(También publicado en almacendederecho.org, aquí)
El
título de este comentario refleja la desazón que me acaba de provocar la
lectura de la sentencia en cuestión. Tal desazón no se debe a que en sí me
parezca alta o baja la pena aplicada a la persona condenada ni a que yo esté o
no de acuerdo con el tipo delictivo de marras. Es más, creo que estamos ante
uno de esos delitos que pueden resultar discutibles y ante conductas para las que,
idealmente, sería preferible una fuerte condena social y el desprecio serio y
activo de los conciudadanos, mejor que el castigo penal y toda su parafernalia.
Mi
disconformidad y mi desasosiego responden al cariz que está tomando la
jurisprudencia, en particular la de los más altos tribunales. Puede que siempre
haya sido así, pero tengo para mí que vamos a peor y a velocidad de crucero.
Los pasos de estas caídas en picado son conocidos. Se empieza por despreciar la
legalidad a base de invocar principios y fingir ponderaciones, y se acaba en la
arbitrariedad judicial pura y dura, por mucho que se quieran bienintencionados los
magistrados. De camino, se abandona la pretensión de motivar los fallos con
argumentos razonables, comprensibles y mínimamente articulados y se tiene por
motivación suficiente la fugaz alusión a misteriosas entidades, el estilo
oracular o la genérica invocación de pautas que ni vienen a cuento ni se sabe
quién las inventó ni, en el fondo, ocultan un sutil desprecio hacia la
capacidad de raciocinio del lector de las sentencias y hasta de las partes en
el pleito de que se trate.
Estamos
a un paso de que a más de cuatro se nos ocurra al fin que sería mucho más
efectivo, equitativo y barato un sistema basado en el sorteo puro y duro, en el
que la absolución o la condena o el que el gato al agua se lo lleve una parte o
la otra se decidan a cara o cruz o jugándoselo a la carta más alta. Por lo menos
la lógica del azar se entiende y su arbitrariedad manifiesta no nos permite temer
maniobras ocultas, estrategias políticas o intereses no confesados. Los dados
no atienden a razones buenas o malas ni saben de pretextos. La del azar puro y
simple es arbitrariedad objetiva, no subjetiva. Además, un fallo resultante del
puro azar exoneraría de toda obligación argumentativa, no tendría la sentencia
que llevar motivación y, de tal manera, no se sentiría nuestra autoestima
puesta en duda por algunas formas bien curiosas de fundamentar las decisiones. Dicho
sea todo esto con el debido respeto a quien corresponda, ya que también opino
que las causas de que buena parte de nuestra jurisprudencia se esté despeñando
hacia la desmesura y el incontrolable casuismo están en motivos estructurales y
hasta en ciertos devaneos doctrinales, mucho más que en mala fe o abierta
incapacidad de los redactores de las sentencias.
Vamos
con la sentencia que hoy me ha puesto de este humor tan poco diplomático. Es la
623/2016 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 13 de julio. Se trata del caso llamado “Madame Guillotine”. Los
hechos se describen de modo sencillo. La acusada había publicado en su cuenta
de Twitter, que tenía 670 seguidores, una serie de mensajes de apoyo bien claro
a ETA y de simpatía hacia alguno de los terroristas de tal banda condenados.
Además, había hecho muy crueles chistes sobre dos muy conocidas víctimas de ETA
que, aunque la sentencia no los identifique con sus nombres reales, se
reconocen claramente como Irene Villa y Miguel Ángel Blanco. Por si algún
lector no español de este comentario no supiera de qué casos se trata,
recordemos que Miguel Ángel Blanco era un joven concejal de Ermua que fue
secuestrado por ETA y al que poco después la banda ejecutó con un tiro en la
nuca, y que Irene Villa perdió las dos piernas en un atentado de ETA mediante
una bomba en el coche en que viajaba junto con su madre. Tenía doce años de
edad cuando la bomba la dejó sin piernas.
La
acusada había escrito abundantes vivas a ETA y alabanzas a sus acciones
terroristas. En cuanto a las dos víctimas en cuestión, del concejal ejecutado
en su día mediante tiro en la nuca había difundido supuestos chistes como el
siguiente:
“¿En
qué se parece César a un delfín? En el agujero de la nuca". Recordemos que
César es el nombre que en la sentencia se le pone a la víctima real, que era
Miguel Ángel Blanco. O miren este otro: "¿Qué le regalarán al sobrino de
César por Navidades? Un tiovivo". En cuanto a la víctima que, por causa de
una bomba etarra se quedó sin piernas cuando era una niña, las gracias son de
este calibre: “¿Cómo monta Isabel a caballo? Con velcro". La que la
sentencia llama Isabel es Irene Villa, ya lo he dicho.
