¿Se puede ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?

Hoy el tema va para locos de la teoría jurídica y aficionados a la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Así que más vale que se abstengan los que no padezcan esos males.

Muy a menudo me repiten por ahí, en conferencias y seminarios, el viejo tópico de que el positivismo jurídico de Hans Kelsen tiene buena parte de responsabilidad por los desafueros jurídicos del nazismo y sus juristas. Me parece que es una solemne falsedad que urge desenmascarar en nuestro medio. De eso trata el trabajo que he escrito durante estas últimas semanas, trabajo largo y, cómo no, pesado del que aquí recojo sólo un fragmento, el segundo capítulo de los tres que lo componen.

Espero retornar a la normalidad -dentro de lo que cabe- pronto y sin muchas secuelas.

Kelsen en la doctrina jurídica del nacionalsocialismo y de postguerra.
Si en tiempos de Weimar las tesis kelsenianas eran minoritarias y fuertemente atacadas por el estatismo, el nacionalismo y el autoritarismo nostálgico y si bajo el nazismo Kelsen era objeto de general denostación[1], tildándolo de judío liberal peligroso para la grandeza del Estado alemán y para el “nuevo” Derecho de corte racista y al servicio de las enfermizas obsesiones de la casta dirigente, llena por cierto de juristas que hacían cualesquiera méritos para ganarse los favores del Führer, después de la Guerra y de la derrota alemana asistiremos a la culminación de la infamia, pues se va a culpar a sus tesis sobre el Derecho de los despropósitos y las aberraciones acaecidas en aquel corrupto mundo jurídico.
Se convertirá en lugar común, hasta hoy repetido sin reflexión, la imputación al positivismo kelseniano de los desmanes jurídicos de aquella corte de arribistas unánimemente antikelsenianos. Dos propósitos bien diversos confluyen para semejante atribución de responsabilidades a la doctrina de Kelsen. Por una parte, un gran número de aquellos profesores que escribieron atroces textos de exaltación del Führer como suprema fuente del Derecho alemán[2], de justificación de la llamada muerte civil de los judíos y hasta del exterminio de los judíos, de las razas también consideradas inferiores, como la eslava, de los grupos de población considerados degenerados, como los homosexuales, y de los tenidos en general por enemigos del pueblo, dirán en ese instante que todo se debió a una obnubilación motivada por el predominio que en sus conciencias de juristas eximios había tenido el pensamiento kelseniano y su supuesto lema de que la ley es la ley, Gesetz is Gesetz, y que la ley, bajo ese punto de vista, no podía sino ser acatada y cumplida a rajatabla. Y, por otra parte, se hallarán quienes, con Radbruch a la cabeza, buscaban el modo de justificar el reproche a aquellos jueces y funcionarios del Estado que ahora se excusaban alegando que ellos no habían hecho más que cumplir con su deber de aplicar la legislación válida desde la convicción de que toda ley es justa y debe ser obedecida y que esa convicción que los incapacitaba moralmente se la había impuesto el positivismo dominante. Unos se excusan culpando a Kelsen y otros acusan cuestionando las tesis kelsenianas sobre la validez de las normas jurídicas. Mientras, desde EEUU, Kelsen escribía contra la continuidad del Estado alemán anterior y en pro de la tesis de que había nacido un nuevo Estado sin vínculos jurídicos con los funcionarios del anterior[3].
Aquellos juristas del régimen hitleriano siguieron casi todos en sus cátedras universitarias, después de breves periodos de suspensión o de someterse a caricaturestos procesos de desnazificación[4]. También los que fueron jueces, fiscales o funcionarios del Estado bajo el nazismo, incluidos los de la policía y la Gestapo, acabaron retornando a sus plazas en el Estado surgido de la Ley Fundamental de Bonn. Entre los profesores que habían puesto su pluma al servicio de Hitler se convirtió en habitual una poco creíble conversión en iusnaturalistas o en defensores de una concepción del Derecho con fuerte base moral. Si antes se habían opuesto con todas sus fuerzas al positivismo jurídico por considerarlo individualista, disolvente, judaico y enemigo de la grandeza y la expansión del pueblo alemán, ahora seguían con su antipositivismo, pero con otros argumentos. Ahora la tacha al positivismo se basaba en la separación positivista entre Derecho y moral, frente a la que se afirmaba el esencial fondo axiológico del Derecho, el papel determinante de la dignidad humana individual y la indubitada vigencia positiva y suprapositiva de los derechos humanos. Una conversión en toda regla y masiva, por lo demás. Bajo esa nueva e interesada versión, el positivismo jurídico del que anteriormente habrían estado todos imbuidos sería la causa de que no hubieran sabido apreciar el oprobio nacionalsocialista y de que hubieran prestado su asentimiento a los designios jurídicos de aquel sistema. Por supuesto, de tal operación de autoexculpación formaba parte también la difusión de una versión del positivismo kelseniano que para nada se adecuaba a la doctrina que en verdad había defendido Kelsen a lo largo de toda su obra hasta ese momento. Muy en particular, interesaba hacer creer que Kelsen había propugnado siempre la virtud moral de todo Derecho formalmente válido y el mandato moral de obediencia a cualesquiera leyes promulgadas por el poder, todo lo cual constituye una falsificación doctrinal que ha tenido un sorprendente eco a lo largo de décadas e, incluso, hasta nuestros días.
