(Las etapas anteriores de este amistoso debate pueden verse, por su orden, aquí, aquí, aquí y aquí).
Contestación a la
respuesta y a las varia(da)s preguntas de García Amado
Querido Juan Antonio:
Me siento muy agradecido contigo por
este ejercicio dialéctico -tan formativo para mí-, así como por las palabras
elogiosas que me obsequias y por la invitación a colaborar en ese proyecto
editorial magnífico que tenías en mente y ahora entre manos, convocatoria que por
supuesto acepto con entusiasmo. Debo decirte, apreciado amigo, que no se trata sólo
de un agradecimiento «sentido», sino también
«justificado», pues creo
tener, tras ponderar mis méritos versus mis deméritos en la investigación
jurídica, razones objetivas para interpretar tu actitud hacia mí como un honor
inmerecido.
Claramente, nuestro diálogo ha dado
un giro: pasas a ser tú el que principalmente pregunta y, así, ahora el turno
de explicitar sus posturas apunta inevitablemente hacia mí.
i)
Para entrar en materia, me parece adecuado
trazar la franja de acuerdo que hemos construido en lo que va del diálogo. Creo que
podría resumirse así: coincidimos en que el tramo
1-2 del esquema planteado por ti para dar cuenta de la sentencia bajo
examen, (a) no supone una operación arbitraria, incontrolable racionalmente, y (b)
puede ser reconstruido plausiblemente, ya como una interpretación extensiva
(como tú propones), ya como un proceso argumentativo en el que al menos un
fragmento suyo puede esquematizarse como una ponderación entendida como el
sopesamiento comparativo de los principios en juego (tal como yo propongo).
¿De
haberlo, dónde está entonces nuestro desacuerdo? Tu respuesta me sugiere
que podría girar en torno a tres extremos, los dos primeros se corresponden con
las dos cuestiones que tú –muy acertadamente- formulas a manera de hoja de ruta
para nuestra discusión en lo venidero, y la tercera tiene que ver con una
objeción (en cierto modo marginal) que diriges a mi propuesta de
reconstrucción: En primer lugar, la cuestión de «[s]i el iter o proceso de su
razonamiento y/o justificación se reconstruye mejor con un esquema de
ponderación o con el que yo llamo interpretativo-subsuntivo». En segundo lugar,
la cuestión de «[s]i en el supuesto de que acordemos que es más apropiada la
reconstrucción como ponderación, podemos por ello concluir que su decisión es o
puede ser objetivamente más correcta; es decir, que si ponderó tenemos mayores
garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la
decisión más correcta». Y, en tercer lugar, tu objeción a mi propuesta
reconstructiva por no ser «fiel» o por
serlo en mucha menor medida que la reconstrucción que, a tu juicio, sería la más
apegada «a Alexy y hasta a su fórmula del peso».
Intentaré
explorar, en lo que sigue y –en medida de lo posible en ese orden-, aquellos
tres asuntos.
ii)
¿Cuál es
la mejor reconstrucción de la sentencia que nos ocupa, la «ponderación» o la
«interpretación extensiva»? Estas dos, vienen a ser «esquemas argumentativos»
que no son, ni puramente descriptivos, ni puramente prescriptivos. Es decir, su
pretensión no es, ni exclusivamente dar cuenta de cómo efectivamente, con
«pelos y señales», razonó el Tribunal (no es, como lo decía en mi respuesta
previa, una «radiografía» de la sentencia real), pero tampoco expresa
exclusivamente la manera excelsa en que debió razonar el Tribunal al margen de
cómo efectivamente lo haya hecho (no se trata tampoco, por tanto, de un «modelo
anatómico» de la sentencia ideal). En este sentido, la función de los «esquemas
argumentativos» bajo examen es –como yo los veo- dual: buscan brindarnos un
diagrama que dé cuenta de las características –concretas- de la sentencia pero a la luz de modelos racionales que
incorporan -en abstracto- criterios para evaluar la calidad de la argumentación
judicial. La reconstrucción de una sentencia, por consiguiente, será mejor o
peor según alcance un mayor o menor grado de equilibrio entre esas dos exigencias:
la sujeción al razonamiento
efectivamente contenido en la sentencia y la sujeción a los modelos reguladores
de la buena argumentación[1].
Este me parece, entonces, el criterio que debe usarse para responder a la
pregunta planteada. Voy allí.
Tú identificas
dos maneras posibles de ver la sentencia alemana de que tratamos:
(1)
Primera posibilidad. Se plantea si el someter a juicio al sujeto aquel vulnera
o no su derecho a la vida, protegido por el art. 2 de la Constitución (“Todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física”). Se considera probado que
el riesgo de muerte, si hay juicio, es del cincuenta por ciento. Hay que
decidir, pues, si el Estado, al exponer a alguien a un riesgo así, vulnera o no
su derecho a la vida. Se dan razones por las cuales se estima o no que el
derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el Estado a un
peligro de muerte del cincuenta por ciento. Igual que en mi primer ejemplo mis
alternativas eran casarme con X o no casarme, aquí las alternativas son
juzgarlo o no juzgarlo. Si juzgarlo (en esas circunstancias) va contra el
derecho a la vida, no se le juzga; si no, se le juzga.
(2) Segunda posibilidad. Concurren dos normas
y hay que elegir cuál prevalece, del mismo modo que me pasaba con las novias en
el ejemplo segundo. Una norma (regla o principio, viene a dar igual) es la que
dice que “Todos tienen derecho a la vida”. La otra norma, que parece que sería
claramente un principio, es la que establece que el Estado debe juzgar y
condenar los delitos. Entonces, a la vista de las circunstancias del caso,
damos razones en pro de la prevalencia en el caso de una norma o de otra y
aplicamos la que pese más, según esas razones ligadas tanto al peso abstracto
de las normas como a las circunstancias.
Lo
que yo he defendido es que me parece más adecuada la reconstrucción de la
sentencia según el esquema (1) que según el esquema (2) y teniendo en cuenta
que el paso decisivo es el de la interpretación que lleva a concluir que atenta
contra el derecho a la vida el que el Estado exponga a una persona a un riesgo
de muerte del cincuenta por ciento.
