Querido Juan Antonio, gracias por la amable y detenida
respuesta que has dado a mi pregunta, y por la invitación a discutir en tu
prestigioso blog acerca de uno de los temas en los que tu contribución crítica
ha sido muy importante, la ponderación.
i
Para enmarcar este comentario, quizá venga bien
recordar (sobre todo para el ciberauditorio) que mi pregunta se relacionaba con
tu reconstrucción de la “sentencia sobre la incapacidad procesal”, la que
sintetizabas en el siguiente esquema:
1. (Norma de referencia:
art. 2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.
2. (Enunciado
interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de
un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al
someterlo a un juicio penal.
3. (Enunciado fáctico)
En virtud de las circunstancias a, b, c..., atinentes al estado de salud del
sujeto K, someterlo a un juicio penal pone en grave peligro su vida
4. (Conclusión) El
sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su derecho a la vida.
Mi
pregunta, además, estaba formulada con cierto aire dilemático: ¿el paso de 1 a
2, que en tu opinión constituye una “interpretación extensiva”, representa, o
bien, a) una mera operación arbitraria, exenta de control racional, o bien, b)
una operación racional, pero que nada tiene que ver con el balance entre los
principios del derecho a la vida y del derecho a la integridad física, por un
lado, y el principio de la efectividad del sistema penal, por otro; es decir,
se trata de un razonamiento distinto al de la “ponderación”? Vista tu
respuesta, queda claro que descartas a) y te decantas por b). Corresponde
ahora, entonces, centrarme en el modelo de racionalidad que tú atribuyes al
razonamiento seguido en el caso judicial que examinamos. A este respecto, creo
que podría resumirse el núcleo de tu respuesta en lo siguiente:
Tú, estimado Alí, me
preguntas si no tiene nada que ver la decisión del Tribunal en este caso con el
balance entre el principio a la vida y el principio de efectividad del sistema
penal. No sé si tiene que ver o no, pero lo que yo en mi texto trato de
demostrar es que, contrariamente a lo que Alexy sostiene, en la sentencia no
hay huella apenas de ponderación entre esos dos principios.
Ciertamente, aquí discutimos sobre la tesis central de
tu texto Un ejemplo de R. Alexy sobre buenas ponderaciones. Análisis
crítico: la de que “bien leída y analizada” la sentencia en cuestión, “no
contiene en verdad ponderación ninguna, si por tal entendemos el método por
Alexy descrito, con sus pasos o etapas, y que se trata de resoluciones
judiciales que operan o son perfectamente reconstruibles según el habitual
esquema interpretativo-subsuntivo”. Si la respuesta que has dado a mi pregunta
me convenciera del todo, la discusión (exclusivamente, esta discusión) quedaría
insubsistente y no tendría yo más que enviarte, junto con mi saludo de siempre,
la sugerencia de alguna nueva cuestión para debatir. Pero me temo que no es el
caso, porque –ciñéndome a tu traducción y cita- luce bastante plausible la
posibilidad de reconstruir la sentencia de la manera en que lo hace Alexy, es
decir, como una argumentación en la que un fragmento de ella (al menos una
parte del ya indicado paso de 1 a 2) admite ser visto como una ponderación
entre principios. Con esto, desde luego, nada afirmo acerca de si, junto a la
reconstrucción alexiana, cabe o no diseñar plausiblemente reconstrucciones
alternativas, como la que tú propones, y menos todavía digo nada acerca de las
ventajas o desventajas de una u otras. Simplemente observo que el lenguaje de
la sentencia puede ser reconducido, con cierta comodidad, al de la teoría de la
ponderación. Para tratar de mostrarlo de manera detallada te planteo la
siguiente reconstrucción ponderativa del paso de 1 a 2:
1. Dos
principios constitucionales:
(1.a) Principios
del derecho a la vida y a la integridad física (art. 2...LF), y
(1.b) Principio
de efectividad del sistema penal (La existencia –explícita o no- de
este segundo principio es reconocida por la propia sentencia cuando dice: “el
aseguramiento de la paz jurídica por medio de la administración de justicia
penal es de siempre una importante tarea de los poderes públicos”. Por lo que,
Juan Antonio, como tú bien observas y continúas citando: «Existe [en el derecho
constitucional alemán] un interés general en la garantía y adecuado
funcionamiento de la administración de justicia penal, “sin la que la justicia
no puede hacerse valer”. “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está
asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad
establecida y sometido a una pena justa”».
