Imaginemos
que dentro de unos pocos años la ciencia está en condiciones de diagnosticar
con grandísima o plena exactitud que algunas personas van a cometer con certeza
cierto delito bien grave en el plazo máximo de un año[1].
Puede que esta posibilidad le suene aun extraña a alguno, pero mucho más
insospechados son avances científicos y tecnológicos que hemos vivido. Ponga
que hace setenta u ochenta años hubiéramos planteado que la ciencia, mediante
una cosa que llamamos análisis de ADN, podría determinar con total certeza
quién era el padre de un niño o a quién pertenecía ese pelo que quedó en la
escena del crimen o quién había fumado el cigarrillo del que apareció una
colilla en el bosque. O que nos hubieran dicho hace unas pocas décadas que en
este momento usted y el primo que vive en Australia podrían comunicarse en
directo, viéndose las caras. O que uno podría llevar consigo cientos de libros
o miles de fotos en un pequeño artilugio, del tamaño de un meñique de bebé, y
leerlos o verlas en la pantalla de un chisme llamado tableta. Etc., etc., etc.
Quiero decir que una hipótesis de trabajo o un supuesto imaginario no tienen
por qué ser verosímiles cuando se usan para poner a prueba algunas doctrinas,
pero, además, la que aquí planteo no es en modo alguno inverosímil y hasta es
bien probable que se haga realidad no tardando.
Vamos
a diferenciar dos situaciones, que llamaré situación 1 (S1) y
situación 2 (S2). Paso a definirlas.
S1.-
La ciencia es capaz de predecir con seguridad que una serie de sujetos, un
pequeño porcentaje de la población, en un plazo que no rebasa los dos años va a
cometer algún delito muy grave, como asesinato o violación. En otras palabras,
esos sujetos están totalmente determinados para realizar tal conducta
delictiva, por lo que solo falta saber el momento exacto y el lugar en que
acaecerá dicho delito y quién será la víctima. Para simplificar, vamos a
referirnos nada más que a uno de esos individuos y lo vamos a llamar Y1.
S2.-
Lo mismo que en S1, solo que aquí la previsión no es totalmente
cierta, sino que marca un porcentaje de probabilidades de que ciertos
individuos perfectamente identificados comentan ese delito. Simplificaremos
hablando solamente de uno de esos individuos y lo llamaremos Y2. La
probabilidad que con seguridad marca la ciencia puede variar y conviene que
juguemos con esa escala. Puede ser esa probabilidad del 1% o del 99%. Representaré
el caso en cada ocasión de la siguiente manera Y2x%. Por ejemplo, si
de Y se ha previsto con seguridad que hay un 25% de probabilidades de que
comenta el delito en cuestión escribiré así: y225%.
Comencemos
por S1, cuando hay certeza científica de que en un plazo máximo de
un año el sujeto Y cometerá un delito grave, como asesinato o violación.
Debemos preguntarnos qué puede o debe el sistema penal hacer con ese ciudadano.
(i)
Posiblemente conviene empezar por lo que podríamos llamar el perímetro jurídico
alrededor de lo penal. Me refiero a que, a día de hoy, la vía más fácil y
admisible consistiría en alguna forma de incapacitación civil y de
internamiento por su peligrosidad, aduciendo que Y padece un trastorno mental
que justifica que no se le pueda permitir obrar autónomamente y vivir en
libertad. Si esto le choca a alguien y estamos en España, solo hay que echar un
vistazo al art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone las
condiciones y garantías para el internamiento forzoso, “por razón de trastorno
psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí”.
Ciertamente, habría mucho que debatir sobre si ante un determinismo a delinquir
de determinada manera, motivado por ejemplo por causas genéticas, nos hallamos
ante un caso de trastorno psíquico y si esa persona está e o no está en
condiciones de decidir por sí su propio internamiento. Sea como sea, debemos
pensar para nuestro caso que esa persona, Y, sabedora del veredicto
insoslayable de la ciencia, decide que no quiere someterse a ningún tratamiento
voluntario o internamiento que le impidan consumar ese delito que va a cometer
antes de un año.
