Qué significa tener un derecho

1. Unas elementaless distinciones para echar a andar.

                ¿Qué significa o supone tener un derecho, que un sujeto tenga un derecho?

                Hay dos sentidos básicos en los que se dice que un sujeto tiene algo.

                (i) En un sentido, lo que se tiene es un elemento constitutivo del sujeto mismo, algo que forma parte de su ser, ya sea porque es un atributo que poseen los de su especie o cierto grupo de los que ese sujeto forma parte, ya porque es un atributo individual de ese sujeto. En ese sentido, decimos que Fulano tiene nariz o que Mengano tiene una verruga en la oreja derecha.

                Eso que forma parte del ser estricto del sujeto lo vamos a llamar propiedades individuales constitutivas[1] (en adelante, PIC).

                (ii) En otro sentido, lo que se tiene no forma parte de lo que como individuo define al sujeto en cuestión, sino que es algo que se le atribuye, no siendo inicialmente suyo. Es el caso de la propiedad de una casa, por ejemplo. Es mío un derecho sobre la casa, pero en un sentido distinto del sentido en que es mía mi nariz. Eso que un sujeto tiene y que no son PIC vamos a llamarlo propiedades adscritas (PA).

                Una forma de resumir lo que quiero señalar con lo anterior sería así: algunas cosas que yo tengo son parte de lo que yo, en tanto que individuo soy, y en ese sentido las tengo en cuanto parte de mí. Es el caso de mi nariz o mis orejas o mi corazón. Son las PIC. Otras, las PA, las tengo porque son mías, pero no soy el que soy por tenerlas. En ese sentido, yo tengo mi coche o mi casa, pero mi coche y mi casa, aunque sean míos, no son parte de mí, salvo en un sentido figurado. No todo lo que yo tengo es constitutivo de lo que yo, en tanto que ser individual, específico, soy.

                Las PA o propiedades adscritas que yo tenga, las tengo en virtud de mecanismos de atribución, imputación o adscripción social. Las tengo porque me pertenecen en virtud de mecanismos sociales. Mi coche es mío porque la sociedad reconoce y aplica ciertas reglas, de producción social también, en virtud de las cuales ese coche es mío. Por eso las dudas o disputas en la sociedad sobre las PA se resuelven también conforme a reglas y procesos sociales.

               

                La siguiente diferenciación que nos importa toca de lleno el tema ontológico. Si me pregunto por mi ser o el de cualquier otro individuo y en tanto que individuo de la especie humana, toparé de inmediato con dos tradiciones filosóficas, la materialista y la no materialista. Bajo la óptica de una ontología materialista, todo cuando yo soy es materia, es empírico, y nada hay de lo que yo como individuo soy y de lo que como individuo me caracteriza que no sea materia empírica (v.gr., mis huesos, mis pelos, mis uñas, las células de mi hígado…) o no esté determinado planamente por algún tipo de reacción de componentes empíricos de mí (v.gr., conexiones neuronales), como puede ser el caso de mis creencias y mis estados mentales.

                Para la tradición antimaterialista que es fundamental en nuestra historia cultural, todo ser humano tiene, al menos mientras está vivo, un componente material o empírico, que es su cuerpo, y un componente inmaterial pero que existe y subsiste con la misma rotundidad y certeza, aunque no se perciba por los sentidos. Es lo que en nuestras tradiciones filosóficas y religiosas se suele llamar alma. Para unos, pues, todo lo que existe, sea un ser humano o sea cualquier otra cosa, es materia o está determinado por reacciones de la materia, aunque no tenga una composición física inmediatamente perceptible, mientras que, para otros, existen también cosas completamente inmateriales, en cuanto que no están formadas por materia empírica ni están determinadas por reacciones causales de la materia empírica. Así es como, para esta última visión, existe el alma de cada persona o existen los dioses o existen otras entidades, como lo ángeles y arcángeles.

               

2. ¿Con qué me comprometo cuando digo que tengo el derecho D?

                (i) Cuando hablamos de derechos en cuanto que propiedades que tienen los sujetos, necesariamente nos comprometemos con algunas de las alternativas que acabo de señalar. Los derechos o bien son eso que denomino propiedades individuales constitutivas (PIC), o bien son propiedades adscritas (PA). Si son PIC, cada individuo tiene sus derechos porque los tiene, porque son suyos y le corresponden al margen de cualquier mecanismo social de carácter normativo. En ese caso los derechos se tienen porque sí, porque se tienen, igual que se tiene el corazón o las orejas, con la misma naturalidad y porque las cosas son así en el orden del ser.