La
norma penal aplicable a estos hechos, en razón de la fecha de su comisión, es
el artículo 578 del Código Penal de 1995, resultante de la reforma mediante Ley
Orgánica 7/2000, y cuyo tenor es el que sigue:
"El enaltecimiento o la justificación por
cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en
los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su
ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o
humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se
castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá
acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale,
alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este
Código".
Repito
que, en sede doctrinal, podemos poner en duda la razón de ser de normas como
esta. Pero he dicho en sede doctrinal, no en sede judicial. A los jueces les
toca aplicar las normas que vengan al caso, no derogarlas o alterar su
contenido. O al menos así se supone que ocurre u ocurría en el Estado de
Derecho.
En
cuanto al caso concreto, por supuesto que siempre será posible argumentar y
discutir sobre si concurren los elementos del tipo en cuestión o analizar si
están probados los hechos capitales o cuál puede ser, de entre las posibles, la
interpretación mejor de la norma. Pero sobre todos estos aspectos la sentencia
es contundente: concurren en plenitud todos los elementos objetivos y
subjetivos del delito. Selecciono algunos párrafos y los pongo en cursiva:
-
“Tampoco ha de ser estimado el motivo
quinto que, articulado mediante el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, denuncia que determinadas expresiones predeterminan el
fallo, poniendo el acento en aquellos aspectos del relato histórico que
introducen elementos subjetivos, como «con el fin de denigrar la memoria de la
víctima de la organización terrorista ETA, César, y despreciar a Isabel,
víctima también de un atentado de la organización terrorista ETA, así como ensalzar
las actividades de miembros de la citada organización...», y tal desestimación ha
de ser debida a [que] tales elementos subjetivos conforman un elemento del tipo
aplicado, el art. 578 del Código Penal, y son esenciales para la subsunción
jurídica”.
-
“El castigo del enaltecimiento del
terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y
de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal
Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS
812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia
de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones
terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos
fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad
ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración
de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa
"en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida
del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que
sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de
marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de
criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la
promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de
libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando
contra el sistema democrático establecido”.
-
“Expresiones como "Viva ETA
militar", o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta
ganar", o "Adolfo ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta
que un día eta militar hizo su sueño realidad", son expresiones que
preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la
humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Isabel,
que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un
coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil,
y en César, dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua, también
asesinado por dicha banda criminal.
No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las
facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro
caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien
concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y
apellidos. Así, "¿Cómo monta Isabel a caballo? Con velcro"; "¿De
qué tiene la frente morada Isabel? De llamar a las puertas", "El
humor negro mola, pero el summum son los de Isabel. Son la bomba", etc.
También César se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como
cuando se lee: "¿Qué le regalarán al sobrino de César por Navidades? Un
tiovivo". O bien: "¿En qué se parece César a un delfín? En el agujero
de la nuca". Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como: "¿Cuál
sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? César e Isabel”.
Hemos reseñado una parte nada más de los hechos probados, aquella que
es suficiente para mostrar la alabanza al terrorismo, o bien la pública burla a
sus víctimas.
Por consiguiente, no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la
humillación que está inserta en el discurso del odio al que tantas veces se ha
referido esta Sala Casacional”.
-
“Es obvio que, como se ha declarado, los
hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de
ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito
(SSTC 2/2001, de 15 de enero ; 185/2003, de 27 de octubre). En el caso de la
humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la
acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido
mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además
justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los
delitos de terrorismo”.
-
“…es lo cierto que, en nuestro caso, se
ha producido sobradamente tal publicidad en la acción que se reprocha a la
acusada, hoy recurrente”.
-
“Entrando en el análisis del caso
concreto enjuiciado, es indudable que se cumple el requisito objetivo del delito
de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas, tanto por las
acciones en alabanza del terrorismo (Viva ETA, o la "Lucha es el único
camino. Dale duro hasta ganar", etc.) como en las expresiones correspondientes
relativas a la humillación de las víctimas del terrorismo, focalizadas en
Isabel o en César”.