Así pues, aquel esquema (1), el
de la «interpretación extensiva», es para ti superior al (2), el de la
«ponderación». Y la razón medular, me parece, radicaría en esto:
Lo que
en mi enfoque subyace es la idea, tal vez errónea, de que o interpretamos o
ponderamos. Entre otras cosas, porque si interpretamos estamos limitados por
los sentidos posibles de la norma interpretada, pero si ponderamos podemos
saltarnos cualquier límite semántico, aunque haya que justificarlo sesudamente
con los pesos (eso está, así propuesto, en la teoría de la interpretación de
Alexy).
Nada más lejos de mi idea que el pensar que la
interpretación es una especie de proceder formal o automático. Interpretar es
ver cuáles son los significados posibles de un enunciado y elegir como mejor o
preferible uno de esos significados posibles. Esa elección, que es valorativa,
se justifica (o se debe justificar) mediante razones justificativas y las
razones justificativas pueden ser bien distintas.
Bien. Me
parece, querido Juan Antonio, que a nuestros acuerdos debiéramos añadir lo siguiente: tanto tu reconstrucción
como la mía tendrían algo en común; ambas entienden que el tramo 1-2 de tu esquema entraña forzosamente un razonamiento
valorativo. Es «razonamiento» porque según nuestro acuerdo (a) la irracionalidad ha quedado excluida,
y es «valorativo» porque no se trata de un
procedimiento «formal o
automático», sino de uno
que emplea «razones
justificativas [que] pueden ser bien distintas»; entre las que incluyes, a propósito
de tus ejemplos sobre las novias, la «valora[ción] comparativa[…] entre […] opciones». Por lo que nuestro tercer acuerdo
vendría a ser: (c) que al menos un fragmento del tramo 1-2 consiste –cualquiera
sea el esquema elegido para reconstruirlo- en una argumentación
valorativo-comparativa entre opciones. Esto fue, ciertamente, lo que intuí al
leer tu texto Un ejemplo de R. Alexy…
y fue –retrospectivamente lo veo con total claridad- el blanco de mi pregunta.
Digo que estamos de acuerdo en aquello porque, en mi opinión, esa «valoración comparativa entre opciones» podríamos
llamarla –en términos más usuales- «ponderación». Desde luego, este tercer
acuerdo entre nosotros podría no ser más que un espejismo si, más tarde, llegásemos
a la conclusión de que tras esas etiquetas existen sendos esquemas
argumentativos irreductibles el uno al otro. En lo que sigue abordaré este
punto a partir de como yo humildemente entiendo la ponderación. (No voy a
entrar de lleno en el tema de si mi visión -rudimentaria, sobra decirlo- es o
no, y en qué medida, coincidente con la de Alexy).
Mi tesis es
esta: la «valoración
comparativa entre opciones», que integra la «interpretación extensiva» con que tú esquematizas el tramo 1-2, no es otra cosa que una «ponderación» tal como yo la entiendo; y en ello,
creo que no me aparto de lo que, según entiendo, es el núcleo de la teoría
estándar de la ponderación (Alexy incluido). Para bocetarlo de alguna manera,
te diría que veo a la ponderación como un esquema argumentativo que tiene dos
presupuestos:
A) Opera en situaciones en que la
deliberación jurídica entra en un tipo particular de impasse o crisis (mutatis mutandis, la «colisión de principios» de Alexy), caracterizado por la
presencia de dos elementos: A1) la inminencia de tomar una decisión normativa binaria, donde solamente hay dos opciones
mutuamente excluyentes; y A2) la necesidad de resolver, previamente, una tensión valorativa binaria
subyacente a, y productora de, A1.
B) Opera
dentro de un marco regulativo integrado, de una parte, por una regla (mutatis mutandis, la «ley de la colisión
de Alexy») según la cual, para superar la crisis deliberativa, debe elegirse la
opción normativa correspondiente al polo valorativo que, como resultado de la
ponderación, merece prevalecer sobre su adversario en el ámbito de la tensión binaria.
Y, de otra parte, por reglas relativas a la carga de la argumentación (varias
de ellas identificadas por Alexy) y al estándar de decisión.
Y, específicamente, consiste –la
ponderación- en comparar la importancia de los valores inmersos en la tensión binaria,
tanto a la luz del tejido axiológico constitucional, cuanto a la luz de las
propiedades relevantes del caso concreto (mutatis
mutandis, la ley de la ponderación de Alexy, ilustrada por su fórmula del
peso), a fin de establecer cuál de los dos polos de la tensión valorativa es el
prevalente, y así dotar de contenido a una de las premisas necesarias para la
aplicación del marco regulativo señalado en B, y finalmente, superar la crisis
deliberativa caracterizada en A.
Vista
así, ¿por qué sería la «ponderación» distinta a la «valoración comparativa
entre opciones» propia de la «interpretación extensiva» que tú propones? Quizá
por dos razones. La primera la formulas de manera más o menos implícita cuando
analizas los ejemplos sobre las novias para contrastar entre el primero de
ellos, donde parecería que se comparan las «opciones» en juego (casarte o no
casarte con X), y el segundo, donde aparentemente el objeto de la comparación
vienen a ser los «valores» en juego (inteligencia y afabilidad). De manera que,
a tu juicio, el primer ejemplo sería análogo a ver en la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán una interpretación
extensiva en virtud de la cual «[s]e dan razones por las cuales se estima o
no que el derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el Estado
a un peligro de muerte del cincuenta por ciento», mientras que el segundo
ejemplo sería análogo a cuando «hay que elegir cuál prevalece[: …] Una norma
(regla o principio, viene a dar igual) es la que dice que “Todos tienen derecho
a la vida”. La otra norma, que parece que sería claramente un principio, es la
que establece que el Estado debe juzgar y condenar los delitos. Entonces, a la
vista de las circunstancias del caso, damos razones en pro de la prevalencia en
el caso de una norma o de otra [es decir, efectuamos una ponderación] y aplicamos la que pese más, según esas razones
ligadas tanto al peso abstracto de las normas como a las circunstancias». Tengo
la impresión, Juan Antonio, que de esta manera me has conducido a una suerte de
dilema: o bien, mantengo mi tesis de que la valoración comparativa incorporada
en la interpretación extensiva propuesta por ti es equivalente a la ponderación
que yo propongo, pero me estampo contra la intuición de que el primer ejemplo
de las novias tiene una estructura argumentativa cualitativamente distinta a la
del segundo; o bien, me rindo ante dicha intuición, pero con ello también
renuncio a mi tesis de la equivalencia entre aquellos dos esquemas de
razonamiento y, en consecuencia, abrazo la tuya basada en la idea «de que o
interpretamos o ponderamos». Así las cosas, para que esté justificado seguir
sosteniendo mi tesis, los dos ejemplos sobre las novias deberían tener
estructuras justificativas simétricas entre sí, y deberían ser reconducibles al
esquema de ponderación que antes he pergeñado. Tengo fuertes razones para creer
que es así, y me gustaría pasar a exponértelas. Pero antes tengo que aclarar
que si bien me vengo refiriendo a «valores», y no a «principios», para los
efectos que persigo ambos conceptos pueden ser entendidos como idénticos. (Y
por lo que respecta a la nomenclatura de Alexy, él los equipara expresamente).
