El juicio judicial sobre los hechos y su prueba: entre la racionalidad argumentativa y los prejuicios o sesgos.

 (Sigo con los mismos temas y el mismo trabajo en progreso del post anterior. Comparto otro trozo de este work in progress)

                1. La cuestión que quiero plantear es la de si puede considerarse racional una decisión sobre los hechos, como base primera para la decisión final sobre el caso^[1], que esté argumentada de modo convincente y con argumentos admisibles, pero que en su fondo se deba a un sesgo cognitivo en tal medida, que sin ese sesgo el contenido final de la decisión fuera otro.

                Podemos tal vez diferenciar cuatro posturas sobre la racionalidad del juicio judicial sobre los hechos, dos optimistas y dos no optimistas o tal vez abiertamente pesimistas. Las optimistas son las que antes mencionábamos y que Perfecto Andrés glosa, la del que hemos llamado del modelo romántico del juez iluminado y la de la racionalidad argumentativa. Las no optimistas son la ya clásica también del realismo jurídico y la muy actual, resultante de los avances de la psicología cognitiva en materia de decisión, y que podemos llamar del juez inmerso en heurísticas y sometido a sesgos cognitivos.

                Estamos retomando el viejo problema que abrieron los autores del realismo jurídico cuando afirmaron que el juez primero decide y después motiva. Se afirmaba entonces que eran esencialmente factores ideológicos y emotivos los que determinaban el fallo judicial, fallo que, en la parte de motivación de la sentencia, ese juez luego camuflaba escogiendo los argumentos que más le convinieran de entre la extensa panoplia de argumentos de todo tipo que el sistema y la metodología judicial le ofrecen. En nuestros días, el cambio está en que ya no se alude tanto a un poco menos que incognoscible y oscuro fondo emotivo de la personalidad, aquí la personalidad del juez, sino a ciertas limitaciones cognitivas que condicionan las decisiones de todos los sujetos, y también tal vez las de los jueces, y las hacen mucho menos racionales y previsibles de lo que las ciencias sociales pensaban, en particular la ciencia económica, en cuanto a las decisiones económicas y la ciencia jurídica en cuanto a las decisiones judiciales o jurídicas en general^[2].

                Entretengámonos un momento con un ejemplo sencillo de la vida ordinaria. Imaginemos que yo he de decidir si viajo, desde mi ciudad hasta la costa mediterránea, con José en su auto o con María en el suyo. Luego debo dar cuenta a alguien, cuyo juicio y aprobación me importan, de por qué elegí viajar con el uno o con la otra. Imaginemos que yo tengo la firme convicción de que las mujeres conducen peor que los hombres y tienen, por tanto, más accidentes, aun cuando esa convicción no esté apoyada en datos empíricos ciertos ni en estadísticas reales. Es un prejuicio mío, sencillamente. En consecuencia, decido que el viaje lo hago con José. Mas, como ante quien me importa o me juzga en lo que me importa no quiero revelar el verdadero motivo de mi decisión, para que no me tache de machista o prejuicioso, doy toda una serie de argumentos que son muy admisibles y convincentes, y todos basados en datos verdaderos, como estos: a) que el coche de José es más nuevo; b) que el coche de José es más cómodo; c) que José es un gran conversador con el que tengo numerosos temas de interés común y de los que podremos hablar largamente durante el viaje. Ante argumentos así, difícilmente dirán los que examinen mis razones que son malas razones.

                Sin embargo, si no me hubiera movido aquel prejuicio contra las mujeres y me hubiera decidido por viajar con María en su coche, podría haberme apoyado ante mis interlocutores en los siguientes argumentos, todos verdaderos igualmente y muy dignos de consideración: a) que María tiene cinco años más de experiencia como conductora que José; b) que el coche de María es más seguro en caso de accidente; c) que María es una mujer simpática y bien atenta.

                La opción por José es perfectamente admisible y puede verse como racional, y, en sí misma, no es rechazable por ser indicativa de un prejuicio de género (mientras no se conozca que es aun prejuicio de género lo que la determina); pero si tomo esa opción debido a mi prejuicio de género, la consideraremos viciada en su racionalidad, pues en mi valoración de las opciones pesó un motivo espurio. Así pues, estamos dando la razón al modelo de racionalidad argumentativa cuando partimos de que lo que determina que una decisión sea más o menos racional son las razones por las que se toma y su admisibilidad intersubjetiva; pero, a la vez, señalamos los límites de ese modelo de racionalidad en el momento de controlar la racionalidad de los juicios judiciales sobre los hechos, ya que decisiones perfectamente sesgadas pueden aparecer muy convincentemente argumentadas. Y tanto una decisión como la decisión alternativa pueden, ambas por igual, presentarse como bien basadas en razones intersubjetivamente admisibles. Por eso tiene interés que, con las nuevas herramientas de las ciencias sociales, nos enfrentemos una vez más a la clásica objeción de los realistas y nos planteemos ahora si cabe o no incrementar la racionalidad de las decisiones judiciales sobre los hechos a base de reducir el efecto de los sesgos cognitivos, ya sea con nuevas exigencias argumentativas, ya sea con otras medidas que aumenten la consciencia, la reflexión y el esfuerzo del juez para que sea su decisión lo más objetiva posible.