                La doctrina que más claramente consideró los derechos como PIC es el iusnaturalismo. Los derechos naturales se tienen porque se tienen, porque, como su nombre indica, son parte de la naturaleza misma de cada ser humano y en ella están grabados, de ella forman parte y de ella no se pueden separar. Por otro lado, basta preguntarse en qué parte o zona del cuerpo de un individuo se ubican los derechos, o tal o cual derecho, para captar de inmediato que el iusnaturalismo está insoslayablemente unido a una ontología de corte antimaterialista y que da por sentado que hay una dimensión o naturaleza inmaterial del ser humano que es tan esencial y constitutiva como la material, y en esa dimensión, en lo que podríamos llamar el territorio del alma o la parte inmaterial de la naturaleza humana, se ubican los derechos naturales. Pero, insisto, los derechos naturales no se tienen y son una propiedad o atributo del ser humano o de tal o cual ser humano porque la sociedad se los adscriba o se los reconozca; no, los derechos se tienen (cada uno tiene los suyos) con total independencia de cualquier mecanismo social de adscripción, imputación o reconocimiento.

                (ii) En cambio, si los derechos son PA, el sujeto no tiene sus derechos en sí y por sí y porque sí, los tienen porque socialmente se le adscriben o imputan, porque socialmente se decide o se asume que ciertos derechos son del sujeto.

                Imaginemos que en el mundo solo hay o solo queda un ser humano[2], que es el último ser humano. ¿Tiene derechos? Me parece que los que consideran que los derechos son propiedades inmanentes de cada ser humano tendrán que decir que sí los tiene, aunque ya no vayan a darse seguramente[3] ocasiones para su ejercicio. Si cada ser humano tiene sus derechos naturales, ese último ser humano tendría exactamente los mismos derechos naturales que yo tengo aquí y ahora. Pues si un derecho es natural, su titularidad (a diferencia de su ejercicio) no depende de contingencias como la de que seamos más o menos, estar solo o acompañado, estar acá o allá, que exista o no exista sociedad, etc.

                Por el contrario, si pensamos que los derechos son propiedades adscritas (PA), atributos que un ser humano tiene porque la sociedad se los atribuye o imputa, donde ya no hay sociedad no tiene sentido plantear que se tengan derechos.

                (iii) Quienes, como los iusnaturalistas (pero no solo los iusnaturalistas propiamente dichos) mantienen que hay derechos que son propiedades individuales constitutivas (PIC), no pueden defender que todos los derechos son PIC. Así que hace falta precisar mejor o expresarse más matizadamente. Estas doctrinas, como el iusnaturalismo, afirman que todos los humanos tenemos derechos que son tan de cada uno como es de cada uno su corazón o su hígado, pero que también tenemos en cada momento T otros derechos que son contingentes y mutables, ya que son resultado de una adscripción social de carácter normativo. El iusnaturalista dirá que yo tengo en todo momento, como atributo mío no dependiente de nada más ni de nadie, mi derecho a la vida o mi derecho a la integridad moral o mi derecho a formar una familia, pero que también son derechos míos otros que nada más que los tengo porque una norma jurídica del sistema jurídico bajo el que vivo me los atribuye, como mi derecho a jubilarme precisamente a los sesenta y cinco años o a un descuento en el transporte público de mi ciudad si soy jubilado o a examinarme hasta seis veces, en seis convocatorias distintas, de la asignatura universitaria de la que me matricule.

                Por consiguiente, los que trabajan con la idea de derechos como PIC siempre tienen que distinguir entre derechos necesarios[4] [5](los que son PIC) y derechos contingentes (los que son PA). Y esto los lleva a tener que dar solución a una nueva cuestión, la del orden y jerarquía entre derechos necesarios (los que son PIC) y derechos contingentes. La solución siempre es esta: son superiores los necesarios y vencen a los contingentes en caso de conflicto entre un derecho necesario y un derecho contingente[6].

                (iv) ¿Y qué hay de los que piensan que todos los derechos son propiedades adscritas (PA)? Para empezar, creo que podemos sentar que todos ellos o bien son materialistas y rechazan la existencia de entidades ideales autónomas, como el alma o los dioses, o bien, si son dualistas, entienden que los derechos no forman parte de la dimensión ideal de la realidad, sino que son productos materiales de cierto tipo, seguramente ligados a creencias y estados mentales. En lo que todos estos han de coincidir es en la idea de que todo derecho subjetivo existe y se tiene no en sí, sino en virtud de y con dependencia de algún mecanismo social de carácter normativo. Si cada derecho que cualquier individuo tiene lo tiene porque la sociedad se lo adscribe o imputa, siempre tiene que haber algo anterior al derecho mismo: la norma o entramado de normas en razón de las que se produce esa asignación de un derecho a un individuo o a cada individuo titular de ese derecho. No se tiene un derecho, no se es titular de un derecho, de ninguno, simplemente por ser humano o por ser humano con las características a, b y c, sino porque hay normas que atribuyen ese derecho a su titular por ser humano o por ser humano con las características a, b y c. Y, por lo mismo, el que un sujeto siga teniendo un derecho D o deje de tener ese derecho D depende de lo que esas normas establezcan. Si de derechos jurídicos hablamos, veremos que todo sistema jurídico contiene normas que regulan cómo se adquieren los derechos y cómo se pierden los derechos.