Si
lo pensamos bien, esa solución “civil” que estamos sopesando supone una forma
de “inocuiciación” de Y. Si deja tranquilos a los penalistas será porque ocurre
fuera de su “negociado”, pero eso no hace menos radical la solución. Porque,
recordemos, se trataría de que, a base de forzar la interpretación de un
artículo como el 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se quitaría de la
circulación y se restringiría radicalmente la libertad de acción de quien está
determinado para delinquir. Vamos a dejar ya de lado esta salida aquí, aun
admitiendo que amerita un debate profundo y amplio.
(ii)
Si nos movemos, en ese perímetro, hacia un círculo más cercano al centro de lo
penal, llegaríamos al terreno de las medidas de seguridad. A cualquiera se le
podría ocurrir que a Y hay que limitarle la libertad en toda la medida
necesaria para que no pueda llegar a cometer el delito de marras y que con toda
certeza cometerá, sin que pueda ni él mismo evitarlo si no es con dichas
limitaciones externamente impuestas. Lo que sucede es que técnicamente no
encajan aquí las que el Código Penal señala como medidas de seguridad, pues
todas ellas presuponen como requisito ineludible la previa comisión de delito.
Así se desprende del artículo 6 del Código Penal español “(apartado 1: “Las
medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al
que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como
delito”), y en el artículo 95 del mismo cuerpo legal, que para que a un sujeto
se le aplique una medida de seguridad pone como primera condición la de que
“haya cometido un hecho previsto como delito”. Y no olvidemos que, en nuestro
caso hipotético, Y es un individuo que no ha cometido delito aun, pero que se
sabe con certeza científica que lo va a cometer antes de un año. En todo lo
demás, Y es un ciudadano completamente normal, del montón, y que no tiene nada
raro en su forma usual de comportarse.
(iii)
Aunque sea rompiendo un tanto el esquema temporal de nuestra narración, merece
también que tomemos en cuenta un elemento que aumenta nuestro desconcierto,
como es que si Y ya hubiera consumado ese delito a que estaba abocado con
necesidad inapelable, seguramente habría que absolverlo, pues si había total
determinación al margen por completo de toda voluntad suya, quiere decirse que
en ese punto, respecto de esa acción constitutiva el delito en cuestión, Y no
era dueño de sus actos y, por tanto, faltaría la culpabilidad, elemento
imprescindible para la condena penal. Adornemos un poco el supuesto y manejemos
algunas variantes.
-
Primera variante. La previsión científica cierta era que Y estaba
indefectiblemente abocado a cometer ese delito, pero solo una vez y ninguna
más. Si ya se consumó el delito, él no fue culpable y no podemos condenarlo y,
además, no hace falta que nos preocupemos más, pues sus posibilidades de volver
a hacerlo son ya las mismas que las de cualquier otro ciudadano.
-
Segunda variante. Y ya incurrió en esa conducta delictiva, pero la previsión
cierta dice que volverá a recaer en la misma. Aquí ya sí se darían,
probablemente, las condiciones para aplicar, con arreglo al Código Penal
español, una medida de seguridad que lo aísle o lo “inocuice”, evitándole esa
futura “recaída” en conductas que él mismo no puede controlar.
-
Tercera variante. La previsión científica cierta ya ha recaído, pero el delito
de Y todavía no se ha consumado, estamos en el plazo para ello señalado. Este
es el supuesto que nos interesa aquí y respecto de él nos preguntamos qué puede
o debe hacer el sistema penal o el sistema jurídico en general.
Antes
de ir a ese punto, cuestionemos si en verdad no cabría condenar la conducta de
Y como conducta culpable, en el caso de que él conociera la previsión
ineluctable de su delito futuro y se negara a admitir su propio aseguramiento a
cargo del estado y con alguna medida que le impidiera materialmente la
consumación del delito. Si yo sé que antes de un año voy a matar, sí o sí, a
algún vecino y si, sabiéndolo, soy requerido por el Estado para aceptar mi internamiento
y me niego, ¿se podrá decir que se ha convertido en culpable la comisión por mí
de ese delito para el que estoy determinado al margen del todo de mi voluntad o
mi autonomía? Es una vía sobre la que resultaría interesante reflexionar más,
jugando con el concepto de culpabilidad, pero aquí no vamos a hacerlo.
