal pesaje es menos acertado que el del tribunal? A lo
mejor soy un poquillo sádico con ese sujeto o saca lo peor de mí, pero palabra
de honor que si, con todos los datos que tengo y que obtengo de la sentencia,
yo pondero, me viene ese resultado, el de que debe ser enjuiciado y es
perfectamente constitucional llevarlo a juicio, sin que el derecho a la vida
sea óbice, pues en el caso pesa menos que el otro principio.
Sin embargo, estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia porque estoy
de acuerdo con su interpretación del artículo 2 de la Constitución. Lo que esa
interpretación nos indica es que vulnera el derecho a la vida el que el Estado
someta deliberadamente a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por
ciento. Porque las razones de esa interpretación son razones generales y no
razones resultantes del caso concreto, aunque el problema interpretativo se
haya planteado en el caso concreto. Pues interpretar no es lo mismo que
ponderar, aunque en la interpretación se ponderen o valoren razones de todo
tipo.
Ahora, querido Alí, soy yo el que te hace algunas preguntas más a ti. Al
margen de que la sentencia esté mejor o peor reconstruida como ponderación, ¿tú
crees que el resultado de la ponderación es correcto o incorrecto? Si hubieras
ponderado tú, ¿te habría dado el mismo resultado? ¿Dónde consideras que está la
balanza o el patrón de medida para saber cuál, de dos ponderaciones con
resultado contrapuesto, es la más correcta? ¿Basta seguir un esquema ponderativo,
sea cual sea el resultado, o tiene el razonamiento ponderativo que conducirnos
al resultado correcto? En este último supuesto, y si pensamos que mi personal
ponderación en esta ocasión es incorrecta, ¿cómo se me puede demostrar, o
simplemente mostrar, que pesé mal los principios y los hechos concurrentes?
Diré la principal razón por la que considero preferible presentar los
resultados de sentencias como estas como fruto de la interpretación y no de la
ponderación. El enunciado interpretativo que el tribunal asume, según mi
reconstrucción, es que el que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de
muerte del cincuenta por ciento es vulneración del derecho a la vida. Pero si
ha sido una ponderación, el verdadero enunciado decisivo es este: atenta contra
el derecho a la vida someter a esta particular persona a un riesgo de muerte
del cincuenta por ciento; en otros casos y con otras circunstancias o
concurriendo otros principios o más principios, puede estar constitucionalmente
legitimado que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de muerte del
cincuenta por ciento. Todo depende de los hechos del caso y de la esquiva
balanza. Casuismo grande.
Te reitero mi saludo más amistoso y me disculpo por ser tan pesado. Son
confianzas que uno se toma con los buenos amigos y esfuerzos que uno hace con
los colegas cuya opinión mucho valora (o pondera).
[1]
Lo de “subsuntivo” no debe preocupar a nadie. Se trata de indicar que a un caso
se le aplica una norma cuando los hechos del caso encajan o se “subsumen” bajo
el supuesto de la norma. Ese supuesto viene enunciado en términos que
normalmente necesitan ser precisados mediante interpretación. De manera que es
bajo la norma resultante de la interpretación bajo la que los hechos se
subsumen. Los de la Escuela de Génova, por ejemplo, diferencian por eso entre
proposición normativa y norma. Y la aplicación consiste en imponer la consecuencia
jurídica de esa norma a tales hechos que se dice que encajaron bajo su
supuesto. Esto no tiene ningún secreto. Además, también los teóricos de la
ponderación sostienen que el razonamiento decisorio termina en una subsunción,
bajo la regla del caso mediante ponderación sentada. Sé que esto son
trivialidades que para nada necesito explicarte a ti.
No hay comentarios:
Publicar un comentario