                Si todos los derechos son PA, nada tiene de particular que hoy se tengan aquí derechos que antes no se tenían y que mañana ya no se tenga alguno que se tiene hoy. Y nada hay tampoco de llamativo en que tengan derechos muy distintos ahora mismo tres sujetos que están en situaciones perfectamente idénticas pero que viven bajo sistemas jurídicos diversos, como puedan ser el español, el colombiano y el turco. Igual que cabe que se implanten mecanismos para imponer universalmente ciertos derechos, desde un sistema jurídico supraestatal como sería el derecho internacional.

                Pero ya sabemos que, en cambio, para quienes ven una parte de los derechos como PIC, como atributos necesarios e insoslayables de cada ser humano, todos tendríamos por igual esos derechos[7] y así sería aun cuando, por ejemplo, el derecho internacional y el derecho de cada estado dijeran que tal derecho no existe para nadie.

                Además, si, para la concepción de los derechos como PA, los derechos dependen siempre de un sistema normativo con arreglo al que se lleva a cabo la correspondiente adscripción, no hay inconveniente para hablar no solo de distintos sistemas normativos jurídicos que adscriban diferentemente derechos, sino también para llamar derechos a los adscritos por sistemas normativos de distinto tipo, fundamentalmente jurídicos y morales. Solo se requiere, en aras de la precisión analítica mínima y la congruencia, poner en cada caso el apellido pertinente o, al menos, añadir el calificativo de morales cuando se habla de derechos adscritos por un sistema moral, no por un sistema jurídico. Así, si yo vivo en un Estado que permite, conforme a una norma jurídica válida en ese sistema, la tortura de quienes están en la situación S y yo estoy en la situación S, no tengo un derecho jurídico a no ser torturado en ese Estado, pero puedo invocar en el razonamiento moral mi derecho moral a no ser torturado, si en el sistema moral de referencia hay razones morales suficientes al respecto. Si no lo vemos así y, por ejemplo, creemos algunos, con base en las normas del sistema moral que asumamos, que hay un derecho moral a no ser condenado, por delito, a muerte y ejecutado, caemos en el absurdo de afirmar que quien, en algún estado de EEUU en el que se permite la pena de muerte, fue válidamente condenado a muerte y ejecutado no ha sido válidamente, jurídicamente, condenado a muerte y ejecutado.

                Aclaremos enseguida que admitir que tenga sentido y utilidad hablar de derechos morales no significa en modo alguno comprometerse ni con el iusnaturalismo ni con una concepción de los derechos como PIC. Los derechos morales también pueden ser vistos como propiedades adscritas, solo que en ese caso la base de la correspondiente adscripción no sería un sistema jurídico determinado, sino un sistema moral determinado.

                Y tampoco nos compromete eso con ninguna forma de relativismo moral y hasta podemos ser objetivistas o realistas morales y seguir viendo los derechos morales como PA, ya que sólo se afirma que los derechos son tributarios o dependientes de normas y que los derechos morales son dependientes o tributarios de normas morales, las cuales pertenecerán siempre a algún sistema moral, sea el de la moral única objetivamente verdadera, si pensamos que tal hay, sea un sistema moral sin más.

                Podríamos sintetizar todo eso así:

                a) Los que afirman que hay derechos PIC entienden que:

                - La titularidad de los mismos no es relativa a ningún sistema jurídico-positivo, no es dependiente de ninguno.

                - Si la titularidad de esos derechos PIC es relativa a un sistema moral, solo podrá serlo al de la moral objetivamente verdadera, y tal cosa solo se señalará en la medida en que importe resaltar el anclaje de los derechos en normas que, de alguna manera, tengan una categoría ontológica superior a la de los propios derechos. Así es como, en el ejemplo más claro, el iusnaturalismo teológico apoyaba los derechos naturales en la ley natural, que era a su vez plasmación para humanos de la ley eterna, que nace sin más de Dios.

                b) Los que dicen que todos los derechos son PA dicen que la titularidad de derechos jurídicos siempre es relativa a o dependiente de las normas de algún sistema jurídico y que la titularidad de derechos morales siempre es relativa a o dependiente de algún sistema moral.

                (v) Yo puedo afirmar que los X tienen un derecho moral D que el sistema jurídico de mi Estado (o el sistema jurídico del Estado E o el sistema jurídico internacional, etc.) no les reconoce como derecho jurídico. Pero eso solo lo puedo con propiedad y cierta congruencia afirmar si concibo los derechos como PA y no como PIC. Pues en este último caso necesariamente los derechos morales son a la vez derechos jurídicos. Para los que piensan derechos como PIC, todo derecho moral (al menos todo el que afecte a relaciones intersubjetivas, el que tenga un componente de alteridad) es también y en sí un derecho jurídico, aunque no todos los derechos jurídicos sean derechos morales. Los derechos que son PIC o se tienen o no se tienen, y resultaría absurdo y contraintuitivo afirmar que se tienen jurídicamente, pero no moralmente. Eso solo se podría decir de los derechos jurídicos que son PA.

                Cuando se entienden derechos como PIC, se quiere hacer valer que esos derechos, que se tienen porque se tienen, en sí y con total independencia de cualquier sistema jurídico-positivo, son aplicables porque se tienen y sin más. Es decir, de esa manera de afirmar su titularidad universal se saca también su aplicabilidad universal, y, como antes se dijo, por encima de los derechos jurídicos PA, en caso de conflicto.