(iv) ¿Cabría
que las víctimas o sus herederos reclamaran del Estado una indemnización, en
concepto de responsabilidad patrimonial del Estado, porque el Estado conocía el
riesgo cierto de tan grave daño, tenía medios para evitarlo y se abstuvo de
esas medidas eficaces a tal fin? No es difícil imaginar que sí. Si el Estado
tiene informes seguros de que se va a caer cualquier día de estos un árbol del
parque en el que juegan niños a diario y no lo tala o no toma otra medida que
evite el peligro, responderá; si le consta que un producto de consumo acarrea
riesgo grave para la salud y no lo retira del mercado, responderá. Y así
sucesivamente. ¿No habrá de responder si tiene constancia científicamente avalada
de que un individuo va a cometer cierto delito en un plazo breve y no hace lo
suficiente para impedirlo?
La
teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado, que es la teoría de cuándo
responde por daño extracontractual la Administración Pública, cuenta que no son
indemnizables los daños que se puedan imputar al Estado por acción o por
omisión, pero que el ciudadano correspondiente tenga la obligación de soportar.
Se me ocurre que solo por esta vía se podría intentar salvar al Estado de responder
en el caso que estamos viendo, a base de elaborar una sofisticada e interesante
doctrina que dijera que uno de los fundamentos de la convivencia en libertad es
la asunción por cada ciudadano del riesgo de que cualquier conciudadano libre
pueda cometer un delito en cualquier momento. El precio de mi libertad es la
libertad igual del vecino, y eso quiere decir que cualquiera de los dos puede
en cualquier momento usar esa libertad suya para matar al otro. El castigo
penal es respuesta posterior a ese uso dañino de la libertad, no herramienta
para propiamente impedir tales acciones libres. Que una función principalísima
de la pena sea la disuasión quiere decir que la pena es mensaje o incentivo
negativo que se lanza al ciudadano libre, tanto al delincuente mismo que va a
pagar por lo que hizo (prevención especial), como al conjunto social
(prevención general), pero no supresión de la libertad para delinquir. La pena
moderna no inocuiza, sino que asusta o disuade, lo cual es radicalmente
distinto. Y por eso la víctima del delito puede instar al Estado para que
reprima al delincuente, pero no reclamara contra él cuando el delito acaeció en
uso simple de la libertad del otro y al margen de cualquier participación de
agentes estatales.
Ahora
bien, en el caso que analizamos no existía un riesgo genérico y ni siquiera una
probabilidad alta del delito, sino certeza del mismo. ¿No habría de ser eso
razón bastante para que la reclamación contra el Estado tuviera éxito? Baste
reparar en que suelen tener éxito las demandas de responsabilidad del Estado
cuando, por ejemplo, se concede un permiso penitenciario a un encarcelado por
permiso grave y este reincide durante tal permiso, habiéndose pues equivocado
en sus cálculos o previsiones de resocialización los técnicos carcelarios y el
juez que informaron favorablemente y otorgaron tal permiso. Un sencillo
razonamiento a fortiori nos indica que si el Estado responde cuando pensó que
no había peligro y erró porque lo había y ese peligro se consumó en delito,
también debería responder cuando el Estado sabe que sí va a haber un delito a
cargo de alguien y no pone los medios para impedirlo.
(v) Lleguemos,
al fin, al campo puramente penal, al de las penas. ¿Puede el derecho penal
hacer algo con sus herramientas en este caso, en el caso en que se sabe que Y
va a delinquir gravemente en un año, aunque todavía no haya cometido delito
alguno? Y si decimos que no, que a día de hoy nada le cabe hacer al sistema
penal, porque cualquier castigo adelantado supondría un desmesurado adelantamiento
de las barreras de punición, ¿debemos preguntarnos si no debería modificarse
algo de esos fundamentos del derecho penal, en una tesitura como la descrita y
con la ciencia haciendo previsiones tan seguras?