-
“El elemento subjetivo se encuentra fuera
de toda duda. La difusión de tales expresiones son consecuencia del conocimiento
de lo que se transmite, y que lo que se transmite es una ofensa pública a
víctimas del terrorismo, debe deducirse del talante cultural de quien lo ha
escrito y enviado a la red a través de su cuenta de twitter”.
Hasta
ahí las citas. La conclusión parece clara, los hechos probados encajan perfectamente
en el delito y se da por concurrente todo elemento objetivo o subjetivo del
tipo penal. La pena privativa de libertad prevista en el artículo 578 del
Código Penal era de entre uno y dos años de prisión. La Audiencia Nacional
había condenado a dos años de prisión a la acusada. En esta sentencia que
comentamos, el Tribunal Supremo va a rebajar tal pena a un año de prisión. Nos
interesará muy especialmente saber por qué, cuáles son las razones que avalan
esa rebaja en la pena de prisión, aun cuando se mantengan las penas accesorias,
las inhabilitaciones decididas en la sentencia recurrida. La pena aplicada
entra dentro de los márgenes que la ley fija, pero es inevitable preguntarse
cuáles serán las razones de que se imponga aquí en su grado más bajo, después
de haber resaltado la gravedad de los hechos y su pleno encaje bajo el tipo
legal.
Y
aquí está la gracia del asunto, lo estrepitosamente llamativo. Pues se
considera ante todo que la condena a dos años de prisión es desproporcionada a
tenor de “las condiciones personales del
culpable”, de su juventud, ya que solo contaba veinte años cuando ejecutó la
conducta delictiva y era estudiante.
Reparemos
ante todo en que no se dice que la pena de prisión deba imponerse en su nivel
mínimo por razón del grado de gravedad de la conducta delictiva o de la
intensidad del daño producido. No es eso, sino que se aduce que es por las circunstancias
personales de la culpable por lo que no procede la condena de dos años impuesta
por la Audiencia y ha de rebajarse a un año de prisión la pena. Se afirma expresamente
que esa es la pena que guarda la debida proporcionalidad con dichas
circunstancias personales.
Las
preguntas se nos amontonan de inmediato. ¿Qué “circunstancias personales del
culpable” se tendrían que dar para que la pena proporcionada fuera la máxima de
dos años? ¿Tal vez que el culpable hubiera tenido cuarenta en lugar de veinte?
¿O que fuera obrero en vez de estudiante? ¿Si se tratara, pongamos, de un
fontanero jubilado, de setenta años, la pena debidamente proporcionada sería de
un año o de dos? Dicho más claramente y yendo al fondo de la cuestión, ¿qué
tiene que ver aquí la velocidad con el tocino?
Nos
aboca a la irremisible arbitrariedad el trazar un deber de proporcionalidad
entre grado en que se aplica la pena y “circunstancias personales del culpable”
sin explicitar cuál es el rasero o el tipo de correspondencia que ha de darse
entre lo uno y lo otro. Además, la aplicación concreta que aquí se hace de tan
misterioso parámetro de proporcionalidad suena patentemente absurda, pues se
dice que lo proporcionado es imponerle la pena mínima a una persona que está en
la mejor situación para que se le exija responsabilidad moral plena, ya que
tiene veinte años y se halla en plenitud de sus facultades intelectuales, como
corresponde a esa edad, y, de propina, es estudiante. ¿Se nos estarán volviendo
medio inimputables los estudiantes que rondan los veinte años?
Y
a todo lo anterior, que no es poco, falta agregar la pregunta capital: ¿en qué
precepto del Código Penal o en qué curiosa teoría del delito se establece tan
peculiar variante del principio de proporcionalidad de la pena, a tenor del
cual debe el castigo penal ser proporcional a las “circunstancias personales
del culpable” y debe serlo, además, así, a
palo seco y sin que se tipifiquen en modo alguno cuáles son las “circunstancias
personales” que hagan merecedor del grado máximo de pena y cuáles las que
exijan su grado más bajo?
Como
pudiera ser que algún lector bondadoso pensara que estoy exagerando o dando una
versión inexacta de los argumentos de la sentencia en este punto, los citaré
literalmente y en su inmensa brevedad. Es el fundamento sexto, que recojo
agregándole la cursiva:
“Finalmente, en el motivo sexto del recurso, y por estricta infracción
de ley, se denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta, mediante la
invocación de diversos preceptos penales, y en suma, por el camino de la
motivación, que se sienta como principio informador de la individualización
penológica en el art. 72 del Código Penal.