                Si, en cambio, creemos que todos los derechos son PA, entonces, al afirmar que se tiene un derecho moral D^m se estará siempre indicando que debería haber un correspondiente derecho jurídico D^j. Si el sistema jurídico de referencia no transforma D^m en D^j tendremos razones para imputar injusticia o inmoralidad a ese sistema jurídico. ¿Cuáles razones? Las mismas que nos sirven para fundamentar ese derecho moral D^m. Si afirmamos, por ejemplo, que toda persona tiene un derecho moral a no ser condenada a muerte y ejecutada por el Estado y si luego vemos que en el Estado de Kansas está jurídicamente admitida la pena de muerte, serán las mismas o sumamente emparentadas las razones para hablar de aquel derecho moral y de la injusticia de esas normas jurídicas; y se tratará en todo caso de razones morales. Pero no se dará el salto a decir que los ciudadanos de Kansas tienen un derecho jurídico a no ser condenados a muerte y ejecutados.

3. Derechos y constitucionalismo.

                Para quienes defiendan que todos los derechos son propiedades adscritas (PA), los derechos morales son derechos morales y los derechos jurídicos son derechos jurídicos, y unos y otros son conceptualmente distintos en razón del tipo de sistema normativo que los adscriba a los respectivos sujetos, según se trate de un sistema moral o de un sistema jurídico[8]. Eso al margen de que sus contenidos puedan coincidir. Por ejemplo, podemos decir que toda persona tiene derecho moral a su libertad sexual, en el sentido de no ser forzada a realizar actos sexuales que no consiente, y que en España toda persona tiene garantizado como derecho jurídico su libertad sexual en el mismo sentido. Pero también puede haber divergencia, como cuando, en España, las mujeres tienen derecho jurídico a abortar voluntariamente bajo ciertas condiciones, pero para determinados sistemas morales las mujeres no tienen derecho moral a abortar voluntariamente bajo esas condiciones o bajo ninguna condición.

                Por tanto, no plantea gran problema teórico o práctico el que se admita que tiene sentido hablar de derechos morales, en cuanto expectativas o intereses individuales respaldados por normas de un determinado sistema moral. Si hubiera una palabra mejor que “derecho” para denominar eso, seguramente convendría más utilizarla, pero hasta ahí llega el debate, creo.

                Lo que sí suscita serias dificultades de encaje teórico y práctico es el que se estime que ciertos derechos se tienen no porque normas morales o jurídicas los atribuyan, por ser posiciones subjetivas dependientes de normas atributivas, sino que tales derechos son tan propios del sujeto como suyo es su corazón y que al sujeto le pertenecen de la misma manera o con la misma “naturalidad” ontológica con que le pertenece al sujeto su corazón.

                Imaginemos que en un Estado E está vigente la Constitución C y que C no solo no reconoce un derecho a hacer D, sino que expresamente excluye que rija un derecho a hacer D; por ejemplo, porque la Constitución prohíbe D o declara constitucionalmente ilícita esa actividad. Si en mi concepción los derechos son PA y creo (en consonancia con el sistema moral que asumo) que existe un derecho moral a D, va de suyo que veré una fuerte razón para considerar injusto que D no sea un derecho jurídico en E y conforme a C. Pero no podré decir que D es un derecho jurídico en E[9].

                Pero, ¿qué sucede si entiendo que los derechos son PIC? Imaginemos que para mí todos los sujetos (y por tanto todos los ciudadanos de E) tienen un derecho de ese tipo a D. Hemos dicho que en ese Estado E su constitución, C, niega ese derecho jurídico a D. La pregunta, entonces es: ¿en E tienen los ciudadanos un derecho jurídico a D? Si los derechos (o al menos el conjunto de derechos al que pertenece el derecho a D) son de tipo PIC y, por consiguiente, un derecho tal se tiene igual que tiene cada uno su corazón o su hígado (como un atributo inmanente que no depende de ninguna atribución externa), que la constitución, C, de E diga que los ciudadanos no tienen derecho a D vendría a ser como si C dijera que los ciudadanos de E no tienen hígado. Ni los ciudadanos de E dejan de tener cada uno su hígado porque C diga que no lo tienen o que no está reconocido en E el tener hígado, ni dejarán de tener su derecho a D porque ese sistema jurídico de E no reconozca ese derecho jurídico o hasta lo niegue.

                No hay otra manera de que quienes conciben los derechos o algunos derechos como PIC puedan mantener la congruencia de su doctrina. Si hay derechos que se tienen al margen de cualquier atribución normativa, se han de tener igual por encima de cualquier falta de atribución o, incluso, de negación normativa. Quiere esto decir que si el derecho a D es uno de esos derechos inmanentes o de tipo PIC, los ciudadanos de E tienen ese derecho jurídico completamente al margen o por encima de la constitución y del resto del sistema jurídico-positivo y, además, no dejan de tenerlo aun cuando C diga que no lo tienen o que se prohíbe su ejercicio.