Solicitar
que el Derecho penal actúe ahí supone alterar uno de los fundamentos
sacrosantos del Derecho penal moderno, como es el de que la pena reaccione al
delito, pero no se anticipe a él en razón de la mera peligrosidad del sujeto.
Por mucho que uno dé mil y una muestras de que va a convertirse pronto en un
ladrón, no se le puede encarcelar o apartar por ladrón ni en ningún otro delito
si todavía no ha robado. Aunque haya delitos de peligro concreto y de peligro
abstracto, esos tienen su lógica y justificación particular y suponen en todo
caso la realización efectiva de una conducta que está prohibida porque pone en
peligro un bien penal. La mera conducción de vehículo a velocidad altísima o
con determinado nivel de alcohol en sangre se castiga porque hace peligrar
bienes tan básicos como la vida o la integridad física de ciudadanos ajenos y
del propio actor, incluso. Pero lo que nunca se pena es el mero riesgo de
conducción así. A nadie se le castiga porque es un borracho y se supone que
cualquier día va a tomar el coche en esas condiciones. Pero, ¿Y si hubiera
certeza de que mañana o pasado ese sujeto, Y, si va a tomar su coche para salir
a matar a alguien o al primero que se cruce en su camino? ¿Debe el Estado
quitarle el coche para que no ejecute eso que es su sino? Siempre puede hacerse
con otro coche, de una manera o de otra. ¿Debe el Estado encerrarlo en lugar
seguro para que no tenga acceso a ningún coche? Y si el diagnóstico seguro nos
dice que ese riesgo no es temporal, sino sin plazo, y que se va a consumar en
delito en cuanto haya una oportunidad, sea ahora o dentro de seis años,
¿debería el Estado encerrar de por vida a Y?
Responder
afirmativamente a tales cuestiones nos resulta tremendamente incómodo porque
implica remover los fundamentos civilizatorios del actual Derecho penal, porque
nos trae recuerdos de regímenes totalitarios absolutamente aborrecibles y
porque se suscita el gravísimo problema de la pendiente resbaladiza. Esto
último quiere decir que si justificamos las medidas impeditivas o inocuizadoras
cuando el riesgo pleno y en realidad hay certeza y no mera probabilidad del
delito, por qué no ha de justificarse también cuando la probabilidad es del
noventa y nueve por ciento, o del noventa y cinco, o del ochenta, o del… Y por
esa vía acabamos sacando de la circulación a todos los que den alguna muestra
de ser peligros por inadaptados, por disconformes o por “ajenos a la comunidad
popular”.
Pero
también nos provoca perplejidad y malestar el contestar negativamente y
defender que nada ha de hacerse contra el sujeto que ningún delito ha consumado
todavía pero que se sabe que va a cometer pronto uno determinado y muy grave.
Habría que interrogarse sobre los más profundos fundamentos de la convivencia y
ver qué razones hay para sacrificar los bienes más básicos de algún ciudadano
(vida, integridad física, libertad sexual) en pro de la integridad de unos
principios penales bien abstractos que impiden siempre y sin excepción eso que
se llama adelanto de las barreras punitivas.
No
estoy plenamente seguro, pero creo que me convence más la idea de que, en el
escenario que vengo dibujando y solamente en ese, sería más razonable admitir
que el Estado debe hacer lo necesario para desactivar esa especie de condena
segura para una persona inocente. A fin de cuentas, ya el Derecho penal persigue
en ocasiones los meros actos preparatorios del delito. En nuestro supuesto no
se trata de que un sujeto se haya puesto ya a organizar la comisión de un
delito que pretende perpetrar, sino que, incluso aunque él no lo sepa, va a
cometer, sí o sí, un delito grave contra un bien muy básico de algún
conciudadano. ¿Hay diferencias tan notables y tan relevantes como para que
pueda el sistema penal reaccionar anticipándose a la ejecución del atentado que
se planeaba, pero no a la ejecución del mismo crimen cuando el sujeto de nada
es consciente, pero está determinado para cometerlo?
Lo
que nos repugna creo que es el hecho de que nuestro “criminal” es moralmente
inocente, ya que la determinación de la que hablamos excluye su libre albedrío.