                2. La posición del juez respecto de los hechos es compleja. Un pleito estándar en el que las partes discutan sobre el acaecimiento de algún hecho y en el que tal discusión sea relevante para el resultado final del proceso, puede, en cuanto a ese elemento fáctico, desglosarse analíticamente en los siguientes elementos.

                (i) Se debate sobre si aconteció o no aconteció el hecho H. H es objeto del proceso^[3].

                (ii) Fácticamente, y al margen de lo que sobre H sepa una u otra de las partes o llegue a conocer el juez, H aconteció “de hecho” o no aconteció “de hecho”. Por eso, el enunciado “H” (ejemplo, sea “H” “Juan mató a Antonio”) materialmente es verdadero o falso al margen y con independencia de lo que crean o digan las partes o el juez.

                (iii) Lo que sobre H digan las partes en el proceso.

                (iv) Las pruebas que se practiquen sobre H^[4].

                (v) Lo que el juez perciba y entienda de las pruebas que se practiquen sobre H^[5].

                (vi) Lo que el juez, sobre la verdad o no verdad de “H”, concluya a partir de las pruebas practicadas sobre H: que sí acaeció de hecho o que no acaeció de hecho.

                (vii) Lo que el juez piense en su fuero interno sobre la relación entre “H” y las pruebas practicadas sobre H.

                (viii) Lo que el juez, en la motivación de la sentencia, diga respecto de la relación entre “H” y las pruebas practicadas sobre H.

                Comentemos solo alguno de esos aspectos, los que para el tema de este trabajo interesen.

                Empecemos por el punto (iv). Las pruebas practicadas son, a su vez, hechos. La declaración de un testigo, por ejemplo, es un hecho complejo, un conjunto de acciones, directamente comunicativas o no, del individuo que presta testimonio. Está lo que el sujeto dice, pero también el modo como lo dice (su tono de voz, sus modos de expresión, las pausas y los silencios en su narración…), su gestualidad, etc. Y a esas acciones se agregan otros elementos fácticos o hechos, como la apariencia del testigo, su modo de vestir, el color de su piel, su acento…

                El juez se va a formar, en su fuero interno, una convicción sobre el grado de credibilidad o fiabilidad de ese testigo y tal convicción va a deberse en buena parte a lo que el testigo dijo y cómo lo dijo (si es coherente la declaración, si mostraba aplomo o seguridad el declarante…), mas también van a influir en esa convicción otros factores, sea de modo consciente, sea de modo inconsciente: el nivel educativo del testigo, su vestimenta, su gestualidad, su belleza o fealdad, el tono de su voz, su sexo, su raza, su nivel formativo, la clase o grupo social a que pertenezca o parezca pertenecer… Por este camino es por el que operan y pueden influir los prejuicios o lo que hoy se denominan sesgos cognitivos.

                Como tantas veces la doctrina ha recordado, en el proceso estándar o usual en el que los hechos se discuten, el juez concluye acerca de los hechos pasados discutidos y que él no pudo observar, valorando otros hechos que él sí observa y que son las pruebas en el proceso practicadas. Y son esos hechos, las pruebas, las que producen un efecto en su conciencia consistente en un grado de convicción sobre la verdad o no verdad de “H”. Cada prueba incide reforzando en más o en menos la convicción de que es verdad “H” o de que no es verdad “H”, y el conjunto de las pruebas determina el grado final de convicción del juez en conciencia, en su fuero interno, sobre la medida en que puede ser verdad o no “H”.