                ¿Qué implica esa afirmación de que los ciudadanos de E tienen el derecho jurídico a D en todo caso y diga lo que diga C y el resto del sistema jurídico-positivo de E? Si se quiere que el derecho a D no sea un mero derecho moral[10], sino el derecho jurídico que se pretende, la respuesta tiene que ser: los órganos del sistema jurídico que resuelven litigios aplicando derecho deben aplicar el derecho a D aunque ninguna norma jurídico-positiva de ese sistema lo reconozca y hasta por encima de la norma de E, incluso norma constitucional, que prohíba su ejercicio. Y más todavía, el juez u órgano que aplicara tal norma negadora en contra del derecho a D estaría decidiendo antijurídicamente, de modo jurídicamente ilícito, sean cuales sean las consecuencias que conforme a ese sistema jurídico de E se le puedan imputar por eso[11].

4. Atributos ideales de entes materiales.

                Pensemos en un árbol, en un árbol determinado, por ejemplo ese que vemos en aquel jardín. Es un ente material muy complejo del que podemos enumerar distintas propiedades materiales o empíricas, como, por ejemplo, cuánto mide o cuántas hojas tiene o cuál es el grosor de su tronco en tal o cuál punto. También podemos predicar de él ciertas propiedades que dependen de una escala o patrón de carácter valorativo, como la belleza, por ejemplo. Ese árbol tiene cinco mil hojas porque las tiene, aunque sea verdad también que el que digamos que son cinco mil depende de un sistema aritmético socialmente constituido; las hojas del árbol son las que son independientemente del sistema que usemos para contarlas o para diferenciar conceptualmente hoja de tallo o de raíz. Lo que el árbol en sí es y los elementos que componen el árbol son los que son con independencia de las convenciones que nosotros usemos para describir esos elementos materiales del árbol.

                Cuando decimos que ese árbol es hermoso, sucede algo distinto. La hermosura o belleza no es una propiedad empírica del árbol que nosotros describimos a partir de ciertas convenciones expresivas, ciertas convenciones que nos permiten nombrar eso que ahí es (hoja, raíz, tallo…) o contar eso que ahí está, como las hojas. Ningún árbol es bello en sí, sino en función de una atribución de esa cualidad por los sujetos. Existen unas convenciones sociales conforme a las que bello es algo que reúna una o varias de las propiedades p¹, p²… pⁿ. Esas convenciones se concretan o especifican según el tipo de objetos o cosas que se contemplen, como puedan ser los seres de la naturaleza o los seres vegetales, o los árboles, o esa clase de árboles… Sea como sea, la belleza del árbol es una propiedad que le imputan los sujetos desde fuera, mientras que las hojas las tiene porque las tiene.

                ¿De qué tipo son las propiedades morales que predicamos de un ser humano[12]? Por ejemplo, cuando decimos que todos los seres humanos tienen dignidad, que todas las personas tienen derecho a no ser torturadas o que Fulano es una persona justa. Las alternativas son las dos que venimos viendo. Una, la de entender que al menos algunas de esas propiedades morales son atributos de los seres humanos o de este o aquel ser humano de la misma manera que las hojas forman parte del árbol o el corazón forma parte del cuerpo humano. No tiene hojas el árbol y no tiene corazón mi cuerpo porque alguien lo haya atribuido, sino porque los árboles tienen hojas y las hojas de árbol las tienen los árboles y porque el cuerpo humano tiene corazón y el corazón específico de los humanos lo tienen los cuerpos humanos. La otra alternativa, ya lo sabemos, es la que dice que los humanos tienen dignidad o derechos o cualquier cualidad moral en virtud de una atribución social de tales propiedades. Por ejemplo mi o nuestro derecho moral a no ser torturados lo tenemos desde que socialmente se asume que lo tenemos. Y nuestro derecho jurídico a no ser torturados lo tenemos desde que los sistemas jurídicos (que basan su operatividad también en una serie de convenciones sociales básicas) establecen que lo tenemos y como tal lo protegen.

                Esto no son disquisiciones filosóficas gratuitas o al buen tuntún, sino consideraciones que creo que son básicas en el debate jurídico y constitucional de nuestro tiempo. Por lo siguiente. Las constituciones[13] contienen un buen número de referencias a lo que se puede considerar, en sentido amplio y de un modo u otro, entidades morales: valores como tales nombrados en las constituciones (dignidad, justicia, libertad, solidaridad…), principios en cuyo contenido hay ideales morales o un fuerte entramado de normas morales (v.gr., el principio democrático, el principio de soberanía popular, el principio de Estado social, el principio de resocialización de los penados…) o derechos fundamentales, que suelen ser entendidos como expresión jurídica de derechos morales de la mayor importancia o con la más fuerte justificación.