No va a matar o a violar porque así lo haya decidido examinando pros y contras
y dando preferencia a un valor o a otro de los que en su cabeza sopese, sino
que va a hacerlo porque no tiene más remedio. A la postre, y puesto que va a
obrar sin libertad, viene a ser bien similar a como si ejecutara su acción
dañosa bajo miedo insuperable o bajo los efectos de alguna sustancia que
evitara su deliberación. En otras palabras, que quedaría excluida la
culpabilidad, y la culpabilidad es elemento imprescindible del delito, al menos
en el Derecho penal moderno. Pero nuevamente toca aquí repetir algo que ya se
ha mencionado, como que los que padecen ciertos trastornos mentales que los
convierten en muy peligrosos para sí mismos o los demás son apartados de la
vida social y sometidos a algún tipo de encierro o control, aun cuando no sean
culpables y no se use, por tanto, el instrumental penal, sino algún otro tipo
de medida con respaldo jurídico y garantías de objetividad y cuidado.
Por
todo lo expuesto, mi propuesta provisional y ciertamente dubitativa, se podría
sintetizar en los siguientes puntos:
a)
En la tesitura en que hubiera certeza total del delito futuro a cargo de un
sujeto, habría razón suficiente para tomar con ese sujeto medidas impeditivas
de la consumación de tal delito, si bien dichas medidas no podrían ir nunca más
allá de lo estrictamente necesario para ese fin y en función de las
circunstancias del caso.
b)
Debe ser la ley la que con la mayor precisión posible establezca el nivel de
riesgo que autoriza esas medidas y tal riesgo ha de ser pleno o casi pleno, no
debiendo la probabilidad del delito estar por debajo del noventa por ciento. En
lo demás, opera aquel principio antes aludido y que podríamos llamar de
socialización del riesgo: que haya en la calle personas peligrosas el precio
que pagamos todos por la libertad de cada uno.
c)
La medida impeditiva que en cada caso se tome debe ser compatible con el mayor
grado de libertad y seguridad para ese sujeto que, además y sobre todo, no es
un sujeto culpable. Si pensamos en que el delito que Y va a cometer es un
delito de violación y basta la castración química para evitarlo, sin necesidad
de restringir más la libertad o el disfrute de sus bienes, la castración
química sería el tratamiento adecuado, y no lo sería, en cambio, el encierro en
algún centro, con privación completa de libertad.
Pasemos
ahora a lo que denominé la situación 2 (S2). La diferencia estaba en
que para el sujeto Y no se predicaba la certeza de la comisión futura del
delito, sino algún grado de probabilidad de tal comisión de ese delito por Y.
El
ámbito de debate que aquí nos resultará más familiar es el que se relaciona con
la probabilidad de reincidencia de delincuentes que han cumplido o están
cumpliendo pena. En la doctrina Española, los muy documentados estudios de
Lucía Martínez Garay nos han enseñado cuánto de impreciso y erróneo hay en
ciertos cálculos habituales en este campo y cómo la ciencia todavía no está, ni
mucho menos, en condiciones de presentar previsiones mínimamente fiables y
referidas a individuos concretos. De ahí que, una vez más, tenga que pedir al
paciente lector que haga abstracción de estos debates de ahora sobre cuestiones
tales como el riesgo de reincidencia de ciertos violadores del que los expertos
penitenciarios dicen que no están resocializados, o de la discusión española
sobre la llamada prisión permanente revisable, en la que hay un fondo muy
fuerte de retribucionismo primario que aquí y ahora no nos interesa.
Como
ya dije antes y como en su día traté de fundamentar en otra parte, creo que un
componente inescindible del moderno Derecho penal, de base humanista y
garantista, es la asunción social del delito como riesgo. El Derecho penal no
se justifica como instrumento para conseguir una sociedad sin delitos, pues
probablemente un día la ciencia podría conseguir “programar” o vigilar a todos
de modo tan eficiente como para que para cada uno el delito se tornara un
imposible. Pero con ello terminaría también la libertad individual, entendida
como autonomía para elegir las propias acciones y para asumir sus eventuales
consecuencias.