Tomemos
el primer ejemplo. Allí te enfrentas a una decisión de estructura binaria
(presupuesto A.1 de la ponderación): o te casas con X o no te casas con X. A
este contexto subyace una tensión valorativa de estructura también binaria: o
pesan más los méritos o, los deméritos de X a la luz de los criterios de
valoración (dicho en breve, valores),
a saber, la inteligencia y la afabilidad (presupuesto A.2 de la ponderación).
La ponderación entonces recae directamente,
si bien se observa, sobre los valores
mencionados, ellos son los objetos de la «valoración comparativa», no las opciones decisorias de casarte o no con
X (solamente por extensión puede hablarse de que se ponderan tales opciones). Pasemos ahora al segundo
ejemplo. Aquí, tu situación sería –en algún sentido- más afortunada porque
podrías escoger entre dos de tus novias, X e Y, pero –desde el punto de vista
argumentativo- las estructura decisoria sería –al igual que en el ejemplo
anterior- binaria: debes elegir o la una o a la otra)[2].
E, igualmente, un entorno tal sería el producto de una tensión binaria entre los
valores de la inteligencia y la afabilidad (si me permites la broma, una novia -o
novio- por valiosa que pudiera ser no jamás constituiría un valor, ni siquiera
instrumental).
Traslademos,
ahora, todo esto a la sentencia que nos ocupa. Tú sostienes, Juan Antonio, que
El
tribunal hace mención de cosas tales como la importancia del principio de
efectividad del sistema penal […] Pero ¿lo menciona para ponderarlo contra el
derecho a la vida o para justificar una interpretación de la norma que formula
el derecho a la vida? […] Yo creo que lo menciona para justificar que puede ser
legítimo someter a riesgo la vida de un reo, como indiqué antes. […] Sin esa
justificación para el riesgo, no habría caso o sería muy fácil, como en el
ejemplo de la ruleta rusa. Esto es, está el tribunal justificando por qué entra
a valorar cuál es el riesgo admisible para la vida, y entra porque hay una
razón para la admisibilidad.
A este respecto, me pregunto,
¿decir que la sentencia menciona la importancia del principio de efectividad
del sistema penal para ponderarlo
contra el derecho a la vida, es incompatible con afirmar que lo hace para justificar una interpretación de la
norma que formula el derecho a la vida? Si reconstruimos el tantas veces
referido tramo 1-2 como una ponderación,
tenemos que esta tiene como presupuesto una decisión normativa binaria
dada entre N y no-N, donde N reza: En el caso de que la comparecencia
del acusado al juicio oral implique un riesgo «serio» de que su vida «acabe» o
de que se produzca un «grave daño a su salud», entonces el proceso
debe suspenderse. Este problema decisorio es el producto de una tensión
valorativa binaria entre los valores que apoyan a la norma N (V[N]: la
vida, la integridad física) y los valores que apoyan a la norma no-N (V[no-N]:
la efectividad del sistema penal, el imperio de la ley). De manera que la
ponderación va a consistir en la comparación entre los pesos de V[N] y V[no-N], teniendo en cuenta para
ello el tejido axiológico constitucional y las propiedades relevantes del caso
concreto. Ahora bien, si reconstruimos el tramo 1-2 como una valoración
comparativa inserta en una interpretación
extensiva del artículo 2 párrafo 2 de la Ley Fundamental, diríamos que también
tenemos en frente a una decisión normativa binaria entablada
entre N y no-N, ya que N vendría a
ser el resultado de la interpretación y por tanto objeto de justificación. Para
dar por sentada N (puesto que a diferencia de tu ejemplo del semáforo no se
trata de una norma explícitamente positivizada[3])
se requeriría –como tú como tú lo dices- de razones provenientes de una
«valoración comparativa» entre V[N] y V[no-N]. Lo que pone en evidencia que la últimamente
referida decisión normativa binaria es producto, a su vez, de una tensión valorativa binaria cuya
resolución el intérprete no puede eludir (la que hay, justamente, entre V[N] y V[no-N]). A esto añado
únicamente habría perfecta armonía entre decir que N es el resultado de una ponderación
como la ya descrita y afirmar que es también -si así se lo quiere expresar- el
resultado de interpretar el artículo 2 párrafo. Si todo esto es así, ¿por qué
no deberíamos concluir que esa «valoración comparativa» es –sin más- una ponderación? ¿Deberíamos trazar entre la
interpretación y la ponderación una relación de mutua
exclusión, o más bien deberíamos conceptuar esta última como un esquema
argumentativo que, dependiendo del caso, es indispensable para reconstruir una
interpretación jurídica, como lo es, por otra parte, la subsunción?
Ahora bien, antes sostuve que habrían dos
razones por las que la «ponderación» sería distinta a la «valoración
comparativa entre opciones» propia de la «interpretación extensiva» que tú
propones. Ya me he referido a la primera. La segunda la explicitas en estos
términos: «si interpretamos estamos limitados por los sentidos posibles de la
norma interpretada, pero si ponderamos podemos saltarnos cualquier límite
semántico, aunque haya que justificarlo sesudamente con los pesos (eso está,
así propuesto, en la teoría de la interpretación de Alexy)». De ser así, no
solamente que ambos esquemas en cuestión serían distintos, sino que el de la
interpretación extensiva sería en tal grado superior a la ponderación que esta
última tendría un nivel de racionalidad tan insignificante (tendiente a cero, en
realidad) que prácticamente equivaldría a la arbitrariedad. Desde luego,
cualquier conclusión que saquemos al respecto va a depender, como bien
adviertes, de lo que se entienda por ponderación.