Los ejemplos y los textos podrían ocupar estanterías enteras. Mencionemos solamente alguno bien representativo, el de Hermann Weinkauff[5]. Nacido en 1894, militó desde 1933 en el partido nazi, desde 1937 fue magistrado del Reichsgericht y fue distinguido en 1938 con una condecoración, la Silbernen Treudienst-Ehrenzeichen, como premio por su lealtad al régimen. Tras la guerra pasó algunos meses en un campo de internamiento norteamericano y después presidió el Landgericht de Bamberg, hasta que en 1950 fue nombrado Presidente del Tribunal Supremo Federal, el Bundesgerichtshof. No necesitó pedir perdón por su entusiasmo en la era del nazismo ni dar de su celo judicial en aquel tiempo más explicación que la de que el positivismo jurídico los había contaminado a todos. El judío Kelsen seguía siendo culpable o chivo expiatorio[6]. Ahora Weinkauff veía al fin la luz y comenzaba también una producción doctrinal con continuas acusaciones al positivismo y profesión de fe iusnaturalista. En 1953, ya como Presidente del Bundesgerichtshof, Weinkauff encabezó la protesta contra la sentencia del Tribunal Constitucional que negaba a treinta y cuatro antiguos funcionarios de la Gestapo su derecho a reintegrarse como funcionarios de policía en la República Federal Alemana. No le faltaba razón al fin y al cabo, pues si él había podido llegar a tan alta magistratura habiendo sido magistrado bajo el nazismo y desorientado por Kelsen, por qué no habrían de merecer idénticas suerte los que fueron policías con Hitler y para Hitler.
En 1952, en su artículo Das Naturrecht in evangelischer Sicht, escribía Weinkauff que la doctrina positivista, “dominante durante los últimos cien años”, afirmaba que el Derecho es válido por expresar la voluntad del legislador estatal y que “nosotros hemos vivido y sufrido, y aún padecemos hoy, las sangrientas consecuencias[7]”. Se pregunta qué ocurre cuando ese derecho positivo que vale sólo por ser producto de la voluntad del poder se llena de injusticia, cuando produce campos de concentración, esclavitud, exterminios masivos o privación arbitraria de la propiedad, y acusa al positivismo de fomentar, con su teoría de la validez, la aceptación acrítica de semejantes normas espurias. Por contra, el iusnaturalismo señala que el Derecho no puede ser fruto de una voluntad humana puramente autónoma, sino que pone límites que la ley no puede rebasar, límites que todo buen juez puede descubrir intuitivamente al preguntarse cuál es la solución justa para cada caso[8]. ¿Dónde se halla el fundamento de esos imperecederos contenidos de justicia que ningún derecho positivo puede dejar de lado sin perder su validez? Respuesta de Weinkauff: esas normas valen “porque Dios las ha sentado de manera vinculante[9]”. Por vulnerar esos supremos principios del derecho natural puesto por Dios no sería válida la legislación nacionalsocialista que propició la persecución de grupos humanos, el exterminio, la discriminación y las más extremas crueldades, pero es el mismo derecho natural el que impone que un Estado no pueda desaparecer por la simple ocupación militar o los meros acuerdos de las potencias ocupantes y que, en consecuencia, no se pueda hacer tabla rasa de los derechos fundamentales de sus funcionarios[10]. A Dios rogando y con el mazo dando.
Enternecedoras palabras de Weinkauff, pero no nos aclaran por qué no se le revelaron antes de 1945 esas supremas verdades jurídicas, por qué no encontró su conciencia impedimento para aplicar como juez tales normas o por qué no abandonó el oficio si tanto le repugnaban esas leyes. Cargar las culpas sobre el siempre denostado positivismo y desfigurar la historia era excusa pueril, pero dio excelentes resultados.
¿También Karl Larenz, el muy famoso e influyente Karl Larenz, estaba bajo el influjo positivista cuando en 1934, en su obra Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosphie[11] escribía que la suprema tarea de la filosofía y la iusfilosofía alemanas consistía en librarse del dañino influjo del racionalismo y la Ilustración, que habían desembocado en el materialismo, el utilitarismo y el positivismo[12]? El mismo que tajantemente manifestaba que “la renovación del pensamiento jurídico alemán no es pensable sin una radical ruptura con el positivismo y el individualismo” y que la señal distintiva de la nueva ciencia jurídica alemana está en la “lucha contra el positivismo, en especial contra la "teoría pura del derecho"[13]”. Merece la pena que traduzcamos y examinemos con cierto detenimiento una buena serie de párrafos de esa obra de Larenz, del mismo Larenz que a partir de los años cincuenta será vocero de la Jurisprudencia de Valores, de la dignidad humana y de la justicia como propiedad inmanente de todo Derecho posible. Bajo el nazismo y en estos textos no es la de Larenz una voz aislada o excéntrica, sino que es Larenz portavoz prototípico y destacado de la doctrina jurídica que con el nazismo se hizo oficial y prácticamente unánime. Oigámoslo y preguntémonos cuánto de positivismo kelseniano hay en sus asertos.