En efecto, la sentencia recurrida, a la hora de concretar la dosimetría
penal aplicable al caso enjuiciado, no hace sino asumir acríticamente la
petición del Ministerio Fiscal, que era la máxima penalidad imponible, y ello
-se dice porque perpetró todas las conductas punibles reflejadas en el art. 578
del Código Penal, de forma reiterada y firme.
Olvida la Sala sentenciadora de instancia que este delito no puede ser
sancionado en continuidad delictiva, por tratarse el tipo que lo define de un
concepto global que abarca diversos grados de ilicitud, aunque se trate de acciones
reiteradas de humillación a las víctimas del terrorismo.
De cualquier forma, el mensaje de la desestimación del recurso
interpuesto por la acusada condenada en la instancia no es tanto la pena de
privación de libertad con que el legislador amenaza estas conductas, cuanto la
proscripción de este tipo de acciones en desprecio, deshonra, descrédito, burla
y afrenta de aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo, cuya
dignidad debe ser protegida, y castigadas con una pena proporcionada tanto al
desvalor de la conducta como a las condiciones personales de la persona
infractora, en el caso de autos, una joven estudiante en el momento de cometer
estas acciones.
Téngase en cuenta que el legislador de 2015, mediante la consensuada LO
2/2015, de 30 de marzo, al modificar el
art. 578 del Código Penal, elevó su penalidad, disponiendo una pena aun más
alta, concretamente de uno a tres años de prisión, más una multa de doce a
dieciocho meses, aumentando las penas a su mitad superior cuando los hechos se
hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos
accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio
de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de
la información, como ha sucedido en este caso.
En razón de las circunstancias del caso enjuiciado, a las que ya hemos
hecho referencia, hemos de casar la sentencia recurrida y decretar una
penalidad más proporcionada a las condiciones personales del culpable, que fijaremos
en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto en la pena mínima de un
año de prisión.
Como antes hemos expresado la penalidad en este tipo de delitos ha de
ponderarse no solamente en función de las expresiones que conforman el tipo
objetivo del delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este
caso juventud de la autora de esta infracción criminal, cuyo comportamiento
debe condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un
ejercicio de ciudadanía responsable”.
Ahora
analicemos.
-
El artículo 72 del Código Penal de 1995 no establece que la pena deba ser
proporcionada a las “circunstancias personales del culpable”, sino que dice
esto: “Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las
normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y
extensión concreta de la impuesta”. Esto quiere decir que el grado en que la
pena se aplica, dentro de los márgenes de discrecionalidad que deje la norma
penal al juez, debe ser argumentado, razonado, que hay que decir por qué se
pone la pena en grado máximo, medio o mínimo, dentro de lo por la norma
tipificado como pena posible. Argumentos que han de ser acorde con las reglas
que se trazan en los artículos 61 a 79.
-
Si sucede que la Audiencia Nacional, en la sentencia aquí recurrida ((*vid
sent. de la AN)), no razonó suficientemente por qué optaba por la pena máxima
en este caso, ello podrá ser razón para anular su sentencia, pero no fundamento
para que deba imponerse la pena mínima. La inconsecuencia lógica de quien así
razonara es palmaria.
-
La misma obligación dispuesta por el art. 72 del Código Penal rige para el
Tribunal Supremo, y no cumple con su deber de razonar la pena impuesta ni al
aludir a lo poco que razonó la suya la Audiencia Nacional ni al mencionar unas
misteriosas “circunstancias personales del culpable”, así, a secas.
-
Si la Audiencia Nacional aplicó la máxima pena alegando que la culpable “perpetró
todas las conductas punibles reflejadas en el art. 578 del Código Penal, de
forma reiterada y firme” y si,
además, previamente describió esas conductas y las calificó con claridad, no
hay falta de motivación y, en verdad, no sabe uno qué más se debería haber
dicho para que el Tribunal Supremo considerara satisfecha la exigencia del
artículo 72 del Código Penal. Además, si dio esas razones la Audiencia Nacional,
deja de ser verdad que, como el Tribunal Supremo le imputa, haya asumido “acríticamente”
la petición del Ministerio Fiscal. ¿Cómo se asume críticamente la petición de
pena del Ministerio Fiscal o de la defensa? ¿O acaso ha quedado en nuestro
sistema alguna vez vedado que pueda el juez penal asumir la petición del
Ministerio Fiscal? Si hubiera la Audiencia Nacional aceptado y reproducido los
argumentos de la defensa, ¿cabría anular su resolución por deficientemente
argumentada y por aceptar acríticamente las tesis de la defensa?