La pregunta que me gustaría formularte ahora es, ¿crees que la ponderación tal
como la he bosquejado implica que el intérprete pueda saltarse cualquier límite
semántico? Yo, desde luego, creo que no, porque nada en la estructura de la ponderación
habilita el hacer algo semejante. Otra cosa es que al efectuar una ponderación,
como en cualquier tipo de interpretación –o, en general, de argumentación-,
quepa la contingencia de que el jurista incurra en algún tipo de falacia
semántica. Pero eso no puede atribuirse a la configuración del esquema
ponderativo. Respecto de la interpretación jurídica, la ponderación
sencillamente opera como un mecanismo encaminado a justificar ciertas premisas con
las cuales concluimos que debe optarse por una u otra interpretación posible,
siempre –claro está- con el ancla puesta en el marco semántico (relativamente)
delimitado por las disposiciones normativas. ¿Tienes en mente, Juan Antonio,
algún ejemplo que refute estas impresiones mías?
En suma,
creo que la ponderación –tal como la he presentado- no es diferente de la «valoración comparativa» necesaria para llevar a cabo una
interpretación como la que defiendes para el precepto del artículo 2 párrafo 2.
Por consiguiente, el interés de la pregunta por cuál de las dos es preferible
se diluiría y, en cambio, tomaría cuerpo la hipótesis de que, dejando a un lado
las diferencias de presentación, tu esquematización y la mía son esencialmente –y
para todo efecto práctico- coincidentes. ¿Es así desde tu punto de vista?
ii)
Ahora me corresponde
abordar la cuestión –para enunciarla en tus términos- de si la reconstrucción «ponderativa» de la sentencia que examinamos nos
lleva a «concluir que su decisión es o puede
ser objetivamente más correcta; es decir que si ponderó tenemos mayores
garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la
decisión más correcta». En este y en los puntos que restan, apreciado
amigo, buscaré no tardar
tantas palabras como hasta ahora, para evitarte –si todavía estoy a tiempo- mayor
aburrimiento.
Por lo que
respecta a lo que ahora me ocupa, dices: «la concepción de la ponderación que en el fondo yo
discuto es la que podríamos llamar concepción fuerte o ambiciosa, aquella según
la cual el método de ponderación aporta más que un esquema justificativo […] de
la elección discrecional entre alternativas: una vía para dar con la respuesta
objetivamente correcta (o casi) y, por tanto, para hacer evitable o restringir
grandemente el juego de la discrecionalidad judicial». Con esto entroncan estas preguntas
tuyas: «¿Tienen [los
principios] el peso que tienen o tienen el peso que se les atribuye? Cuando el
tribunal hace prevalecer el derecho a la vida ¿es porque averigua o constata
que, en el caso, tiene más peso tal principio o porque valora con alta e
insoslayable dosis de subjetividad que debe prevalecer?». Ese «escepticismo ante la ponderación»,
implícito en estas preguntas, lo justificas así: «no creo que los principios tengan un
peso objetivo (ni en abstracto ni en el caso concreto) tan preciso como para
poder brindar un metro objetivo para la resolución de sus conflictos. La
indeterminación semántica de las normas que los contienen o los enuncian que
los expresan no se compensa con determinación ontológica. Por eso –afirmas- la
clave de su aplicación está en la interpretación, y poco cambia si
reconstruimos las interpretaciones como razonamientos en los que también se
valoran o ponderan argumentos morales, políticos, sociales, económicos, etc.».
Hemos
establecido ya el acuerdo a), según el cual, tú y yo consideramos que el tramo 1-2 no está abandonado a la
arbitrariedad del decisor, sino que obedece a determinados criterios racionales
en función de los cuales podemos evaluar la calidad de la sentencia; la
cuestión ahora es la de establecer cuáles son esos criterios más allá del tipo
de esquema que usemos para diagramar ese tramo argumentativo (es decir, ya se
lo presente como interpretación extensiva o como ponderación). Tú rechazas, en
línea con aquel escepticismo tuyo, la que identificas como «concepción
fuerte o ambiciosa» de la
ponderación, y en
cambio, defiendes el método de la «interpretación» basado en la «elección discrecional entre
alternativas»; según el cual
y hablando de nuestra sentencia, «simplemente el tribunal hizo su valoración
discrecional que a unos convencerá y a otros no convencerá. Eso sí [añades que
por exigencia de esa misma discrecionalidad interpretativa], le pedimos que
motive la sentencia y que nos presente sus razones, con el fin de excluir en lo
posible la arbitrariedad, el azar o la irreflexión como móviles de las
decisiones judiciales».
Al respecto, empiezo por referirme a
la «concepción fuerte
o ambiciosa» de la ponderación cuya existencia sostienes y atacas. Para exponerte
mi opinión, permíteme que parta de la transcripción del planteamiento que haces
en torno a lo que cabría entender por «decisión objetivamente correcta»:
[…] podemos
entender [por ella] o bien (i) decisión intersubjetiva y racionalmente
aceptable conforme a algún patrón de racionalidad intersubjetiva, o bien (ii)
decisión en sí correcta conforme a un patrón también objetivo que en alguna
parte está preestablecido y que es, al menos en parte, independiente del
acuerdo intersubjetivo, previo a él y no condicionado por él.
El
asunto no es baladí, sino capital. Si aplicamos un esquema de razón práctica de
tipo constructivista, habría algo así como un criterio “objetivo” de
racionalidad intersubjetiva. Si aplicamos un esquema objetivista más fuerte,
como el propio de alguna ética objetivista material o como el que manejaban
algunos autores de la alemana jurisprudencia de valores (aquellos que decían
que la Constitución es “un orden objetivo de valores”), lo que hace correcta
una decisión no es un modo de razonar conforme a ciertas reglas que procuren la
imparcialidad del resultado, sino la concordancia de lo decidido con lo
preestablecido como correcto en determinadas normas de la moral material
verdadera o de los valores jurídicos auténticos.