Es
en ese marco en el que el Derecho penal se inserta como lo que podríamos llamar
una razón para la omisión de ciertas conductas (en los delitos de acción), o
para la realización de otras (en los delitos de comisión por omisión), aunque
sea una razón muy poderosa. Pero, puesto que el Derecho penal reacciona a toro
pasado, una vez que la conducta ilícita ha acontecido, está asumiendo la
libertad de los ciudadanos. Si el objetivo fuera la seguridad y el precio en
libertad no importara, el Estado podría contar algún día y seguramente cuenta
ya con medios mucho más efectivos. Si hay un acuerdo muy amplio en que los
medios debidos son los penales y no esos otros, es porque, como ya dije antes,
se asume que la libertad incluye para cada uno la posibilidad de delinquir y
que la posibilidad del delito ajeno es el precio que cada cual paga por la
libertad propia en el contexto de la libertad de todos. Yo soy libre porque no
soy un robot perfectamente programado para no matar o para no apropiarme de
nada ajeno o respetar cada semáforo en rojo, pero, a cambio, el ser libre me
cuesta el riesgo de que cualquier otro pueda matarme, o robarme o atropellarme
mientras cruzo con la luz verde del semáforo. Porque ese riesgo se asume y la
libertad importa más que la seguridad no se adelantan las barreras de punición.
Sin
especial apoyo científico novedoso y nada más que con base en la estadística,
podríamos establecer las probabilidades de que cualquier ciudadano tomado al
azar cometa un delito. Algunos son muy probables, como ciertos delitos leves
contra la propiedad. Otros son bastante probables, como los delitos contra el
honor o algunos relacionados con la seguridad del tráfico. Otros no son tan
probables, pero tampoco son raros, como pueden ser ciertos delitos imprudentes,
como los de lesiones u homicidio por imprudencia. Y los hay muy improbables, en
el sentido de que se dan muy poco, como el homicidio doloso o el asesinato.
Supongamos
que estadísticamente se pueda sentar que cualquier ciudadano español tiene una
probabilidad del 25% de cometer algún delito contra la seguridad del tráfico y
una del 0,0005% de incurrir en asesinato. Pero la probabilidad habla del
conjunto y yo soy un individuo. Si a mí se me acusa de delito contra la
seguridad del tráfico no podemos partir, de resultas del dato anterior, de que
hay un 25% de probabilidades de que sea culpable, muchísimas más de las que
existen de que sea culpable si se me acusa de asesinato. Eso no funciona así,
sino que la culpabilidad se ha de establecer caso por caso y con base nada más
que en las concretas pruebas del caso. La estadística no prueba, pues entonces
nuestras probabilidades de recibir condena estarían a merced de la estadística
y no meramente de la valoración de las pruebas concretas de nuestro caso.
Por
eso es muy diferente la hipótesis que aquí estamos planteando en S2,
cuando decimos que la ciencia da con exactitud y fiabilidad una previsión de x%
de que el sujeto Y2 cometa un concreto delito. Como ya sostuve hace
un momento, hasta cierto umbral el riesgo concreto de Y2 se funde y
se confunde con el riesgo de cualquier sujeto. Si la estadística dice que el
riesgo de que cualquiera cometa delito contra la seguridad del tráfico es del
25% y la ciencia nos apunta que el riesgo de que en ese delito incurra Y2,
no hay razón para que el Derecho vaya a darle ningún tratamiento represivo o
“inocuizador” a Y2. El problema, en cambio, se nos plantea cuando
hablamos de un delito bien grave con víctima cierta (delito contra la vida,
delito grave contra la integridad física, delito grave contra la libertad
sexual…) y con una altísima probabilidad de que sea obra de Y2. Por
ejemplo, una probabilidad del 99% o una del 85% o una del 60%.