1.5.
Colisión y ponderación entre los principios 1.a) y 1.b).
Nuevamente
me remito a tu texto: «Pero “la obligación constitucional de una adecuada
administración de la justicia penal no justifica la práctica del proceso penal
en cualquier caso de sospecha de crimen”. Tal ocurre cuando están en riesgo
derechos fundamentales que también forman parte de la base del Estado de
Derecho. En particular, así sucede cuando por el estado de salud de un acusado,
“es de temer que en caso de prosecución del proceso penal pierda la vida o
padezca graves daños de su salud. En tales casos surge una tensión
(Spannungsverhältnis) entre la obligación del Estado de velar por el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia penal [el Principio de
efectividad del sistema penal] y el interés del acusado por mantener
incólumes los derechos fundamentales que la Constitución le atribuye y a cuya
protección está también el Estado obligado [Principio del derecho a la vida
y a la integridad física]. Ninguno de esos dos bienes disfruta sin más
de la prioridad sobre el otro [es decir, son principios y
no reglas]. […] Lo que aquí existe, según la sentencia, es un
“conflicto” que, conforme al “principio de proporcionalidad”, debe ser resuelto
mediante la “ponderación (Abwägung) de los intereses contrapuestos”. Si de esa
ponderación resulta que pesan “esencialmente más” en el caso los intereses del
acusado, prevalecerá su derecho a la vida y a integridad física. “Para el
enjuiciamiento de esta cuestión debe atenderse ante todo al modo, alcance y
duración previsible del proceso penal, al modo e intensidad del daño que se
teme y a las posibilidades de evitar dicho daño”. “Si existe un peligro cierto y
concreto de que la realización del juicio oral acabe con la vida del acusado o
le cause graves daños a su salud, resultará que la prosecución del proceso
vulnera su derecho fundamental del artículo 2 apartado 2 párrafo 1 de la Ley
Fundamental”. No se trata de que un mero peligro para el derecho fundamental
impida la culminación del proceso, sino de atender a si existe efectivamente
vulneración del mismo. “Tal vulneración en sentido amplio existe siempre que
quepa seriamente temer que la continuación del proceso acabe con la vida del
acusado o provoque graves daños a su salud”. En tal circunstancia predomina el
derecho del acusado a la protección de su derecho a la vida y la salud».
2
Construcción de la regla resultante de la ponderación.
Dicha
regla rezaría: En el caso de que la comparecencia del acusado
al juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de que se
produzca un “grave daño a su salud”, entonces el proceso debe
suspenderse.
Como sabemos, toda “reconstrucción racional” dista de
ser una “radiografía” del objeto examinado; en el derecho (a diferencia de lo
que sucede en la traumatología), la fidelidad entre la imagen y el objeto es de
otra naturaleza: la imagen no busca representar “con pureza” el objeto
(tendencialmente asistemático), sino interpretarlo de la manera más acorde con
los fines prácticos que se persiguen. Por lo que a la hora de interpretar la
reconstrucción de Alexy (y cualquiera otra) me veo en la necesidad de aplicar
en su favor el principio de caridad, no tanto por motivaciones de cortesía
académica, cuanto por razones de rigor metodológico. Por otro lado –y lamento
si en este párrafo continúo afirmando trivialidades-, quisiera recordar que
Alexy identifica la ponderación exclusivamente con la tercera máxima de proporcionalidad
(la de la “proporcionalidad en sentido estricto”), separándola de las otras dos
(la de la adecuación y la de la necesidad), ya que estas máximas están
encaminadas –más bien- a sortear (o si se quiere disolver) la colisión entre
determinados principios y, con ello, a evitar (tener que resolverla mediante) la
correspondiente ponderación (v. Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 111ss.); de modo que la ausencia, en el texto de la
sentencia, de razonamientos vinculados con la “adecuación” o la “necesidad”
nada puede decirnos acerca de la cuestión discutida. Creo, entonces, que Alexy
no incurre en tergiversación alguna cuando reconstruye la sentencia como uno de
aquellos casos donde uno de sus segmentos argumentativos se corresponde con el
esquema de la ponderación.