Me parece, Juan Antonio, que este
mapa que dibujas es muy adecuado y útil para organizar nuestra discusión. En
primer lugar, deja en claro que la cuestión aquí es de una naturaleza diferente
a la de los extremos que he podido abordar hasta ahora. Ya no se trata –como
bien dices- de examinar la aptitud del esquema de la ponderación para
reconstruir el iter argumentativo de
una sentencia determinada (eso ha quedado atrás en esta contestación), sino de
algo más general y más profundo; se trata de establecer si los juicios de valor
morales (interpretativos o no, ponderativos o no) están dotados de objetividad
o no. Por esta razón estimo muy conveniente discutir este problema sin
referencia exclusiva a los juicios de valor inmersos en las ponderaciones, pues
todo lo que digamos acerca de la objetividad de los juicios morales en general,
lógicamente, será aplicable a los correspondientes al razonamiento ponderativo.
Con eso creo que, adicionalmente, distinguiremos más adecuadamente la cuestión
que este momento nos ocupa de las demás relativas al tema de la ponderación.
Pues
bien, en mi opinión, la objetividad de los juicios morales puede fundamentarse
a partir de una concepción constructivista de la ética similar a la que tú
aludes; y para ser más preciso, diría que esa concepción corresponde al núcleo
de la teorías de autores como Rawls, Habermas, Nino, Apel, Nagel y, por cierto,
Alexy. Para ninguno de estos autores, incluido este último, la objetividad de
la moral descansa en los méritos o deméritos de un mero esquema argumentativo
como es el de la ponderación, sino en los presupuestos constitutivos del
«discurso moral», de ahí el carácter procedimentalista y kantiano que se
atribuye a esta concepción de la ética. (Por lo que respecta a Alexy –me
corregirás si me equivoco-, esta concepción fue desarrollada por aproximadamente
una década antes de que construyera su teoría de la ponderación; de ahí que si
Alexy se equivocara en su manera de fundamentar la objetividad de los juicios
morales, me parece que su error no tendría por causa su manera de entender el
razonamiento ponderativo, pues tampoco le sería posible –si se le plantease el
reto- justificar la objetividad de ninguna «valoración comparativa» ínsita en
una «interpretación».
Por
otro lado, esa concepción de la ética (discursiva o constructivista kantiana)
se caracteriza –a mi entender- porque la «objetividad» moral, vale decir los
criterios de «corrección» independientes de la subjetividad, radica en la «intersubjetividad»,
pero con una muy importante precisión: dicha intersubjetividad no se agota en
la subjetividad individual o colectiva (el mero consenso efectivo entre los
sujetos concernidos -por ejemplo, los miembro de un tribunal- no da a luz la
corrección de un fallo; y a la inversa, el mero hecho de que tales sujetos -con
mayor o menor frecuencia- tiendan a estar en desacuerdo no demuestra per se –no podría hacerlo- la ausencia
de criterios objetivos para evaluar la corrección). Por lo demás, la concepción
de la ética que venimos mencionando se distingue –como lo expones de manera muy
clara en la cita más reciente- de otro tipo de concepciones éticas, las «realistas»
(como aquella del «orden objetivo de valores»), en cuya virtud los valores y
normas morales son entes cuya existencia es del todo independiente de la
configuración de las prácticas sociales en su nivel más profundo. Cabría decir
pues, que mientras estas últimas concepciones asumen una distinción fuerte
entre los niveles epistemológico y ontológico, las teorías del primer tipo
relativizan considerablemente la frontera entre ambos.
Pero
en este punto, querido Juan Antonio, tengo una sensación similar a cuando uno
se va por las ramas: en este momento, (pre)siento que me he ido por las raíces
y no quisiera acabar dándome contra el suelo. Por lo que retomo las avenidas
centrales de nuestra discusión para decirte, en suma, que el de la objetividad
de los valores morales es –como todo el mundo sabe- uno de los nervios
problemáticos más importantes de la filosofía, pero que admitiría –en mi
opinión- una solución plausible (obviamente no definitiva) a partir de una
teoría discursiva o constructivista kantiana de la ética. Este es el caso de
Alexy, para quien la corrección depende en último término, no de la ley de la
ponderación o de la fórmula del peso, sino de la observancia efectiva de las
reglas del discurso práctico jurídico en contextos reales (judiciales,
legislativos, dogmáticos). En este sentido,
participo de la idea de que la racionalidad práctica supone la
objetividad de los juicios prácticos. Antes remarqué el acuerdo que tenemos
acerca del carácter racional del mil veces referido tramo 1-2, pero ahora parecería presentarse un desacuerdo: para mí,
esa tesis de la racionalidad supone afirmar otra, la de la objetividad de los
criterios aplicables a dicho tramo (señaladamente, a la comparación entre pesos
valorativos en tensión), ¿estarías de acuerdo con esto? Tengo la impresión de
que no es el caso. Me parece que tú te decantarías por una concepción también
constructivista, pero para ti la racionalidad moral radicaría en una
intersubjetividad entendida, no como objetividad en el sentido de las teorías
discursivas sino como algo bastante más débil, consistente –para emplear tus
palabras- en una «elección
discrecional entre alternativas», que en el caso de un juez simplemente le
pediría a este «que
motive la sentencia y que nos presente sus razones, con el fin de excluir en lo
posible la arbitrariedad, el azar o la irreflexión como móviles de las
decisiones judiciales». Independientemente de si etiquetamos como
«objetivos» o «intersubjetivos» a los criterios de racionalidad que –en eso
estamos de acuerdo- son aplicables al tramo
1-2, ¿cuáles serían, Juan Antonio, esos criterios o pautas que hacen, si no
correcta o incorrecta, al menos mejor o peor a una determinada argumentación
jurídica? ¿En qué consiste el potencial reductor de «la arbitrariedad, el azar o la irreflexión» que
tienen aquellos criterios o pautas (además de la exigencia –más o menos
universal- de ofrecer razones a favor de la decisión)? ¿Vendrían a coincidir,
aquellos, con los presupuestos o reglas del discurso jurídico, y en qué medida?[4]
iii)
Entro ahora
en la objeción que haces a mi esquema reconstructivo- ponderativo, en el
sentido de que, en tu opinión, no guardaría plena fidelidad con la teoría de
Alexy.