Que
el Derecho penal moderno implique asunción de riesgo de delito no ha de
significar necesariamente que suponga asunción de cualquier riesgo de cualquier
delito. ¿Tendría, pues, sentido que propusiéramos o tratáramos de acordar algún
umbral, aunque fuera muy alto? ¿A partir de qué grado de riesgo y para qué
delito tendría sentido aplicar en este segundo tipo de situaciones las medidas
que acabé admitiendo para S1? Yo diría que para riesgos muy altos,
quizá superiores al 95%, y extremando aquellos controles, garantías o
compensaciones a las que antes aludía: sacrificio mínimo de bienes del sujeto,
compensación en lo posible para que el balance de su bienestar merme lo menos
posible, dado que no es culpable, etc.
Ciertamente,
estamos jugando con eventuales situaciones futuras, pues parece que a día de
hoy la ciencia no es capaz de darnos tales previsiones. Pero nos vamos
acercando y seguro que no está lejano ese futuro. Y, sea como sea, las
conexiones con problemáticas reales de ahora mismo no son tan extrañas.
Pensemos
en ese violador reincidente que está a punto de cumplir su segunda pena y de
salir de la cárcel. Los expertos que lo examinan dicen que no está rehabilitado
y que hay una probabilidad altísima de que otra vez viole en cuanto pueda, pues
cede a un impulso irresistible. ¿Cabría que el Derecho reconociera esas
situaciones para darles algún tipo de situación que evitara esa consumación delictiva
cercana que se ve poco menos que inevitable?
Dirían
muchos, y no sin gran razón, que no hay por qué darle ningún tratamiento
limitador de sus derechos y en razón del delito que tememos que cometa mañana,
pero que no cometió aún. Esto es, todavía no podemos tratarlo como culpable de
ese eventual pero muy probable delito futuro. Pero llegamos de nuevo a esas
paradojas que siempre rondan en el núcleo mismo de cualquier disciplina
jurídica, y más si cabe en el del Derecho penal: puesto que decimos que la
violación futura se presenta como inevitable en cuanto ese sujeto tenga
oportunidad, ya que cede siempre a un impulso para él irrefrenable, la gran
pregunta es: ¿pero acaso fue culpable alguna vez, si estamos afirmando que en
esas tesituras en que el delito acontece no es verdaderamente dueño de sus
actos? Y si, no siendo en plenitud culpable, fuimos capaces de aplicarle antes
la pena, que presupone culpabilidad, ¿qué razón hay en puridad para no
aplicarle ahora una medida que no presupone ni delito consumado ya ni
culpabilidad, pero que acaba siendo para él menos dañina que esa pena muy grave
que le vamos a imponer cuando al fin incurra en esa acción delictiva que
tenemos por segura? ¿En verdad hay buenas razones de principio y hasta con
serio fundamento moral por las que haya que aguardar a que exista víctima del
delito consumado, la nueva violación, como base para aplicarla al autor (no
propiamente culpable) esa pena tan aflictiva que lo aguarda? ¿No sería más
acorde hasta con los principios más básicos del Derecho penal, practicarle, al
sujeto de nuestro ejemplo, una medida de castración química, aunque fuera
contra su voluntad?
Sé
que son problemas extremadamente difíciles y que me he metido en camisa de once
varas. Tómense todas estas ideas como hipótesis para el debate y como una
invitación a la discusión. Pues cualquier disciplina del estilo del Derecho
penal acaba pereciendo o marchitándose cuando sus mismos principios básicos se
convierten en dogmas que siempre se citan a modo de simples tópicos y que nunca
se ponen a prueba seriamente.
[1]
El lector avezado captará pronto la relación con el argumento del famoso cuento
de Philip K. Dick titulado Minority
Report, de 1956, a partir del cual se hizo la conocida película del mismo título
dirigida por Steven Spielberg y estrenada en 2012. Esa obra sigue planteando
interesantísimas cuestiones sobre la relación entre determinismo y libertad y,
sobre todo, sobre la manera en que incide en el comportamiento el conocimiento
de las determinaciones, alterando los resultados de la previsión inicial. Sea
como sea, aquí vamos a plantear el tema en el contexto de los avances científicos
y tecnológicos de la actualidad, que hacen mucho más verosímil el que en un futuro
cercano pueda darse esa posibilidad de predicción científica del comportamiento
de las personas.
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