                Hay autores tan importantes e influyentes como Alexy que nos indican que, en efecto, existe una especie de continuum, puesto que los derechos fundamentales se contienen en normas que son principios debido a que esas normas, los principios, en cuanto regulaciones jurídicas, son la expresión de valores morales. En otras palabras, que los derechos fundamentales tienen una naturaleza primaria que es moral porque se recogen en principios que son la forma que jurídicamente adoptan los valores morales más cruciales para poder tener utilidad regulativa dentro del campo jurídico. Aquellos que, generalmente desde posiciones cercanas a algún tipo de iuspositivismo, intentan rebatir las tesis iusmoralistas de Alexy se ven a menudo en apuros y yerran el tiro porque no aciertan a ubicar el debate en su más esencial dimensión, que es la ontológica. Si, por ejemplo, el crítico entra directamente a la discusión sobre la teoría de las normas de Alexy y su muy incongruente o inasible distinción entre reglas y principios, acaba enredándose en las mismas logomaquias alexyanas, acaba hablando el mismo lenguaje y, sobre todo, perdiendo de vista los presupuestos esenciales con los que Alexy nos hace comulgar, cual ruedas de molino, a nada que nos descuidemos.

                Y, además, es muy absurdo negar esa tesis de que las normas que recogen derechos fundamentales tienen un trasfondo indudablemente moral. Igual que trasfondo moral tienen todas y cada una de las normas del Código Penal que tipifican delitos o las del Código Civil que hacen prevalecer la libertad contractual o el interés del testador sobre el interés general, o que hacen que el interés personal del que sufre daño extracontractual por la acción negligente de otro prime sobre los imperativos de la justicia distributiva, etc., etc. Claro que las normas jurídicas tienen detrás de sí algún tipo de justificación moral aceptada en esa sociedad o por el grupo que legisla, claro que al aplicar esas normas y a tal efecto interpretarlas hay que tener en cuenta esas razones morales que las justifican y hasta las explican, pero eso no tiene mucho de particular. En el caso de los derechos jurídicos, o de aquellos de ellos que se tienen por los más importantes, tal idea se expresa con gran claridad y sencillez diciendo que dichos derechos jurídicos son la expresión o traducción jurídica de derechos morales[14].

                Lo decisivo es la cuestión ontológica, ahí es donde está el eje, el punto nuclear. Y ahí no hay más que dos grandes alternativas, que son las que vengo glosando: la alternativa de pensar que las propiedades morales pertenecen en sí al sujeto, como atributos suyos que son parte de su ser completamente al margen de cualquier atribución social, de cualquier atribución desde el exterior, como lo son del árbol sus hojas o del cuerpo humano su corazón; y la alternativa de entender que ningún ser humano tiene en sí y por sí tales propiedades morales y que estas le pertenecen solo en la medida en que socialmente se le imputan y, simultáneamente, se le reconocen[15]. Para Alexy, entre otros, cada ser humano tiene en sí y por sí ciertos atributos morales, como la dignidad, y ciertos derechos, y los tiene porque los tiene, no porque la constitución se los atribuya. Por tanto, para doctrinas así, cuando la constitución proclama la dignidad del ser humano o tales o cuales derechos fundamentales dicha proclamación no es jurídicamente constitutiva, sino jurídicamente declarativa[16]; igual que si la constitución dijera que los seres humanos tienen corazón o que los árboles tienen hojas.

                Eso tiene consecuencias importantísimas, pero que no siempre se sacan a la luz al hablar de las doctrinas de esa laya. La primera de todas y la más importante podríamos expresarla con la siguiente fórmula paradójica: la constitución no es constitutiva. O, mejor dicho, en la parte que llamamos la constitución material, la constitución no es constitutiva, sino declarativa. Por ejemplo, mi derecho jurídico a la libertad de expresión no es mi derecho jurídico porque la constitución lo incluya entre los derechos fundamentales que enumera y garantiza, elevando así a derecho jurídico lo que para la sociedad o un grupo socialmente dominante es un derecho moral; no, mi derecho jurídico a la libertad de expresión lo es, para ese tipo de doctrinas, porque lo es, y porque lo es la constitución lo reconoce o lo declara. Yo no tengo corazón porque la constitución o los médicos digan que lo tengo, lo tengo porque lo tengo, y simplemente estarían en el error la constitución o la medicina si dijeran que no lo tengo. Pues con los derechos o la dignidad o determinados valores alusivos a relaciones interpersonales, como la dignidad o la justicia o la solidaridad, etc., sucedería igual.

                Así que la constitución solo es constitutiva en su dimensión institucional; por ejemplo, cuando fija que el parlamento es bicameral o que las elecciones legislativas serán cada cuatro años o que la división territorial del Estado es así o asá, etc. Pero cuando pisa terreno directamente moral, en esa parte que se suele llamar constitución material o sustantiva, la constitución no es constitutiva, sino declarativa. Los sujetos concernidos no tienen las propiedades en cuestión (dignidad, derechos…) en virtud de la constitución, sino en sí mismos, en razón de sí mismos, por ser ellos quienes son, lo que son. Hay un orden del ser que condiciona el orden normativo posible, hay una naturaleza de las cosas que ninguna regulación normativa humana puede rebasar. Esto es una trivialidad cuando hablamos de las “cosas” empíricas, pues cómo no iba a resultar absurdo, por imposible, el que una norma dijera que ningún ciudadano podrá caminar por la calle a menos de cincuenta kilómetros por hora; pero es decisivo y muy importante cuando hablamos de “cosas” cuya naturaleza o constitución no es empírica, material, sino ideal, como el alma. O como la dignidad o los derechos, así entendidos.