Como has
visto, en el curso de esta contestación he optado por hacer referencias más
bien marginales a dicho autor. He tenido dos razones para eso. En primer lugar,
mi gran interés por aprovechar esta ocasión que me brindas para conocer tu
opinión acerca de ideas que llevan algún tiempo rondándome. Y, en segundo
lugar, el desinterés, compartido contigo, por extender nuestro diálogo en
materias estrictamente alexiológicas, ejercicio que –como tú dices- terminaría
siendo «largo y
proceloso». Lo que sí
debo decir, o más bien, resaltar es que –lo he anticipado ya- mis posturas (que
no mis poses) están –creo yo- alineadas en lo fundamental con los modelos que
defienden los principales teóricos de la ponderación, pero que incluso si se
tratara de hallar contrastes resulta de prioritario interés desarrollar algo
más mi visión (ya he dicho que rudimentaria) de la ponderación. A ello, además,
me invitas con tus preguntas acerca de la corrección o incorrección de la
ponderación desplegada por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia
que venimos examinando. Voy a ello, y te
ofrezco hacerlo de la manera más concisa posible.
A la hora de
resolver un caso, considero que el punto de partida para ese y todos los
tribunales debe ser siempre el carácter institucional o autoritativo del derecho,
lo que puede traducirse –en términos de la distinción entre reglas y
principios- en la exigencia de tomar a las reglas como razones «pro tanto», es decir, como razones a las que el
juez debe recurrir de manera inmediata, pero que pueden ser cuestionadas en la
medida en que surja una situación de impasse o crisis en la deliberación
jurídica. Esto excluye toda actitud
formalista basada en el texto de la ley. Vamos a nuestra sentencia. ¿Cuál
era la razón «pro tanto» en ese
caso? Claramente, la norma legal-procesal que en tu primera respuesta
identificabas como N’, a saber, el «conjunto de normas penales y procesales
[que] establecen que quien sea
considerado, con indicios suficientes, autor de delito debe ser juzgado por ese
delito, con todas las garantías» (cursivas puestas por mí). Lo normal
(entiéndase, en un «caso fácil», restringido a la llamada «justificación
interna») habría sido que baste con la aplicación de esta norma para llegar a
la decisión, pues no existe en Alemania norma positiva alguna que tenga un
contenido contrario o contradictorio con N’, y resultaría imposible –si se
intentase- derivar de manera puramente deductiva
una norma tal a partir del artículo 2 párrafo 2 de la Ley Fundamental de Bonn.
Sin embargo, en el caso en cuestión, surge un impasse o crisis argumentativa
(que torna al caso en «difícil», en la medida que la llamada «justificación
externa» se vuelve ineludible) cuando N’ es desafiada por una norma tentativa que entra en conflicto con una
parte de ella, de manera que la norma
desafiante sería la que tú identificabas como N: En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral
implique un riesgo «serio» de que su vida «acabe» o de que se produzca un
«grave daño a su salud», entonces el proceso debe suspenderse; y
la norma desafiada (fragmento de N’), a la que podríamos identificar como n’,
prescribiría: En el caso de que
la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo «serio» de que
su vida «acabe» o de que se produzca un «grave daño a su salud», entonces el
proceso no debe suspenderse. Como salta a la vista, n’ equivale
lógicamente a no-N. Por lo que aquí tenemos el primer presupuesto (A.1) de la
ulterior ponderación, la «decisión
normativa binaria» entre N y no-N.
¿De dónde sale esto? ¿Cuál es la fuente de este desafío? Naturalmente, el peso
de la vida humana y la integridad física, ambas normativizadas a través del
artículo 2 párrafo 2 tantas veces citado. El desafío a n’ por parte de estos
dos valores se concreta en la norma N, por lo que podemos identificarlos como
valores V[N]. La norma n’ (o no-N, si se prefiere) es, sin embargo, una norma respaldada,
en cuanto norma dictada por el legislador ordinario, por los valores de la
democracia y el imperio de la ley, y además, en el plano sustantivo, por el valor
de la efectividad del sistema penal, a los que podemos nominar como V[n’]. Puesto
que la invalidación de la norma n’ supondría una afectación a estos tres
principios, ellos ejercen resistencia argumentativa frente al desafío ya
descrito, por lo que aquí tenemos el segundo presupuesto de la ponderación
(A.2), la «tensión valorativa binaria»
entre V[N] y V[n’]. Se torna pues,
inminente hacer una ponderación (en
el marco del antes referido presupuesto B) entre estos dos polos a fin de
establecer cuál de ellos precede al otro y así, posteriormente, decidir, o
bien, si se ratifica la validez pro tanto
de n’ o, bien, si se la retira y se la otorga a N.
De
esta manera, la argumentación jurídica evita la que viene a ser la contracara
de la ya mencionada actitud formalista basada en la ley. Me refiero a la que
podríamos denominar actitud formalista
basada en la constitución, consistente en asumir interpretaciones del
documento constitucional semánticamente arbitrarias como, por ejemplo, asumir
que porque la Ley Fundamental alemana reza “Toda persona tiene el derecho a la
vida y a la integridad física” podemos establecer sin más que constitucionalmente está ordenada la norma N; como si
para ellos bastase simple y llanamente con dar un paso subsuntivo, es decir,
deductivo. Lo que viene a ser, estimado Juan Antonio, alago así como situar
entre los momentos 1 y 2 de tu reconstrucción -muchas veces referida por mí-
una verdadera “caja negra”. Esa actitud, en el ámbito Iberoamericano –de cuya
cultura jurídica tú eres uno de los mayores conocedores y estudiosos-, es
enarbolada por algunos de los que se autodefinen como «neconstitucionalistas», quienes suelen olvidar que, por un lado, el
Derecho de un Estado constitucional no es –a menos que se opte por el absurdo-
el puro reino de los principios, eclipsando los elementos institucionales y
autoritativos que distinguen al Derecho de la pura moralidad política. Mas, por
otro lado, soslayan cláusulas muy frecuentes en las constituciones, como
precisamente es el caso de nuestro artículo 2 párrafo 2, cuyo tenor literal
habilita la posibilidad de que los derechos a la vida y a la integridad física sean
«restringidos en virtud de una ley», como efectivamente lo hace la norma
legal-procesal n’.
¿Qué nos
brinda la ponderación en términos de capacidad reductora de la arbitrariedad? Yo
diría que nos da un esquema que puede funcionar como un croquis para
identificar los requerimientos argumentativos a la hora de resolver una tensión
valorativa binaria; un croquis que nos señala ciertos elementos cardinales, a
saber: la necesidad de tener en cuenta todos los valores relevante en juego;
considerar todas la razones pertinentes a favor y en contra de cada uno de
ellos; y razonar convincentemente acerca de la superioridad de un polo valorativo
respecto del otro. Algo tan obvio pero al mismo tiempo tan útil para controlar
la racionalidad judicial como eso. A partir de aquí, ¿cómo asignaría yo los
pesos de los valores (principios) en juego?; y ¿cuál sería el resultado de la
operación ponderativa?