“El derecho, según la concepción alemana, no es cuestión de un querer arbitrario ni de la externa utilidad o funcionalidad, sino un orden vital estrechamente relacionado con la vida moral y religiosa de la comunidad. Esto es incompatible con la opinión del iusnaturalismo de la Ilustración, que veía el Derecho surgir del interés de los individuos particulares en razón de un acto gratuito, de un contrato. Con esa fundamentación en la voluntad individual el Derecho pierde su dignidad originaria, su autoridad, y su contenido es puesto a merced de una arbitraria creación y, con ello, de los vaivenes del interés individual[14]”.
La razón de ser de la iusfilosofía alemana estaba, según Larenz, en “relacionar el Derecho con su concreta comunidad, que es su portadora y, al tiempo, su más alta norma. El Derecho no nace (...) de la voluntad individual, sino de la voluntad colectiva, es el vinculante orden vital de la voluntad colectiva viviente en su ser, y su fin es antes que nada el mantenimiento y desarrollo de esta precisa comunidad, a la que debe su ser[15]”. “Así como el Derecho debe su origen y su validez a la comunidad, así sirve el Derecho primero que nada a la vida de la comunidad[16]”.
“La vinculación del Derecho con la comunidad significa a fin de cuentas que el contenido de un determinado derecho positivo debe adecuarse al correspondiente espíritu del pueblo, a la conciencia moral, a las normas morales del pueblo; significa que el legislador no debe crear el Derecho según su mero querer, según su arbitrio[17]”.
“El positivismo, tal como ha alcanzado su máxima expresión en la "teoría pura del derecho" de Kelsen, no es propiamente más que la manifestación de una intrusión extranjera y no tiene ninguna capacidad para comprender el sentido metafísico del concepto de espíritu del pueblo[18]”.
“El ideal del positivismo es un estado de plena seguridad jurídica, un estado en el que las consecuencias jurídicas de cada acción puedan ser completamente calculadas de antemano, en el que el libre juego de las fuerzas económicas se despliegue sin interferencia sobre los carriles del Derecho. Su interdependencia con el liberalismo económico es más que evidente[19]”.
Para el positivismo “ al igual que para el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, el Derecho se piensa en función del individuo, el Derecho tiene su razón de ser en proporcionar al individuo la mayor medida posible de protección y seguridad, y no se llega a la idea de que el Derecho existe sobre todo por y para la comunidad[20]”.
La filosofía del Derecho alemana no puede pensar el Derecho sin relacionarlo con el “espíritu objetivo”, que “es por siempre el espíritu de un pueblo determinado, internamente formado mediante la sangre y el destino[21]”.
“El particular no es más que un miembro [Glied] de su pueblo y dependiente en su vida de él, por él marcado y por él determinado. El espíritu de su pueblo vive en él, le es comunicado mediante la sangre y lo determina similarmente a como determinan las necesidades naturales[22]”.
“La validez ideal de la norma y la validez real, en el sentido de su ser seguida, remiten al mismo fundamento, son las formas en que se manifiesta una y la misma realidad: la voluntad comunitaria. La ley obliga al particular porque es voluntad colectiva, y es como tal seguida porque forma parte de la esencia de la voluntad común su realizarse. El hecho del cumplimiento habitual es más que mero hecho, es expresión de la voluntad común que así se muestra en su validez. El acto de voluntad del legislador (...) no es un mero dato fáctico, sino expresión de una voluntad común orientada a la duración y a la proporción[23]”.
“La "voluntad colectiva objetivada en la ley" no es meramente el significado objetivo que dicha ley posee, en conjunción con otros preceptos legales; es más bien el significado concreto que le es atribuido por la conciencia jurídica de la comunidad y por la jurisprudencia como órgano suyo. Este significado concreto proviene de reconducir el precepto legal a las decisiones fundamentales y los valores, a la idea jurídica concreta que vive en la comunidad jurídica y que hace de su Derecho una totalidad unitaria y plena de sentido[24]”.
Tras insistir en que el legislador no es libre, sino que está vinculado a la conciencia moral y jurídica de la comunidad de la que es mero órgano, se pregunta Larenz “a quién corresponde en la vida estatal la última decisión, si al legislador o a un juez que lo controle[25]”. Su propuesta es de otro tipo: “En el Estado del Führer [Führerstaat] la cuestión se decide de otra manera, pues pertenece a la idea de Führer el que en éste se sintetiza del modo más visible la unidad de voluntad del pueblo y voluntad del Estado. Nadie más que el Führer puede, por tanto, tomar la última decisión sobre si determinadas reglas valen o no. Frente a él no se necesita ninguna garantía de justicia, pues él, en su condición de Führer, es el "guardián de la Constitución", lo que es tanto como decir el guardián de la concreta y no escrita idea del Derecho de su pueblo. Por consiguiente, una ley que provenga de su voluntad no ha de ser sometida a ningún tipo de control judicial[26]”.
“El juez está obligado a reconocer y aplicar como Derecho toda ley que entre en vigor a partir de la voluntad del Führer, pero ha de aplicarla según el espíritu del Führer, a tenor de la actual voluntad jurídica, de la concreta idea jurídica de la comunidad[27]”.