                Así pues, bajo ese punto de vista yo tengo mis derechos fundamentales, como derechos plenamente jurídicos, porque los tengo, porque son míos, porque son propiedades o atributos inmanentes a mi ser, no porque la Constitución española o el sistema jurídico español digan que los tengo. Y si esto es así, los tengo aunque la Constitución y el sistema jurídico todo callen sobre ellos o aunque los negaran. Los derechos de ese tipo que yo tengo son los que tengo, y los tengo con independencia de toda atribución social.

                ¿Cómo calificaríamos a ese sistema jurídico que no sepa dar cuenta de o reconocer esas propiedades morales o “espirituales”, inmateriales, que tengo yo y tenemos todos? En función del grado de desconocimiento, de cuáles y cuántas de esas propiedades morales sean desconocidas por el sistema jurídico en cuestión, habría que decir que es un sistema jurídico deficiente[17] o que ya ni siquiera es propiamente un sistema jurídico. Sabemos cómo expresaba esa idea el iusnaturalismo clásico, de Tomás de Aquino para acá. En Alexy la misma idea se expresa mediante la noción, más oscura, de pretensión de corrección. El sistema jurídico que no reconozca esas propiedades morales de los sujetos o la norma que niegue algunas de ellas contradicen la pretensión de corrección que toda norma jurídica y todo sistema jurídico deben satisfacer si es que han de ser en verdad norma jurídica o sistema jurídico. Y en la medida en que su juridicidad, la de esa norma o la de ese sistema al completo, se van aminorando en proporción a la falta de satisfacción de la pretensión de corrección, van perdiendo su obligatoriedad jurídica. De lo que se desprenden varias consecuencias decisivas, propias de esas doctrinas que examinamos:

                (i) Que una norma jurídica y un sistema jurídico solo obligan en la medida en que no contradigan el orden objetivo del ser, concretamente el orden objetivo del ser ideal, las propiedades morales necesarias de todo ser humano y todo orden social.

                (ii) Que los valores morales y las normas morales que beben directamente en ese orden objetivo del ser, de carácter ideal, obligan en sí y por sí y obligan tanto moralmente como jurídicamente, pues la separación entre sistema moral y sistema jurídico solo es instrumental o funcional, pero no es conceptual. Lo propiamente obligatorio es lo obligatorio en función de determinaciones que no son sociales, sino ontológicas, pues la verdadera normatividad sigue bebiendo en la ontología, al modo como ya el derecho natural bebía en la naturaleza. El orden moral y el orden jurídico no pueden ser órdenes distintos, en cuanto que están anclados a una misma ontología ideal o supramaterial, supraempírica; sólo son instancias distintas de un mismo orden matafísico separadas por razones funcionales o de mejora del rendimiento.

                (iii) Que, puesto que lo necesario no es disponible, puesto que lo ontológicamente insoslayable no puede quedar al albur de las decisiones humanas, ninguna sociedad dispone de la posibilidad justificada de decidir sobre ciertos elementos del orden social, como ciertos derechos de sus miembros. Esto necesariamente limita o pretende limitar las facultades de cada sociedad para autogobernarse.

                (iv) Que en su núcleo básico, compuesto por ciertas consecuencias derivadas de determinadas propiedades morales de los individuos, como la dignidad, y por ciertos derechos, los contenidos del derecho son esencialmente los mismos en todas partes y como tales se han de aplicar en cada Estado por sus tribunales, diga lo que diga la Constitución o la legislación de ese Estado.

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[1] Las PIC pueden clasificarse de mil y una maneras. Por ejemplo:

                - Algunas PIC son imprescindibles para la existencia del sujeto en cuestión. Por ejemplo, yo no puedo vivir sin corazón, sin mi corazón. Otras forman parte de mi ser y en la correspondiente proporción son parte de mi constitución, pero no son esenciales para mí, en cuanto que yo podría vivir y ser sin esas PIC. Por ejemplo, mis orejas. Mis orejas son parte de mi ser, pero en lo esencial yo soy el mismo, aunque me falte esa parte, aunque me quede sin mis orejas, por ejemplo de resultas de un accidente.

                - Ciertas PIC pueden formar parte de un sujeto originariamente, pero otras, incluso imprescindibles, pueden haber sido recibidas por ese sujeto y no tenerlas desde su origen. Así, yo no puedo vivir sin un corazón, pero el corazón que tengo puedo haberlo recibido por un trasplante y antes era, por tanto, un corazón ajeno.

[2] Estamos aquí razonando como si solo los seres humanos fueran titulares de derechos. Creo que no nos afecta aquí, o en nada relevante, el debate sobre si propiamente los animales tienen o no derechos. Aunque sería bien interesante detenerse en algún momento a pensar si, en el caso de que los tuvieran, serían sus derechos PIC o PA. Con la peculiaridad de que si son PA no parece que tenga mucho sentido pensar que quienes adscriben los derechos a los animales son los propios animales, sino que más bien parecería que son las sociedades humanas las que realizan tales adscripciones de derechos a los animales.