Estas
preguntas traen a mi memoria una anécdota docente. Hace varios años, una alumna
mía de licenciatura –bastante talentosa, hoy convertida en una brillante
jurista-, al oírme hablar de la ponderación, me dijo, “Por favor, enséñeme a
ponderar correctamente”. Mi respuesta le resultó, en ese momento, decepcionante
porque le dije que eso no era posible, y que solamente podría explicarle cuál
era, en la teoría estándar de la argumentación jurídica, la estructura de la
ponderación. Ella me preguntó, naturalmente, “¿Por qué?”; y mi respuesta más o
menos venía a ser la siguiente (ahora formulada en los términos en que he
redactado esta contestación): La ponderación como esquema argumentativo da de
sí lo que he manifestado en el párrafo anterior, nada menos, pero también nada
más. A lo que agrego que, para mí, lo más adecuado es ver a la ponderación
exclusivamente como un esquema tal; por lo que no podemos verla como una
fábrica de corrección. Como tú has contribuido de manera importante a
clarificar, Juan Antonio -y para decirlo con tu metáfora-, no existe –no puede
existir- algo así como un «ponderómetro». La ponderación nos dice lo que se
debe pesar, para luego comparar, pero es imposible que pueda decirnos cómo
pesar y cómo comparar de manera sustantivamente correcta. Pedirle eso sería
exigirle peras al olmo. Alexy ha extremado el uso de la metáfora aritmética de
la fórmula del peso de manera inncesaria –e incluso confundente, si bien él ha
repetido que se trata de un mero recurso ilustrativo- para mostrar algo que en
el fondo es bastante simple: en una palabra, cuáles son los objetos del
sopesamiento valorativo en que la idea de «proporcionalidad en sentido
estricto» consiste. Como he intentado mostrar en otro lugar, se trata de una
idea encarnada, desde antiguo, en el estándar práctico del «mal menor», el que,
a su vez, constituye una de las piezas de la vieja –y algo borrosa- pauta del
«doble efecto». Nada enigmático ni esotérico, por cierto, ni ajeno a la imagen
tan intuitiva para todos de la «balanza de la justicia».
La
ponderación, entonces, viene a ser como un esqueleto al que hay que ponerle
músculo. El cual debe ser tejido con mimbres provenientes de una cierta
concepción de la justicia referida a la materia sobre la que versa la decisión
judicial que sea del caso. En nuestra sentencia alemana pues, la corrección en
la asignación de los pesos va a depender, a su vez, de la corrección de los criterios
de moralidad política que se apliquen, particularmente referidos a los valores
en juego. En suma, como lo dije en broma alguna ocasión (frente a un auditorio parcialmente
influido por el espíritu antiponderativo), sin ponderación no hay paraíso, pero
ella nunca nos dirá cómo es este. Para mí, esa es una cuestión, no de teoría de
la argumentación, sino de teoría moral y política.
Basado
en todo esto, me gustaría realizar dos observaciones –con sus respectivas
preguntas- sobre tu manera de entender la sentencia que nos ocupa. En primer
lugar, me parece que, ya se elija el empaque de la ponderación o de la interpretación
extensiva basada en la valoración comparativa entre opciones, habrá que
atribuir peso o importancia a los valores (o principios); por un lado, para
establecer cuáles son los relevantes, aquellos con los que vamos a operar
argumentativamente, y por otro lado, para poder establecer entre ellos una
relación de comparación que nos dote de un criterio para decidir el caso. Desde
tu punto de vista, ¿dónde residen los estándares sustantivos para realizar todo
ese trabajo? Si no estuvieran en ningún lado, ¿no caeríamos finalmente en la
irracionalidad y, por tanto, en la imposibilidad de excluir –al menos en algo-
la arbitrariedad judicial? En segundo lugar, me ha llamado la atención, Juan
Antonio, que tras aplicar la ponderación (y a la luz de esta) concluyas que la
sentencia fue equivocada porque privilegió el valor de la vida cuando el
prevalente habría sido el principio de la efectividad del sistema penal;
mientras que tras efectuar tu propia interpretación, concluyas que la sentencia
fue acertada. Explicas esta divergencia porque, en tu opinión, el procedimiento
interpretativo, a diferencia del ponderativo, se basa en «razones generales» y
«no resultantes del caso concreto». De ahí que, para ti, la principal objeción
que merece la ponderación es la de que ella conduce a un «[c]ausismo grande»,
que en el caso en cuestión habría implicado (si el tribunal hubiera sucumbido a
la ponderación) sacrificar el derecho a la vida, cosa que no sucedió (gracias a
que se habría aplicado la interpretación extensiva). Dejando al margen que, sin
mayor inspiración creativa ni búsqueda prolija, sería posible diagramar
ejemplos -imaginarios o reales- en los que no sea la ponderación, sino la
interpretación, la que conduzca al lado trágico del relato, lo cierto es que –en
consonancia con tu alerta sobre el casuismo que detectas en la ponderación- los
dos procedimientos te llevan a destinos contrapuestos porque –al decir de tu
respuesta- únicamente en la ponderación (y no en la interpretación) cabría
incorporar razones como la de que se incrementa el peso del principio de
efectividad del sistema penal debido a que «la acusación es por crímenes
gravísimos de un nazi bajo el nazismo o que «no consta arrepentimiento ni
disculpa del imputado por los crímenes o por su participación relevante en el
régimen nazi»; o como la razón de que el derecho a la vida corre menor riesgo
de verse lesionado porque «hay márgenes para organizar el proceso con pausa y
evitando el agotamiento». ¿Por qué, en tu opinión, estas interesantes razones habrían
de ser relevantes en el marco de la ponderación y no en el de la
interpretación? Entiendo que es porque en la interpretación el «enunciado
interpretativo que el tribunal asume […] es que el que el Estado someta a un
ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento es vulneración del
derecho a la vida. Pero si ha sido una ponderación, el verdadero enunciado
decisivo es este: atenta contra el derecho a la vida someter a esta particular
persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento; en otros casos y con
otras circunstancias o concurriendo otros principios o más principios, puede
estar constitucionalmente legitimado que el Estado someta a un ciudadano a un
riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Todo depende de los hechos del caso
y de la esquiva balanza». Pero, ¿acaso la norma que alude al riesgo de muerte
del cincuenta por ciento no es una norma construida interpretativamente en ese caso, merced a que la pruebas señalaban
que ese era el nivel de riesgo para el caso concreto de ese acusado? Si nos
ubicásemos temporalmente antes del caso en examen, ¿no diríamos que la norma
aplicable a los casos penales es que el acusado tiene la obligación de
concurrir al juicio oral?; en ese punto temporal, ¿no hubiera podido algún
crítico de la interpretación tal como tú la entiendes objetarla diciendo algo
así como que se trata de un método proclive a la arbitrariedad, en razón de que
hoy por hoy –diría el crítico- la norma procesal aplicable es la que acabo de
citar, pero «que mañana, cuando las circunstancias sean otras, ya veremos»; y
que en definitiva «todo depende de los hechos del caso y de la esquiva balanza»?