“La concepción alemana del Derecho pone la comunidad en lugar de la mera coexistencia de individuos, y la responsabilidad de cada uno como miembro de la comunidad en lugar de la abstracta igualdad. La filosofía alemana entiende la idea de libertad como responsabilidad moral, a tenor de la cual cada uno en su posición se sabe corresponsable de la totalidad. De la fuerza de estas ideas resultan las viejas orientaciones básicas de la concepción jurídica alemana: la prioridad del interés colectivo sobre el interés individual (...), la subordinación de los derechos subjetivos a las obligaciones con ellos correlacionadas, la atenuación de la contraposición entre Derecho público y privado y la prelación del primero. Para la construcción de la comunidad es determinante, para el Estado nacionalsocialista, la idea racial antes que nada, la conciencia del vínculo entre el pueblo y la sangre[28]”.
Hasta aquí las citas de ese trabajo de Larenz de 1934. El mismo tono estará presente en otros escritos suyos de esos años. ¿Dónde estaba la gran influencia del positivismo, de ese positivismo que con su predominio habría cegado la conciencia jurídica y moral de estos excelsos juristas de la corte hitleriana? Esa fue la tónica general de la época. Profesores y jueces que fueron nazis de estricta observancia, que sentenciaron y escribieron con total pleitesía a Hitler y a sus secuaces y que nunca abrazaron el positivismo kelseniano u otro similar, bien al contrario, atribuyeron a un fantasmagórico predominio de ese positivismo en Alemania y en sus conciencias aquella actitud de entrega y entusiasta sumisión. Una monumental falsedad, una monstruosa tergiversación histórica.
Está por hacerse y se debería hacer una antología de textos nazis de profesores de Derecho que luego se volvieron defensores del iusnaturalismo y de la inescindible unión de Derecho y moral. Aunque, bien pensado y como más de un autor actual ha visto, esas dos ideas ya estaban presentes en el pensamiento jurídico nacionalsocialista, pues, además de existir una bien precisa rama de iusnaturalismo nazi, representada ante todo por Raimund Eberhard y Hans-Helmut Dietze[29], la argumentación de autores del nazismo reproducía fielmente los esquemas del antipositivismo iusnaturalista[30]; además, la vinculación entre Derecho y moral, entendida ésta como “Sittlickheit” de la comunidad, como moral comunitaria en la que se expresaba el sentir y la personalidad de la comunidad popular, estaba absolutamente presente en toda la doctrina de la época y constituía una de las bases de la crítica al positivismo. Hace falta aquella antología por muchas razones: para poner en su sitio las responsabilidades de cada cual, para que nos sorprendamos con lo mucho que se parecen ciertas fórmulas e ideas a algunas consignas hoy resucitadas en una teoría del Derecho que se pretende progresista y comprometida con las esencias constitucionales, y para que la mentira burda sobre Kelsen y su positivismo deje de tener la gran presencia que aún tiene en muchos países y en la cabeza de juristas que siguen enseñando impunemente lo que más conviene a su autoritarismo y a su falta de formación. No es éste el lugar para tal empresa, pero me permitiré sólo una cita más a propósito de jueces, legalidad y positivismo.
Oigamos a Erik Wolf en 1934: “Debe quedar claro que cuando hablamos de la vinculación del juez a la ley hoy en día, lo hacemos con un sentido distinto al de antes. Por un lado, porque la ciencia jurídica alemana ha reconocido desde hace tiempo que los parágrafos puramente formales de la ley no son nunca capaces, en razón de la posibiliddad judicial de libre valoración, de asegurar una plena igualdad de trato en la Justicia, lo cual no se debe ni a mala disposición, sino a la esencia misma de la ley, que contiene y debe contener elementos necesitados de complemento valorativo, aptos para aprehender la vida real. Por otro lado, porque con la identidad que actualmente se da entre el legislador y el gobierno queda garantizada una dirección autoritaria del juez por medio de los principios básicos del gobierno estatal, proporcionándole de esa manera al juez un asidero firme también en lo referido a su libre valoración. Precisamente ahí radica la garantía de que toda voluntad del Führer encuentre su expresión en forma de ley y satisfaga así la necesidad de seguridad jurídica del pueblo. En esta medida también el Estado nacionalsocialista es un "Estado de Derecho", pero no en el sentido formal y positivista de un Estado de artículos de la ley con un legislador inasible, pluriforme y en última instancia irresponsable, sino en el sentido del Estado material de Derecho, Estado de la justicia material ligada al pueblo. En este Estado aparece como ideal jurídico un juez que es mandatario de la comunidad popular. Su libertad no está acotada ni por la arbitrariedad ni por un principio de seguridad jurídica concebido de modo formal-abstracto, sino que esa libertad es guiada y limitada en lo necesario a través de la idea jurídica popular encarnada en el Führer y añadida a la ley[31]”. Más adelante explicaba Wolf por qué cometidos como el de juez sólo deben ser desempeñados por nacionales arios que sientan en su alma la voz de la raza: “La idea de igualdad de sangre y de raza del pueblo alude a aquella unidad del linaje alemán en su esencia más prístina, con todas sus variantes, crecida sobre la base natural de la herencia racial, unidad que es designada con los términos espíritu del pueblo o alma popular. Esta idea del Derecho ve en el espíritu del pueblo la raíz del Derecho, y su meta en el servicio a la nación, por lo que además exige que sean compatriotas racialmente aptos (lo cual no significa lo mismo que ciudadanos con la nacionalidad estatal) los que tengan reservadas ciertas funciones especialmente importantes para la construcción de la comunidad popular, pues los extranjeros o los nacionales de razas ajenas carecen en este punto del presupuesto de su inserción en el pueblo. Entre esos puestos cuentan el funcionariado y el servicio en el ejército. Estas reservas no significan derechos superiores, en el sentido de privilegios, sino que suponen para sus portadores un aumento de sus obligaciones nacionales y sociales, y no ofrecen al compatriota en la raza, por contraste con el extranjero de otra raza, ninguna ventaja individual o material[32]”.