Sea como sea, uno
lee esta sentencia de nuestro Tribunal Supremo y se cree que tal vez sea cierto
que la sentencia de la Audiencia Nacional que se está considerando y que va a
ser parcialmente casada “asume acríticamente” las tesis del Ministerio Fiscal,
lo cual solo puede significar que o bien se remite a ellas sin más, o bien no
entra la Sala a hacer sus propias consideraciones y valoraciones sobre esas
tesis. Pero, gran sorpresa, si vamos a la sentencia en cuestión, que es la de
la 6/2016 de la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección 4ª, de 29 de enero,
comprobamos que la motivación está perfectamente articulada o desarrollada, al
margen de que la condena que se dicta para la acusada coincida con la que el
Ministerio Fiscal solicitaba, la máxima legalmente prevista para ese tipo
penal, dos años de prisión. En anexo a este comentario recojo la
motivación que de su fallo hace la Audiencia Nacional en su sentencia.
- Se dice que “este
delito no puede ser sancionado en continuidad delictiva” y que el tipo que lo
define es “un concepto global que abarca diversos grados de ilicitud, aunque se
trate de acciones reiteradas de humillación a las víctimas del terrorismo”. De
acuerdo, si es que eso significa algo aquí, pero resta entonces preguntar qué
es lo que determina el mayor grado de ilicitud, merecedor del más alto grado de
la pena, y más cuando ha reiterado esta misma sentencia que se dan plenamente y
con la gravedad necesaria todos y cada uno de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo. ¿Será que, a hechos y circunstancias iguales, la pena
debería ser más alta si el delito lo hubiera perpetrado alguien más viejo y que
no fuera estudiante? Porque, insisto, ¿desde cuándo y por qué la pena ha de ser
más baja si el ilícito lo comete persona de unos veinte años y que sea
estudiante?
- No espere el
confiado lector una explicación esmerada, ni siquiera una mínimamente
comprensible, pues la que en la sentencia se contiene, y que vuelvo a copiar,
es esta: “el mensaje de la desestimación del recurso interpuesto por la
acusada condenada en la instancia no es tanto la pena de privación de libertad
con que el legislador amenaza estas conductas, cuanto la proscripción de este
tipo de acciones en desprecio, deshonra, descrédito, burla y afrenta de
aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo, cuya dignidad debe
ser protegida, y castigadas con una pena proporcionada tanto al desvalor de la
conducta como a las condiciones personales de la persona infractora, en el caso
de autos, una joven estudiante en el momento de cometer estas acciones”.
Lo único que a un
servidor le queda medio claro es que la pena de este delito sirve para hacerle
ver al delincuente que están proscritas esas acciones de desprecio a las víctimas
del terrorismo, y supongo, aunque aquí no se dice, que también se trata de mostrar
que es reprochable y está prohibido el enaltecimiento del terrorismo y de los
terroristas; pero que la pena que por esas conductas se imponga debe ser
proporcional “a las condiciones personales de la persona infractora”, lo que en
este caso forzaría, al parecer, a que la pena no sea de dos años de prisión,
sino nada más que de uno, ya que la acusada tenía veinte años y era estudiante
cuando delinquió de manera tan soez. Cualquiera que aplicara el sentido común y
que, tal vez, no fuera magistrado de un alto tribunal pensaría que tales
condiciones harían a tal sujeto más bien merecedor del grado máximo del
castigo, pues no se trataba de un iletrado o de un pobre diablo que no
estuviera en condiciones de captar lo reprobable de su acción y la importancia
de los bienes que la norma protege. Pero el Tribunal Supremo lo mira al revés y
supongo que habrá que entender que la pena máxima será para los que hagan lo
mismo, pero siendo viejos y careciendo de estudios. Nos acercamos
peligrosamente hacia un derecho penal de corte neomedieval o neofeudal y que se
aplique diferentemente en razón de diverso estatuto personal de los súbditos; perdón,
de los ciudadanos.