ii
Sin embargo, apreciado Juan Antonio, soy consciente de
que sostener lo anterior no implica excluir la plausibilidad de una
reconstrucción de la sentencia en la forma en que tú propones: no como una
ponderación, sino como una “interpretación extensiva”. Si esto es o no de
recibo constituye, naturalmente, una cuestión diferente a la de si Alexy ha
tergiversado o no la sentencia. A ese respecto, confiando en poder hacerlo con
la máxima lealtad, trataré de esquematizar en detalle la que, me parece, es tu
propuesta:
1.
Norma N ex ante (anterior a la interpretación extensiva):
Todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física.
1.5
Interpretación extensiva de
N, basada en un procedimiento –en tus palabras- “interpretativo-subsuntivo”.
Con
esta operación argumentativa, en tu opinión, la sentencia llega a establecer
“que el derecho a la vida y a la integridad física del ciudadano [1: N ex
ante] abarca una serie de supuestos que conforman lo que se puede llamar el
ámbito de protección de tal derecho. Uno de esos supuestos es […, precisamente,
el expresado en 2: N ex post]. Se está, pues, delimitando con
carácter general el alcance del artículo 2 apartado dos párrafo 1, aunque
ciertamente a partir del caso concreto que en la sentencia se analiza”
(el énfasis -las negritas- es mío). Añades a esto que la interpretación
“extensiva” de N ex ante es “correlativa” a la interpretación
“restrictiva” de N’ (a saber, el “conjunto de normas penales y procesales [que]
establecen que quien sea considerado, con indicios suficientes, autor de delito
debe ser juzgado por ese delito, con todas las garantías”).
2.
Norma N ex post:
Según
la cual, del derecho a la vida y a la integridad física forma parte el derecho
a que «En el caso de que la comparecencia del acusado al
juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de que se
produzca un “grave daño a su salud”, entonces el proceso debe
suspenderse».
Pues bien, dejando de lado consideraciones
terminológicas menores, pienso que, en principio, luce bastante plausible la
reconstrucción que nos propones, salvo por unas pocas observaciones
puntuales que paso a exponerte y que me llevarán a formular ulteriores
preguntas.
La “interpretación extensiva”, que vendría a ser una
suerte de puente entre 1 y 2, tendría, en tu opinión, carácter
“subsuntivo”; es decir, sería reconducible a un esquema lógico
deductivo. Obviamente, ese puente no puede ser simple, ya que resulta
imposible pasar de manera deductiva e inmediata de 1 a 2: no basta con afirmar
el enunciado de que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física”
(1) para concluir que del derecho a la vida y a la integridad física forma
parte el derecho a que «En el caso de que la comparecencia del
acusado al juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de
que se produzca un “grave daño a su salud”, entonces el
proceso debe suspenderse» (2). Por consiguiente, para que el paso de 1 a 2
pueda formularse como una subsunción se requiere de premisas
adicionales. En este sentido –confío en no equivocarme- creo que no tendrás
dificultad en admitir que una de esas premisas tendría que ser,
inevitablemente, N’ (pues, justamente, es la que introduce términos como
“acusado” o “proceso penal”, ausentes de N ex ante, y presentes
–sin embargo- en N ex post).
Y aquí mis preguntas:
a) ¿Habría que
incluir también, como uno de los eslabones de la subsunción, un enunciado que
exprese aquel “bien” o “interés general” que, en palabras de la sentencia,
consiste en “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de la administración
de justicia penal”, de manera que esté asegurado que “el autor de un delito es
juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”?
b) ¿Aquel “bien” o
“interés general” podríamos categorizarlo como un “principio” (el de la
efectividad del sistema penal, como yo he sugerido)?
c) ¿Qué tipo de
relación justificativa habría entre aquel “bien” o “interés general” y N’
(el “conjunto de normas penales y procesales…”)? ¿Tendría sentido interpretar
que aquel es el “principio” que subyace a la “regla” N’? ¿Tendría sentido decir
que N’ es el resultado de “delimitar con carácter general el alcance” de aquel
“bien” o “interés general” “a partir del caso concreto que en la sentencia se
analiza”, de modo que N’ pasaría a ser estrictamente hablando N’ ex
post, mientras que aquel “bien” o “interés general” pasaría a ser –también
estrictamente hablando- N’ ex ante?