[3] Salvo para quien sostuviera que un derecho también lo mantiene y lo puede ejercer un sujeto frente a sí mismo.

[4] Ontológicamente necesarios, sería mejor decir, posiblemente.

[5] El iusmoralismo dominante en la actualidad tiende a identificar tal categoría ontológica de los derechos ontológicamente necesarios con la categoría constitucional de los derechos fundamentales. Por eso para esos autores hay más derechos fundamentales que los que las Constituciones enumeran y expresamente protegen, y pueden no ser en verdad fundamentales algunos de esos expresamente recogidos en las constituciones.

[6] ¿Y sin los conflictos son entre derechos contingentes o entre derechos necesarios? Los partidarios de tal división no tienen problema en admitir que los conflictos entre derechos contingentes se resolverán en función de mecanismos o reglas que al efecto establezca el respectivo sistema jurídico, reglas que normalmente van a regular relaciones entre las normas que contienen o configuran esos derechos (por ejemplo, la regla de lex posterior o la de lex superior). En cambio, cuando los conflictos ocurren entre derechos necesarios siempre van a apelar estos autores a algún método de razonamiento “natural” que permita hallar la interna y objetiva jerarquía que entre esos derechos existe, al margen de toda voluntad social normativa o de cualquier opinión humana coyuntural, ya sea esa jerarquía para todos los casos (D¹ vale más que D² y gana siempre que se enfrentan) ya sea jerarquía en cada caso y en virtud de las concretas circunstancias de cada caso. El ejemplo más obvio de este último planteamiento es la teoría de la ponderación de Alexy.

[7] Aunque puedan variar sus condiciones de aplicabilidad, pues titularidad y aplicabilidad son cosas distintas.

[8] Y reitero la obviedad de que sistemas morales distintos adscribirán derechos morales distintos, igual que sistemas jurídicos diferentes pueden adscribir diferentes derechos. Una mujer puede tener un derecho moral a abortar según el sistema moral SM¹ y no tener tal derecho (sino la prohibición opuesta u obligación de no abortar) según un sistema moral SM¹. Igual que puede tener el derecho jurídico a abortar según el sistema jurídico SJ¹ y no tener ese derecho según el sistema jurídico SJ². Y, por cierto, hasta el realista moral más convencido tiene que admitir que, de hecho, existen y han existido, han estado o están socialmente vigentes sistemas morales diferentes, aun cuando piense él que de todos ellos solamente uno es el verdadero u objetivamente correcto.

[9] Ejemplo. En Kansas está admitida la pena de muerte para ciertos delitos. Yo puedo decir que eso vulnera un derecho moral de los ciudadanos a que el Estado no los mate por haber cometido ningún delito, pero parece absurdo que yo afirme que en verdad todos los ciudadanos de Kansas tienen un derecho jurídico a que el Estado no les aplique pena de muerte por la comisión de ningún delito.

[10] De modo que al afirmarlo se está simplemente poniendo una base sólida para decir que es injusta la norma de E que lo niega o que es injusto el sistema jurídico de E por no reconocerlo.

[11] Si una norma de C en E niega el derecho a D, no es probable que en ese sistema se pueda juzgar por prevaricación, por ejemplo, al juez que aplique esa norma y no permita el ejercicio de D, pero el que no se pueda sancionar a quien así decide antijurídicamente no quitaría para que fuera antijurídica la decisión en cuestión.

[12] En puridad, las propiedades morales se predican solamente de los seres capaces de acción consciente, más allá del lenguaje figurado que usamos cuando decimos que esta vaca es buena porque no suele saltar la cerca o que ese perro es bueno porque no muerde a nadie o que este árbol es bueno porque nos da una sombra excelente o protege la casa contra el viento.

[13] Aunque no solo las constituciones, también otros cuerpos jurídicos, como mismamente el Código Civil.

[14] De lo que derechos morales considere una sociedad o cierto grupo dominante, etc.

[15] Podríamos decir que el reconocimiento social es la forma básica de la imputación social. En la medida en que socialmente a mí se me reconoce una propiedad moral llamada dignidad y que me hace moralmente distinto de los animales, la sociedad en cuestión me está imputando o atribuyendo esa propiedad llamada dignidad y yo la tengo por eso y nada más que por eso; y la tengo con los contenidos con que socialmente se me reconozca.

[16] Así se explica también que para Alexy existan más derechos jurídicos fundamentales que los expresamente recogidos en la Constitución. Los derechos fundamentales son los que son, no los que la Constitución dice que son, en el planteamiento de Alexy.

[17] Ontológicamente deficiente, deficiente en tanto que sistema jurídico, no deficiente desde el punto de vista de la crítica moral al sistema jurídico. Lo que estos planteamientos, como el de Alexy, conllevan es que un sistema jurídico merecedor de crítica moral es un sistema jurídico que va dejando de ser jurídico.