- También resulta
gracioso que, como razón para aplicar la pena en su grado más bajo, se nos
recuerde que la reforma penal posterior a los hechos que se enjuician aumenta
las penas para los delitos de este tipo y cometidos exactamente como el del
caso de autos. El razonamiento de fondo parece ser así de chusco: puesto que el
legislador actual considera hechos así merecedores de pena más grave que la que
entonces regía, ahí tenemos una razón de peso para aplicar en el caso la pena
más leve de las posibles. Es una lógica aplastante, literalmente nos aplasta.
- Los teóricos,
siempre con nuestro idealismo a cuestas, solemos afirmar que el fallo debe
seguirse en buena lógica de los argumentos con que se sustenta, que debe
resultar congruente con dichos argumentos y que estos han de resultar
comprensibles, razonables y dignos de ser tomados en serio. Los argumentos son
los que acabo de comentar, y la conclusión es nada menos que de este jaez:
“En razón de las
circunstancias del caso enjuiciado, a las que ya hemos hecho referencia, hemos
de casar la sentencia recurrida y decretar una penalidad más proporcionada a
las condiciones personales del culpable, que fijaremos en la segunda sentencia
que hemos de dictar al efecto en la pena mínima de un año de prisión”.
Por si no nos
habían quedado del todo claras esas razones tan esotéricas, se resumen de nuevo
en el párrafo último de la sentencia, donde también se nos recuerda algo que
echábamos de menos, se nos recuerda que se ha ponderado alguna cosa: “Como
antes hemos expresado la penalidad en este tipo de delitos ha de ponderarse no
solamente en función de las expresiones que conforman el tipo objetivo del
delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este caso
juventud de la autora de esta infracción criminal, cuyo comportamiento debe
condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un
ejercicio de ciudadanía responsable”. ¿Estaremos ante una variante de lo que
llaman derecho penal de autor?
Debería acabar
este comentario diciendo simplemente que esto es el acabose y que no podemos
seguir así. Pero, ante jurisprudencia penal tan innovadora y desbordante,
permítaseme preguntar alguna cosilla más. ¿Este criterio de adaptación de la
pena a la personalidad y, en particular, a la juventud del que delinque vale
únicamente para este delito, para los delitos de este tipo o para todos?
¿Cabría del mismo modo y habría de aplicarse igual si se tratara de homicidio,
asesinato, robo, violación o algún tipo de los llamados delitos de género?
¿Hemos de considerar tácitamente introducida en nuestro ordenamiento una
atenuación de la pena cuando los hechos delictivos sean perpetrados por
veinteañeros estudiantes? ¿Y por veinteañeros que hayan dejado hace poco sus
estudios y trabajen de albañiles o de camareros?
Y, para terminar
de verdad, la última cuestión que me inquieta. ¿Esa consideración de
condiciones personales como pauta para la determinación de la pena aplicable a
cada caso puede igualmente usarse para fundamentar la imposición máxima de pena
y con prescindencia de la gravedad objetiva de los hechos? Si yo hubiera
escrito en Twitter una tercera parte de las lindezas que publicó ahí la acusada
en este caso, ¿estaría justificado que, sin embargo, se me aplicara la pena máxima
de dos años, dado que no ejerzo de estudiante, sino de profesor, y puesto que
no ando por los veinte años, sino que soy redomado cincuentón?
Los
caminos de la jurisprudencia son cada día más inescrutables. Deberíamos, todos,
preocuparnos un poquito más. Yo, como simple ciudadano, empiezo a estar algo
asustado.
ANEXO.
Sentencia 6/2016, de 29 de enero,
de la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección 4ª.
Fundamentos de Derecho:
PRIMERO
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un
delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del terrorismo,
previsto y penado en los artículos 578
y 579 del
Código Penal.
La concurrencia del elemento objetivo del tipo no deja lugar
a resquicio de la menor duda.
Las frases vertidas por la acusada plasmadas en el relato
fáctico, a veces con imágenes incluidas, con el añadido " Gora ETA/Viva
ETA", "Gora ETA militarra/Viva ETA militar", el comentario
difundido por ella, tras el funeral del preso de la organización terrorista ETA
siguiente tenor: "lo único que me sale al verlo son lágrimas. Adiós y
honor Juan Enrique ¡nosotros seguimos luchando!", etc., etc. revela la
existencia del elemento objetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo.