La judicatura nazi llevó hasta tal punto su celo al servir al Estado nacionalsocialista[33], que tuvo que ser apercibida por el Ministro de Justicia, Thierack, en las famosas Richterbriefe[34] o “Cartas a los jueces”, la primera de las cuales fue remitida a las autoridades judiciales en septiembre de 1942. En tales documentos se insistía, entre otras cosas, en que los jueces penales se atuvieran a las penas señaladas en la ley y abandonaran la práctica frecuente de imponer para ciertos delitos penas superiores a las legalmente establecidas. ¿En verdad estarían esos jueces impregnados de positivismo legalista?
Kelsen no sólo sirvió de chivo expiatorio en boca de los antiguos nazis y antipositivistas de toda la vida, sino que también su positivismo se convirtió en baza para otra batalla. Finalizada la guerra, se planteó en Alemania el problema de cómo se debía tratar jurídicamente a aquellos jueces y funcionarios que aplicaron con extrema dureza las normas más infames. En el caso de muchos funcionarios la excusa era la obediencia debida y, en el de los jueces, que no podía considerarse antijurídica su labor al aplicar las normas jurídicas vigentes, por mucho que horripile el contenido de éstas. Así que para desautorizar tal argumento la estrategia mejor se vio en negar la condición de Derecho a esas normas que permitían, por ejemplo, severas condenas por delitos como el llamado de ofensa a la raza (Rassenschande). Si la base de las condenas era auténtica legalidad, no cabía condenar a esos jueces como reos de homicidio o privación ilícita de libertad. Pero si se hacía valer que ése no era verdadero Derecho, dejaban de tener tal eximente.
Fue Radbruch el autor que sintetizó para la posteridad la idea de que un Derecho injusto sigue siendo Derecho si ha sido creado con arreglo a los patrones formales y procedimentales sentados en el sistema jurídico, pero que si el grado de injusticia de las normas alcanza cotas aberrantes, dichas normas pierden su validez por razón de tal injusticia extrema. Radbruch, que antes del nazismo se había alineado en las filas positivistas y que durante la guerra había permanecido en Alemania, privado de su cátedra[35], abraza ahora por tales motivos pragmáticos y políticos la tesis antipositivista de que la moral condiciona la validez de las normas jurídicas. Pero de esa forma queda para la posteridad la falsa impresión de que es el positivismo el responsable de las tropelías jurídicas del nazismo. Una mera estrategia para permitir la condena, aunque sólo sea moral, de ciertos jueces y funcionarios nazis[36] se vuelve acusación contra el positivismo. En realidad, lo que se pretendía era desactivar el forzado argumento positivista de tales imputados, no exactamente cargar sobre el positivismo las culpas por su modo de actuar, el modo de actuar de jueces y funcionarios que en todo momento habían abominado de Kelsen y de cualquier positivismo. Ahora bien, la estrategia de Radbruch tiene una carga ambivalente, pues al insistir en que los jueces se encontraban obcecados por la influencia del positivismo y eran, en consecuencia, incapaces de captar que el grado de injusticia de aquel derecho los dispensaba de toda obligación jurídica o moral de aplicarlo, se daba el argumento decisivo para afirmar que aunque su acción fuera objetivamente antijurídica les faltaba el elemento subjetivo del dolo y, por tanto, no debían ser condenados, al menos cuando se hubieran limitado a aplicar aquella legislación en sus propios términos y sin salirse de los mismos[37].
Según Radbruch, la promulgación formalmente correcta de una ley es condición necesaria de su validez, pero no condición suficiente. También se requiere que el contenido de la norma legal no vulnere ciertos principios morales presentes en la conciencia de la humanidad en cada momento histórico y que en el siglo XX se sintetizan en la idea de los derechos humanos. En los derechos humanos se expresa contemporáneamente una idea de justicia que ningún derecho positivo puede vulnerar sin perder su validez, su condición de Derecho.