d) En el supuesto de una
respuesta afirmativa a esta última pregunta, ¿deberán formar parte de la
mencionada cadena subsuntiva enunciados valorativos relacionados, ya con el
peso axiológico del “bien” o “derecho” a la vida y a la seguridad personal
(N ex ante), ya con el peso axiológico del “bien” o “interés general”
de la efectividad del sistema penal, o por el contrario, juicios de esta
naturaleza deberán estar necesariamente ausentes de la interpretación
subsuntiva que postulas?
e) Si fuera el caso
de que tales juicios de valor entran en juego a la hora de dar a luz la
interpretación subsuntiva, ¿acaso N ex ante y N’ ex
ante no operarían en direcciones recíprocamente contrarias? ¿Esto no
implicaría, acaso, que habrá que optar inexorablemente por la afectación, o
bien de la una, o bien de la otra, según cuál de esas afectaciones se considere
proporcionalmente menor en el caso concreto? ¿No hemos llegado, así, a
constatar que al menos un tramo de la interpretación subsuntiva consiste en una
ponderación? ¿Y si fuese así, no sería una contradicción en los términos
afirmar de una “subsunción” (o interpretación subsuntiva) que está parcialmente
compuesta por una “ponderación” (o interpretación ponderativa)?
iii
Probablemente, Juan Antonio, todas esas preguntas
apunten a una central (aunque no se reduzcan a ella): ¿qué relación cabe
establecer entre la reconstrucción interpretativo-subsuntiva que tú propones y
el entendimiento de que el tramo 1 - 2 entraña un fragmento
interpretativo-subsuntivo? Debo admitir que, quizá, esta pregunta sea una
reelaboración de la que te hiciera originalmente (la que diera origen a tu
respuesta que ahora comento); por lo que sería del caso citar el siguiente
pasaje de tu respuesta:
Lo que tú me planteas,
Alí, es si lo que yo llamo interpretación extensiva del derecho a la vida hecha
por el Tribunal “no tiene nada que ver con el balance entre el principio a la
vida y el principio de la efectividad del sistema penal”. Mi respuesta es que
depende de lo que entendamos por “tener que ver”. [...] Podemos verlo así, pero
también podemos entender que al extender de esa manera el alcance de la norma
permisiva está correlativamente restringiendo el alcance de la otra norma, la
sancionadora [es decir, de manera “interpretativo-subsuntiva”]. Es lo que
sucede siempre que dos normas concurren para un caso y mediante la
interpretación hay que sentar cuál es la que lo abarca, la que se le aplica.
¿A partir de estas palabras, Juan Antonio, debo
inferir que, para ti, ambas posibilidades reconstructivas son aptas (aunque no
en el mismo grado) para dar cuenta de la misma realidad argumentativa?
En cualquier caso, me queda claro que, en tu opinión,
el modelo interpretativo-subsuntivo constituye una opción pensada para excluir
el uso del modelo de la ponderación, en razón de la escasa utilidad de esta última
(“¿Y qué aportamos de nuevo –escribes- si así hablamos, más allá de renovar la
terminología al uso?”), o de su peligrosidad para los valores fundamentales de
la constitución (“la ponderación es un arma de doble filo –aseveras- en lo que
a la protección de los derechos fundamentales de refiere, lo que podríamos
llamar un método de protección reversible”). Estos extremos, por cierto, nos
proyectan más allá del uso que de la “sentencia sobre la incapacidad
procesal” hace Alexy. Ojalá podamos ingresar en esas arenas en el curso de este
diálogo.
De momento, apreciado amigo, quiero enviarte mi abrazo
de siempre, complacido por hilar este debate contigo. Gracias.
***
P.S.