Las expresiones publicadas por la acusada a través de las
redes sociales referidas a Carlos Jesús, asesinado por la organización
terrorista ETA mediante tiros en la nuca, por la espalda, maniatado y postrado
de rodillas, y a Gloria , que se vio privada de sus miembros inferiores por la
deflagración de una bomba adosada, por la organización terrorista ETA, a los
bajos del vehículo que ocupaba junto a su madre, cuando solo contaba con 12 años
de edad, rezuman pura maldad, sin paliativos y lo que es importante, entran de
lleno en las previsiones típicas del artículo
578 del Código Penal.
De igual forma, concurre el elemento subjetivo del tipo
negado por la acusada y su defensa, como más tarde veremos.
SEGUNDO
Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de julio de
2007 realiza un ilustrativo análisis de las conductas tipificadas en el artículo
578 del Código Penal.
Dicho precepto castiga el enaltecimiento o la justificación
públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de los que
hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen
descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas
o de sus familiares.
De esta forma sanciona dos conductas diferentes. Por un lado
se ubica la apología del terrorismo propiamente dicha, definida como
enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan
participado en su ejecución. Con ellos se refuerza la tutela de tales delitos,
sancionando conductas que le favorecen, ya que significan apoyo a estas graves
infracciones punibles.
Y nos dice el alto Tribunal: "el término enaltecer,
según el diccionario de la Real Academia, es sinónimo de ensalzamiento y
ensalzar significa a su vez, engrandecer, exaltar, alabar. Exaltar, es elevar a
alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o circunstancias de
alguien. Alabar es elogiar, celebrar con palabras. Se coloca así al sujeto
pasivo en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en
referente y ejemplo a imitar. El sujeto activo con su comportamiento coloca a
las acciones punibles, y a sus autores como modelo otorgándoles un valor de
asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente.
El otro verbo que utiliza el artículo, es justificar, que
según el mismo Diccionario, es probar una cosa con razones convincentes o con
testigos o documentos y también rectificar o hacer justo algo. En definitiva,
argumentar a favor del sujeto, disculpar sus acciones y aproximarlas o
incluirlas en los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, pese a
vulnerarlo de modo cierto. Esto es, como ha dicho esta Sala, en reciente sentencia
149/2007 de 26.2, hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que
solo es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de
ensalzamiento o justificación puede ser cualquiera de las conductas definidas
como delitos de terrorismo o cualquiera de las personas que hayan participado
en su ejecución y puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores
o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
Y de otro lado, en un segundo párrafo, considera también
punible un supuesto por completo diferente cual es; "la realización de
actos que entrañen descrédito (esto es, disminución o perdida de la reputación
de las personas o del valor y estima de las cosas), menosprecio (equivalente a
poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén), o humillación (herir el
amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la
dignidad de la persona sufra algún menoscabo) de las víctimas de los delitos
terroristas o de sus familiares, esto es se trata de perseguir conductas
especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al
tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que
producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro
reproche penal (Exposición Motivos, apartado III, Ley 7/2000 de 22.12)."
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal
Supremo nº 752/2012 de 3 de octubre de 2012.
El elemento subjetivo también concurre.
Dada la contundencia de los textos transcritos en el relato
de hechos probados nos resulta indudable que la acusada, publicitándolos de la
manera que lo hizo, porque quiso, enalteció a la organización terrorista ETA,
con sus continuos ¡Gora ETA", y la alabó precisamente por la perpetración
de sus quehaceres habituales, que no son otros que matar, mutilar, secuestrar a
personas etc., y ensalzó la figura de uno de sus miembros activos por ser eso,
miembro activo de ETA -que otra "cualificación" no se le conoce-
hasta el punto de derramar lágrimas por su fallecimiento, sin conocerlo
absolutamente de nada, según dijo la propia Jacinta y despidiéndolo con la
frase "adiós y honor Juan Enrique ¡nosotros seguiremos luchando"
La explicación que suministró la acusada en orden a
justificar su reiterada conducta, que se circunscribió a decir que actuó de esa
forma por solidaridad con el "problema vasco" resultándole
indiferente la organización terrorista ETA, la reputamos paladinamente
incierta, alejada por completo de la realidad.