El más citado párrafo de Radbruch sobre esta cuestión es el siguiente: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica podría solucionarse dando prioridad al derecho positivo, en cuanto asegurado por la promulgación y el poder, aun cuando su contenido sea injusto e inapropiado, o bien, cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una proporción insoportable, haciendo que la ley, en cuanto "derecho injusto", ceda ante la justicia. Es imposible trazar una línea precisa entre los casos de una ley que por su injusticia no sea Derecho y una que, a pesar de su contenido de injusticia, sea sin embargo una ley válida. Pero una frontera entre ambas puede establecerse con toda precisión: donde ni siquiera se pretende en modo alguno la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es conscientemente vulnerada al promulgar el derecho positivo, la ley no es meramente derecho injusto, sino que pierde completamente su naturaleza de Derecho. Pues el Derecho, también el derecho positivo, no puede sino definirse como un orden y una prescripción que, por su sentido inmanente, está determinado a servir a la justicia. Medido con este patrón, partes completas del derecho nacionalsocialista no habrían alcanzado nunca la dignidad de derecho válido[38]”. Aquí es donde se encuentra la que pasaría a la posteridad como “fórmula de Radbruch”, de gran influencia en autores contemporáneos, como Robert Alexy[39].
Con ese propósito de cuestionar la tesis positivista de la validez jurídica, Radbruch se une a la idea de que el positivismo, con su afirmación de que “la ley es la ley”, había dominado indiscutiblemente entre los juristas alemanes[40] y había dejado a la doctrina jurídica inerme. Los partidarios del positivismo no habrían tenido más remedio que reconocer que hasta la ley más inicua es Derecho[41]. Una de tantas paradojas en la historia del pensamiento jurídico, pues ese Radbruch que había sido positivista cuando casi nadie lo era, al menos en el sentido del positivismo kelseniano, y que tuvo que ver que la doctrina nacionalsocialista rechazaba tal positivismo del modo más virulento, acaba coincidiendo con sus tesis de inculpación genérica y acrítica del positivismo. El nazismo había separado de su cátedra al positivista Radbruch y al positivista Kelsen, éste forzado al exilio, mientras que en el nazismo engordaban quienes, como Carl Schmitt, siempre se habían proclamado antipositivistas y antikelsenianos[42]. Simplemente, la afirmación de que el positivismo había sido dominante en Weimar y en tiempos de Hitler históricamente no se sostiene, lo mantenga Radbruch o el lucero del alba. Salvo que, como dice Mertens, definamos el positivismo como doctrina que predica la necesaria obediencia al derecho positivo por ser positivo, lo cual jamás ha sido postulado por Kelsen, por ejemplo. Hay incluso autores[43] que han interpretado que la crítica de Radbruch es en realidad autocrítica de aquel fragmento de su Rechtsphilosophie en el que mantenía antes del nazismo que el juez debe aplicar la ley aunque el contenido de ésta se contrario a los dictados de su conciencia sobre la justicia[44]. También se puede conjeturar que el positivismo que Radbruch ataca, con su insistencia en que el positivismo pone el Derecho a los pies del puro poder del Estado y pretende en el fondo la obediencia al Estado como ente absoluto, es aquel positivismo autoritario[45] que realmente tuvo gran presencia en Alemania, el positivismo del Derecho del Estado, no el del Estado de Derecho.
En cualquier caso, con autores como Larenz o Weinkauff, entre otros muchos, y, por otra parte, con Radbruch, se consolida la confusión que pasará a la posteridad. Se trata de la confusión entre validez jurídica y obligación moral. Cuando el positivismo kelseniano pergeña su teoría de la validez del Derecho trata meramente de ofrecer un criterio que permita diferenciar el Derecho de otros sistemas normativos, distinguir, en el plano de la descripción, las normas jurídicas de las morales, las religiosas, los usos sociales, etc. Pero, por razón de la separación conceptual entre Derecho y moral, el positivismo da por sentadas dos cosas que deben ser cuidadosamente diferenciadas. Una, que las pautas de validez las establece autónomamente cada sistema normativo, de modo que una norma jurídica no deja de ser norma jurídica por el hecho de que su contenido sea inmoral, de la misma manera que una norma moral no deja de ser una norma moral, válida a tenor del correspondiente sistema moral, por el hecho de que su contenido sea antijurídico. Otra, que de la constatación que en conciencia un sujeto -un ciudadano, un juez...- realice de que una norma jurídica es tal, es norma jurídica válida, nada se sigue en cuanto criterio de resolución del posible conflicto moral que a ese sujeto se le plantee si, al tiempo, entiende que el mandato contenido en esa norma jurídica es contrario o radicalmente contrario a la moral, a la moral que estime como objetivamente verdadera o que simplemente aplique como guía de su acción en conciencia. Que una norma sea jurídicamente válida significa sólo que, conforme a Derecho, hay una obligación jurídica de seguir esa norma. Pero esto es una mera tautología, no más, y se reduce a entender que las normas jurídicas obligan jurídicamente. De la misma manera, las normas morales obligan moralmente. Nunca un positivismo como el de Kelsen da el paso de afirmar que exista una obligación moral de obediencia a las normas jurídicas, de la misma manera que no hay para el sujeto una obligación jurídica general de obediencia a las normas morales. Si hubo bajo el nazismo, por ejemplo, personas que entendieron que estaban moralmente compelidas a obedecer las normas jurídicas de dicho régimen fue por la alta estima moral en que tenían al mismo o porque en su particular conciencia tales preceptos jurídicos eran acreedores de obediencia por su alto contenido de justicia, pero jamás se podrá sostener, sin grave desfiguración de la realidad, que Kelsen había mantenido que cualquier sujeto está moralmente obligado a rendir pleitesía a las normas de ese o de cualquier Derecho por el simple hecho de que sean normas jurídicas. Era el otro positivismo, el estatista, el del Derecho del Estado, el que, sobre la base de la cualificación metafísica y moral del Estado, pensaba que los ciudadanos, meras células de la comunidad estatal y nacional, debían subordinarse plenamente a los designios de esa suprema instancia político-jurídica, el Estado. Es ese positivismo metafísico y autoritario, sólo ése, el que culmina en la exaltación comunitaria y en la sumisión del ciudadano al poder que vemos en los textos de los autores del nazismo.