Como habrás notado, querido Juan Antonio, he omitido referirme al ejemplo del
semáforo. Se debe a que su utilización tenía el riesgo de introducir
confusiones en mi comentario (y por tanto en su comprensión), ya que ese
ejemplo no es reconstruible –me parece- de manera equivalente a la sentencia
alemana en cuanto al tramo 1 - 2 de tu esquema. Por lo siguiente: 2 alude a la
norma N ex post, es decir, a una norma que no está dada en los materiales
jurídicos de partida (a saber, el art. 2…LF), sino que es obtenida
argumentativamente, y es precisamente esta derivación interpretativa la que ocupa
nuestra discusión. En cambio, en el caso del semáforo, la norma N es una norma
que está “positivamente” dada, y que dice: “No podrán ser multados los
conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando llevan a un
hijo al colegio y llegan tarde”; respecto de esta norma, naturalmente, no se
problematiza su génesis interpretativa a partir, por ejemplo, del derecho a la
educación integral de los niños. Su aplicación, por tanto, solamente puede
referirse a la aplicación de esa norma en lo que en tu esquema correspondería
al tramo 2 – 4 (y no, reitero, al 1 -2)[1].
[1] Es posible que esto no haya sido
inadvertido en tu respuesta, y que, por el contrario, pueda entenderse como una
réplica anticipada a mmi P.S. tu siguiente argumentación: “Si nos vamos
a la teoría de Alexy, hay una objeción posible al anterior ejemplo. [...se
podría sostener que no se trata de un supuesto en el que se deba ponderar, ya
que tanto N como N´ serían reglas, no principios. Mantiene Alexy que las reglas
se aplican subsumiendo y los principios ponderando. Y que los conflictos entre
reglas se resuelven en clave de validez, eliminando por inválida una de las
reglas en litigio. Pero eso tiene varios problemas.- Tanto N como N´ vienen a
nuestro caso, o se aplica N´ y se multa o se aplica N y no se multa. Mas parece
absurdo decir que una de esas normas sea inválida. Para nada. [...]”. Sobre
esto, recordemos que, en tu ejemplo, N’ reza “debe multarse a los que rebasen
los semáforos en rojo”. N viene a ser, entonces, una norma particular respecto
de N’ (que deviene así, la general); en otras palabras, N es la excepción de
N’, por lo que es impensable, entre ellas, una relación totalmente de
todo-o-nada, sino solo parcialmente. Por consiguiente, si bien es
cierto que ambas normas están en conflicto, este sería resoluble simplemente
aplicando el criterio de especialidad (lex especialis). Esto, por
cierto, no excluye la tesis de Alexy y de la teoría de los principios en
general de que la solución de un conflicto entre reglas conlleva necesariamente
la invalidez de una de ellas. ¿Cual será, en el ejemplo, la regla inválida como
resultado de la aplicación del criterio de especialidad? Justamente la que de
otro modo habría sido válida merced a la aplicación deductiva de N’: la que mandaría
multar a los conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando
llevan a un hijo al colegio y llegan tarde, regla a la que podríamos
identificar como n’. Todo esto me hace sospechar que el problema que apuntas no
existe. El segundo problema que tú adviertes, es el siguiente: “[...]
Alexy afirma que se puede ponderar principio contra principio o principio
contra regla. Cuando se pondera una regla contra un principio, lo que se pone
en la balanza es el principio subyacente a la regla más el principio de
deferencia con el legislador democrático, con el legislador legítimo. Pero
quedamos en que en nuestro ejemplo el enfrentamiento se da entre dos reglas, N
y N´. Y pregunto: ¿por qué no ha de ser posible resolver ese conflicto entre
reglas ponderando? ¿Cómo? Ponderando el principio subyacente a N contra el
principio subyacente a N´. Parece elemental y obvio. Si por debajo de toda
regla hay un principio (eso lo dice Alexy) y si ese principio se pone en la
balanza cuando la regla compite con un principio, ¿por qué no se han de poder
pesar las reglas, es decir, los principios de cada una?”. Nuevamente, me
parece que la confusión está en perder de vista la relación regla-excepción que
hay entre N’ y N: si alguna ponderación se suscitase entre los principios
subyacentes a esas reglas, no estaría comprometida la validez de N’ en
todo su contenido, sino exclusivamente la de su regla deductivamente
derivada: n’. De modo que tampoco alcanzo a ver el segundo problema que
apuntas, ya que el todo-o-nada total entre reglas ocurriría,
claramente, entre N y n’ (no entre N y N’, donde la antinomia estaría referida
a una parte de la segunda, solamente).
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