                En este punto se impone una pregunta capital: ¿solo influyen en esa convicción íntima del juez las pruebas, o también otros hechos u otros elementos? Esta cuestión nos conduce a la relación entre los puntos (vii) y (viii), pues las normas sobre prueba lícita y sobre eventuales elementos probatorios que pueden o no pueden tomarse en consideración^[6]. Tales normas hacen que sea posible invalidar el juicio sobre las pruebas que realice el juez en caso de que en la motivación de la sentencia se mencione y se dé algún valor cognitivo o de convicción a una de esas pruebas que como pruebas no pueden valer (por ilícitas o por no haber sido practicadas en el tiempo, el lugar o la forma normativamente prescritos). Pero que el juez no pueda motivar expresamente su convicción sobre H aludiendo al modo en que la prueba inválida Pⁱ le avala o le refuerza tal convicción no quiere decir que Pⁱ no obre de facto en la conciencia del juez, que no influya en ella. Por ejemplo, si hay otras pruebas independientes de Pⁱ que también respaldan la verdad de “H”, esas otras pruebas recibirán un crédito mayor o serán mejor valoradas por ese juez que sabe, gracias a Pⁱ, que “H” es verdadero o que es más probable que “H” sea verdadero^[7].

                ¿Dónde pueden aparecer los sesgos e influir en los jueces, básicamente sin que los jueces perciban tal influencia y haciéndolos creer que son percepciones objetivas lo que nada más que obedece a esa deformación cognitiva? Juguemos en este momento con un ejemplo sencillo. Pensemos dos procesos penales que versen sobre sendos delitos de robo. Situemos los casos en un país como Estados Unidos y pongamos que las circunstancias de esos dos delitos independientes son parejas en todo lo que importa, salvo en lo siguiente: en el primer caso (D¹) el acusado es un ciudadano negro^[8]. En el segundo caso (D²), es una mujer blanca la acusada. Por el momento, repito que debemos suponer que en todo lo demás coinciden las circunstancias no solo del delito, sino también de los imputados; por ejemplo, ambos tienen una edad de cuarenta años, tienen el mismo estado civil, iguales circunstancias económicas, viven en el mismo barrio, etc. Todo es parejo, en lo que importa, salvo el sexo y la raza. Y ahora nos preguntamos: ¿los jueces partirán de idéntica actitud en los dos casos y con idéntica actitud seguirán los pormenores del proceso, la práctica de las pruebas, etc., y será igual de incondicionada o tendrá idénticos condicionamientos la valoración de las pruebas? ¿O será de antemano más probable que el hombre negro sea condenado y la mujer blanca absuelta porque el juez esté sometido al prejuicio o sesgo inconsciente de que los negros roban más que los blancos y los hombres más que las mujeres? Y, en el supuesto de que tales prejuicios o sesgos raciales y de género puedan jugar algún papel, ¿será este más fuerte, más débil o igual si la decisión sobre los hechos probados la toma un jurado?

                Recordemos bajo otra forma el encadenamiento antes mencionado:

                En el proceso se discute sobre si H ocurrió o no (i) --------- Las partes se pronuncian contradictoriamente sobre si H ocurrió o no (iii) ----------- Se practican pruebas de cargo y pruebas de descargo sobre H (iv) -------- El juez se va haciendo en su fuero interno una idea lo que para la verdad o no de H supone cada prueba y sobre lo que el conjunto de las pruebas significa para la verdad o no de H (v y vi) ----------- El juez, en la sentencia, enuncia su juicio probatorio sobre H y da las razones que lo avalan (viii).

                Pues bien, podría, al menos como hipótesis bien verosímil, defenderse que un posible sesgo racial o de género (o ambos, combinados) puede muy probablemente influir desde el principio hasta casi el final de esa cadena.

                a) La idea inicial que el juez se haga del caso, antes de toda prueba y solo tras conocer sus elementos básicos (entre ellos, la raza o sexo del acusado –o, en su caso, de la víctima…) puede ya estar sesgada por un prejuicio racial o de género.

                Pero conviene en este instante detenerse un rato y enriquecer un poco la reflexión. Un sesgo como los que estamos considerado solo lo es, al menos en principio, si hay una alteración de la verdad estadística. Supongamos que los datos objetivos de ese país indican que, por las razones que sea, el ochenta por ciento de los robos los comenten varones y el veinte por ciento los cometen mujeres. Si el juez tiene información sobre esos datos y de mano piensa que la probabilidad de que un robo sea obra de un hombre es cuatro veces mayor que la de que tenga como autora a una mujer, eso no es un sesgo ni un prejuicio, es una afirmación objetivamente verdadera. Por ejemplo, si fuera la policía que investiga el robo la que decidiera, sobre la base de tal dato objetivo, empezar su investigación entre los hombres y no entre las mujeres de esa zona, funcional u operativamente tendría bastante sentido dicha estrategia, creo.