No se puede perder de vista que, en los tiempos en que Radbruch mantiene su nueva posición, las capacidad explicativa y fundamentadora de la teoría jurídica estaba más que rebasada. Al fin y al cabo, Radbruch y los profesores que, a diferencia de él, habían militado en el nazismo tampoco deberían haber olvidado que las frecuentes invocaciones del iusnaturalismo en tiempos de Weimar e, incluso, depués de 1933 tampoco habían aportado gran cosa para frenar el entusiasmo doctrinal y judicial ante los dictados de Hitler. Había que comenzar una nueva etapa política y académica y mientras los académicos que buscaban excusa para su anterior apego al nazismo y se proclamaban positivistas con efectos retroactivos y iusnaturalistas pro futuro, otros pretendían encontrar fundamento jurídico para reacciones como las que se reflejan en los Juicios de Nüremberg, y aquí sí que, ciertamente, con argumentos positivistas las condenas habría que verlas como atentatorias al principio de legalidad penal, pues ni en el derecho alemán ni en el derecho internacional de la época se podía encontrar base suficiente para dichas condenas. Con esquemas iuspositivistas probablemente habría que haber aceptado unas absoluciones moral y políticamente intolerables, y echar mano del iusnaturalismo para justificar los castigos resulta más funcional, pero a costa de volver a hacer las tesis iusnaturalistas perfectamente aptas para cualesquiera usos que se les quiera dar. Era, quizá, el tiempo para hacer justicia al margen del Derecho, no desde el Derecho, por mucho que, por obvias razones políticas, no se quisiera hacer explícito que la doctrina jurídica poco aporta cuando puede, y hasta debe, actuar libremente la fuerza, incluso la fuerza contra los que, como Hitler y sus secuaces, jamás respetaron la ley ni sus atributos formales[46]. En el puro estado de naturaleza no hay propiamente ni derecho positivo ni derecho natural, sólo la ley del más fuerte. El Derecho sólo cobra sentido y sólo puede cumplir su tarea, precisamente, cuando se sale del más brutal estado de naturaleza.
Como quiera que sea, los debates entre positivistas, como Kelsen o Hart, y iusmoralistas a propósito de la validez jurídica tienen toda su razón de ser y constituyen una pieza esencial de la teoría del Derecho. Mas quizá se le concede una importancia excesiva a la dimensión práctica o política de la disputa. Como sostuvo Georges Vedel, ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, "no cambia nada en cuanto a la dificultad de definir la iniquidad; no cambia nada en cuanto al deber de resistirla (...) El juez que se ve en la tesitura de aplicar la ley inicua dimite si es positivista puro y duro, permanece en su plaza y la declara nula, si es iusnaturalista", pero ninguno, honestamente, la aplicaría[47].
Aún se podría añadir que nada impide que quien mantiene una concepción positivista de la teoría del Derecho decida, si es juez, hacer un uso alternativo del Derecho y sabotear así, desde su puesto, el sistema jurídico-político inicuo. Para desobedecer consciente y deliberadamente una norma, ya sea como funcionario, juez o ciudadano, no es en modo alguno imprescindible ser iusmoralista ni estar convencido de que la moral propia es la única moral verdadera y parte esencial de todo Derecho que verdaderamente lo sea. Entre decencia moral y adscripción teórica en materia de validez caben todas las combinaciones posibles, como bien enseña la historia. Se puede ser indecente y iusmoralista, indecente y iuspositivista o decente y cualquiera de las dos cosas. Aquellos juristas del nazismo, tan apegados a Hitler y a la exaltación a la raza, eran ciertamente indecentes y, además, no eran positivistas kelsenianos. Ninguna duda puede caber ni de lo uno ni de lo otro.