Nuevamente me ocurre, apreciado amigo, que no logro ver por qué las exigencias
de racionalidad tengan que ser distintas para tu reconstrucción que para la
mía. Y si selláramos en este punto –la esencial equivalencia entre ambas- un
acuerdo entre nosotros, la pregunta que enseguida nace (y a la que apuntas
todas las que antes te he formulado) es, ¿cuáles son los desacuerdos que
subsisten?
Por
ahora, Juan Antonio, te envío un abrazo agradecido por este amistoso –y para mí
tan productivo- diálogo, junto con mi cálido saludo.
P.S. Mi abrazo es agradecido también por la oportunidad que
me brindas de compartir con un prestigioso iusfilósofo como tú el proyecto de
libro en el que has pensado. Tengo, al respecto, algunas sugerencias que me
gustaría hacerte. Cada una de las sentencias escogidas y traducidas podríamos
asignarlas a sendos ponentes (además de tú y yo, otras colegas interesado en
estos temas desde diferentes orillas). A su vez, cada una de las ponencias
(para las que debiéramos determinar alguna extensión aproximada, y –quizá- sugerir
algún estándar mínimo sobre su estructura interna) las distribuiríamos entre
todos lo demás, a fin de que podamos elaborar comentarios individuales sobre el conjunto de las ponencias, tratando
de identificar los nudos problemáticos centrales y plantear nuestras posiciones
sobre cada uno. Para, finalmente, encargarnos respectivamente de elaborar una
ponencia ampliada que principalmente contendría una respuesta a las críticas
recibidas, sin perjuicio de añadir consideraciones de carácter más general (que
vayan más allá de la sentencia de cada quien). Por cierto, me parece que la
sentencia que nos ocupa en esta discusión no debería ser de la partida, porque ya
la hemos trillado bastante entre ambos (y en público), y porque hay otras
sentencias que quizá son más socorridas por Alexy. ¿Qué te parece?
[1] Lo primero sin lo segundo nos conduciría a considerar que una
reconstrucción es mejor si es capaz de «fotografiar» hasta las más
micrométricas rugosidades (irracionalidades) de la sentencia en cuestión, con
lo que la imagen obtenida terminaría por ser caótica y, por eso,
ininteligeblemente fidedigna. Y lo segundo sin lo primero sencillamente sería
un patrón dibujado «de memoria» y, por tanto, incapaz de darnos información
acerca de la sentencia concreta que nos interesa.
[2] Podríamos retocar el
ejemplo así: las opciones decisorias podrían ser, o X, o Y, o ninguna de las
dos. ¿Significaría esto que el presupuesto de la decisión binaria pierde validez? Desde luego que no, porque en último
análisis la elección entre aquellos tres extremos es analizable como el
resultado de dos decisiones atómicas: o X o no X; o Y o no Y. Esto, por supuesto,
sería aplicable –si quisiéramos hilar más fino- al ejemplo tal y como tú los
has diseñado (o X o Y).
[3] Por cierto, sobre este
ejemplo, me dices en tu respuesta: «Si
me permites, y para que no parezca tan tentador decir que juega el criterio de
lex specialis, modifico un poco el ejemplo del semáforo. N1 dice que se
multe a los que rebasan el semáforo en rojo y N2 dice que no se puede
sancionar por infracciones de tráfico a quienes llevan a sus hijos al colegio.
No consigo ver la diferencia tan clara con nuestro caso alemán. Salvo en un
detalle: la norma del derecho a la vida es constitucional y, por tanto
jerárquicamente superior a las normas procesales que permiten o mandan juzgar
al delincuente presunto». Veamos:
entre N1 y N2 existiría una zona de superposición parcial respecto de la una y
de la otra. Respecto de N1, la zona de intersección parcial daría lugar a la
norma n1’ (fragmento de N1), que particulariza la obligación de multar a los conductores
que llevando a sus hijos al colegio rebasan
el semáforo en rojo. Y, respecto de N1, aquella zona daría lugar a la norma n2’
(fragmento de N2), que particulariza la no obligación de no se puede sancionar,
mediante multa, por la infracción de
tráfico consistente en rebasar el
semáforo en rojo a los conductores que lo hacen mientras llevan a sus hijos
al colegio. De esta forma, n1’ es una excepción respecto de N2; y n2’ lo es
respecto de N1. Por lo que la lex
specialis no sería apta para resolver el problema, ya que ella podría ser
invocada tanto a favor de la validez de n1’ como de la de n2’. Siendo así, se plantea
un problema de decisión normativa binaria
entre n1’ y n2, que pone en primer plano la tensión valorativa binaria entre principios (o valores) subyacentes
a cada una de ellas. La solución, en fin, no puede ser sino la ponderación
entre los dos polos de la tesión. Acabamos en lo mismo.
[4] A propósito de esto, por
cierto, tengo dudas acerca de la utilidad del ejemplo de las novias, porque si
bien los noviazgos son un tema que hay que tomarse con seriedad, y muchísimo
más si alguien piensa evolucionarlos hasta el estadio matrimonial, no me queda
claro que la inteligencia y la afabilidad sean –en el contexto en el que aquí
operan- tengan relevancia decisoria moral. Casarse o no con alguien no parece ser
una cuestión de justicia, como claramente lo es el someter o no a un
exfuncionario nazi a juicio penal con el cincuenta por ciento de probabilidades
de que muera durante la audiencia oral.
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