                Por tanto, me parece que, en el cálculo o idea inicial que el juez puede hacerse en su fuero interno, en aquellos ejemplos que estamos usando no hay sesgo ni nada reprochable si los datos estadísticos que el juez usa para basar su inicial juicio de probabilidad no están alterados por el prejuicio, por una información errónea o por una desviada interpretación de la información objetivamente disponible. Lo que sucede es que, en la intención o en el diseño ideal del proceso, se trata de que el juez intente hacer abstracción de tales cálculos de probabilidad, aunque sean verdaderos, y de que contemple el caso que juzga como caso absolutamente individual y único, pues no es una verdad estadística lo que en el proceso se juzga, sino la verdad de un hecho concreto e individual. No es que el proceso verse sobre si es verdad o no que los hombres roban más que las mujeres, sino sobre si es verdad o no que este hombre o esta mujer cometió este robo en particular. De todos modos, queda ahí abierto un tema importante y apasionante para la investigación, el de cuándo es o no admisible que el juicio judicial sobre los hechos y la valoración judicial de las pruebas se base en datos estadísticos y cálculos racionales de probabilidad.

                El problema cognoscitivo lo encontramos en los pasos siguientes: ¿en qué medida lo que el juez interprete sobre lo que las partes alegan sobre los hechos o sobre lo que las pruebas dicen o muestran está condicionado por esos presupuestos cognitivos suyos, ya se trate de datos estadísticos verdaderos, ya de prejuicios o sesgos? ¿Tanto el legislador que regula el proceso como el teórico que plantea fines y estrategias para que el proceso termine con un fallo lo mejor ajustado a la verdad de los hechos que sea posible deben intentar y poner todos los medios a su alcance para evitar el influyo en el juez de todo dato estadístico o solo de los prejuicios o sesgos? Y, ya se trate de evitar lo uno o lo otro, ¿es todo eso verdaderamente evitable? Y, en su caso, ¿cómo, con qué medidas?

                En lo que me parece que es fácil estar de acuerdo es en que muy raramente el juez, en la motivación de su decisión, escribirá que su convicción de la culpabilidad del acusado tiene uno de sus apoyos en la mayor frecuencia con que los negros roban, o que su convicción de que es inocente la acusada se basa en alguna medida en la frecuencia más baja de los robos femeninos. Pero, si esto es así, religamos la cuestión de la racionalidad argumentativa y el problema de los sesgos cognitivos y nos vemos arrastrados a preguntar si bastan las herramientas de la racionalidad argumentativa y la insistencia en la calidad argumentativa de la motivación de la sentencia para garantizar su mayor grado posible de racionalidad o si no habría que dejar de darle importancia tan alta a esta cuestión (aunque alguna tenga, y no desdeñable) y empezar a ocuparse de otras herramientas y otros requerimientos.

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[1] Un caso judicial estándar liga hechos y normas, pues lo que se plantea es cuál es la solución jurídicamente debida para un hecho. En un caso judicial pueden estar discutidos los hechos, la solución normativa para los hechos o ambas cosas.

[2] Pues también la decisión del ciudadano común de someterse o no al dictado de la ley, por ejemplo la ley penal, puede estar condicionada por heurísticas y sesgos, y por eso no hay, por ejemplo, una correspondencia exacta entre aumento de la pena de un delito e incremento de la eficacia disuasoria de esa pena o disminución de la tasa del delito.

[3] Cabría que nos detuviéramos a explicar que H, el hecho simple o complejo que en el proceso importa, es el resultado de un “recorte” o construcción en función de lo que normativamente importe. Lo que normativamente importa depende, a su vez, de cuál sea el objeto del proceso -según las pretensiones de las partes- y de cuáles sean las normas relevantes para el proceso y, por tanto, cuáles sean los hechos o circunstancias fácticas que para esas normas tengan relevancia.

[4] Podríamos enriquecer o complicar más esta enumeración refiriéndonos previamente a las pruebas que se propongan sobre H y que el juez acepte o no acepte.

[5] Y sobre lo que las partes digan respecto de las pruebas practicadas sobre H.

[6] Pensemos, en un proceso penal, en la confesión ante la policía, tras la detención del reo.

[7] O, si las otras pruebas permiten dudar de la verdad de “H”, serán valoradas como menos valiosas en cuanto pruebas contra la verdad de “H” gracias a que el juez conoce lo que se deriva de P, aunque formalmente o argumentativamente no pueda basar en P su valoración sobre la prueba de H.

[8] Pronto captará el lector que, si seguimos imaginándonos en EEUU, valdría también que el acusado fuera un hispano; y que si se tratara de España, podíamos hablar de que el acusado fuera un gitano.