Las expresiones y comparaciones referidas a Carlos Jesús e
Gloria presentan niveles de crueldad, vejación, humillación y hasta falta de
piedad de proporciones superlativas dirigidas a dos concretas víctimas de actos
terroristas que adquirieron gran notoriedad pública, por la generalizada solidaridad
que despertaron en la ciudadanía.
Cuando la acusada decidió publicitar esas frases tan
encarnizadas, denigrantes e inhumanas, era conocedora de la gran afrenta que
suponían no solo para Gloria y los familiares de Carlos Jesús, sino también
para el colectivo de víctimas del terrorismo afectados por la barbarie
protagonizada por ETA.
Lo mismo cabe decir respecto a los familiares de Florencio ,
asesinado por la organización terrorista ETA mediante una potentísima bomba que
explosionó al pasar el vehículo en el que viajaba por determinado punto,
saliendo lanzado tal vehículo muchos metros hacia arriba, por lo que se le
asigno, a la víctima, así y porque si, el calificativo de "primer
astronauta español".
TERCERO
Procede ahora entrar en el análisis del material que se trajo
al plenario, a título de pruebas de descargo.
Como ya lo hiciera en las dependencias de la Guardia Civil y
ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6, Jacinta admitió sin ningún tipo de
reservas, que desde su perfil de Twitter "Gatita" publicó los
comentarios, las fotografías y las expresiones que ella denomina chistes de
humor negro que se le atribuyen, pero mantuvo a ultranza que en ningún momento
pretendió menospreciar o humillar a Gloria ni a los familiares del fallecido
Carlos Jesús , simplemente, le parecían divertidos, y por eso los publicó en su
cuenta.
La acusada llegó a decir, en el uso de su última palabra, que
ignoraba que esos "chistes" pudieran causar dolor en algunas
personas, pues en caso contrario, se habría apresurado a contactar con ellas
para pedirles disculpas, lo que nos parece un paradigma de hipocresía, propio,
este sí, de un auténtico chiste de humor negro.
También sostuvo que no tenía ni siguiera afinidad ideológica
con la organización terrorista ETA, lo que choca abiertamente con las continuas
loas y vivas a favor de dicha organización, y que desconocía por completo a
Juan Enrique , lo que no casa con sus sentidas lágrimas por él derramadas con
ocasión de su funeral
La Sra. Letrada que defendía los intereses de la acusada puso
de manifiesto: 1) Que las expresiones, comentarios y mensajes publicitados por
Jacinta no son productos de su invención, pues ya circulaban por las redes
sociales. 2) Que resulta público y notorio que Gloria no se siente afectada por
el contenido de los twits que le dedican numerosas personas, y así lo ha
manifestado en varias ocasiones. Pero a todo esto hemos de decir que la
comisión del delito de enaltecimiento del terrorismo y la realización de actos
que entrañan descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los
delitos terroristas o de sus familiares no requieren que el sujeto activo del
mismo sea el inventor de las proclamas, mensajes, comentarios, etc. a través de
los cuales se perpetran el ilícito penal. El hecho de publicitarlos en su
cuenta TWITER como hizo la acusada, logrando así su difusión entre sus 790
seguidores, colman las exigencias típicas de naturaleza objetiva contenidas en
el artículo 578 del
Código Penal.
Por otro lado, el hecho de que Gloria no se sienta inquietada
por frases tan indignas e impías como las expresadas en el relato fáctico de
esta resolución, según ella misma ha declarado en medios de comunicación
-ignorando este Tribunal cual fue el auténtico sentir de esta persona que le
movió a emitir semejante declaración- no constituye óbice para el castigo de la
acusada por estas conductas, porque junto con la Sra. Gloria, se encuentran
multitud de personas, que también sufrieron terribles mutilaciones a manos de
ETA, y que conforman parte del colectivo de víctimas del terrorismo, cuyos
componentes sentirán en sus propias carnes la profunda humillación que,
objetivamente, comporta tan denigrantes frases y cuyo honor y dignidad
constituyen el bien jurídico protegido por el
artículo 578 del Código Penal .
CUARTO
El Ministerio Fiscal solicitó para la acusada Jacinta la
imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por ocho
años, pena privativa de libertad que resulta ser la máxima a imponer y de la
que es merecedora Jacinta, porque con sus actos perpetró todas las conductas
punibles reflejadas en el artículo 578 del Código Penal, y de forma reiterada y
firme. Y siempre en una misma dirección.
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