Merece la pena que nos demoremos en la traducción y cita de unos párrafos de Ingo Müller, bien significativos. “Para el "ordenamiento jurídico" del imperio nazi la estricta vinculación de la judicatura a la letra de la ley habría operado como freno y limitación del poder estatal. Por ello al juez se le declaraba expresamente ligado a la "lealtad al Führer" en lugar de fiel a la ley. El acogerse a la letra de la ley, por contra, se consideraba como "típico del pensamiento jurídico y moral del liberal-judaico" y nada menos que la Sala Penal del Tribunal del Reich, bajo la presidencia de Bunke, había advertido así a la judicatura alemana: "La tarea que el Tercer Reich pone a la jurisprudencia de los tribunales sólo puede ser acometida si en la interpretación de las leyes la jurisprudencia no se ata a su tenor literal, sino que penetra en su esencia y trata de colaborar para que sean realizados los fines del legislador". Aunque en la época del nazismo y sobre todo después cualquier jurista sabía perfectamente que la doctrina jurídica nacionalsocialista era exactamente lo más opuesto al positivismo jurídico, la afirmación de que los jueces alemanes no habían hecho más que seguir la ley y de que así habían sido adiestrados por los profesores demócratas de la República de Weimar funcionó como exculpación universal de los juristas (...) No está claro quién fue el inventor de esa leyenda de la fidelidad de los juristas nazis a la ley, leyenda que se lanza contra los profesores demócratas de la época de Weimar, como Gustav Radbruch, Gerhard Anschütz y Hans Kelsen -científicos que en 1933 habían perdido sus cátedras-. El profesor Jahrreiss ya la utilizó en su defensa de acusados en el juicio de Nüremberg a los juristas (...). Esa explicación de la decadencia del Derecho bajo el nacionalisocialismo se extendió rápidamente. El antiguo presidente de Landgericht Hubert Schorn hizo responsable a la "educación positivista" de los juristas. Hermann Weinkauff (...) enumeró la arbitrariedad judicial y el crimen judicial como "efectos devastadores del positivismo jurídico"”. “Hans Welzel, uno de los penalistas ideólogos de la dictadura de Hitler, apeló a la tan citada frase de Radbruch ("Alabamos a los sacertotes...") para proclamar con patetismo lo siguiente: "¡Ese escrito es de 1932! No podemos olvidar que los juristas alemanes, formados en tales doctrinas, se encontraron con el Tercer Reich. El Tercer Reich se tomó realmente en serio la doctrina positivista". El propio Welzel debería haber recordado lo que él mismo escribió en 1935, cuando proclamaba que "el pensamiento concreto de orden debe ser contemplado como una unidad... en la que la comunidad popular, con las necesidades de la concreta situación histórica, encuentra su asiento, en lo que al campo jurídico se refiere, en la voluntad expresada por el Führer, es decir, en la ley" [48]”. Continúa Müller: “¿Mentira deliberada u ocultamiento? La fábula del positivismo, que tiene todas las características de una caricatura, la adoptaron con gusto y especialmente aquellos juristas que habrían debido responder por los crímenes acontecidos en la época nazi, y los tribunales aceptaron dicha disculpa con la mejor disposición[49]”.
Aún más. En opinión de Müller, esa falsedad histórica que exculpaba a los juristas y desacreditaba a los profesores demócratas tenía una ventaja más. “Dado que no había seguridad de que el nuevo legislador democrático no emprendiera reformas sociales fundamentales, se cuestionaba preventivamente la obediencia al mismo alegando que ya se había visto en el Tercer Reich a qué podía conducir la obediencia incondicionada al legislador[50]
A modo de conclusión de esta primera parte podríamos plantearnos la siguiente pregunta: ¿alguien ha visto alguna vez una dictadura kelseniana? ¿Se puede mostrar un solo ejemplo de régimen dictatorial o tiránico que proclame como su doctrina jurídica el positivismo kelseniano y que eduque a sus juristas en la estricta observancia de los principios de tal positivismo? Encontraremos multitud de dictaduras, como la de Franco y tantas latinoamericanas, que hacen profesión de fe iusnaturalista y que discriminan y persiguen a los positivistas jurídicos, eso sí. Entonces, ¿por qué la reiterada insistencia en que es la de Kelsen la teoría del Derecho que mejor sirve a los propósitos antidemocráticos y dictatoriales de cualquier poder estatal? La hipótesis explicativa sería la siguiente. Conocidas las circunstancias en las que tal imputación se gesta en Alemania, sólo habría que insistir en lo útil que el antikelsenismo ha resultado para aquellos poderes que reiteradamente han querido legitimarse mediante apelaciones a metafísicas como las que Kelsen despiadadamente criticaba, al derecho natural, religioso o no, al espíritu del pueblo, a la esencia de la nación y a tantas otras entelequias que han gobernado el pensamiento y la práctica política de buena parte del siglo XX y que sólo unos pocos pensadores atrevidos y adelantados a su tiempo supieron cuestionar, como Isaiah Berlin, como George Orwell, como Albert Camus, como Raimond Aron..., como Kelsen. Y el destino de todos ha sido el mismo, el de ser objeto de descalificación y desfiguración por cuantos autoritatismos ha habido, sean de derecha o de izquierda.

[1] En la edición de 1939 de una enciclopedia alemana, el Meyers Lexikon, la entrada dedicada a Kelsen rezaba así, después de la enumeración de algunas de sus obras: “representante radical de la "teoría pura del derecho", que es la típica expresión del destructivo espíritu judío en los años de postguerra y en el campo de la doctrina jurídica y del Estado. Con su completo vaciamiento de todo contenido real en sus conceptos generales formales, niega Kelsen toda sustancia del Derecho y del Estado. Sus concepciones destructoras de la comunidad están, en cuanto expresión del nihilismo político, en completo contraste con los puntos de vista nacionalsocialistas” (citado en Izhak Englard, “Nazi Criticism Against the Normativist Theory of Hans Kelsen: Its Intellectual Basis and Post-Modern Tendencies”, Israel Law Review, 183, 1998, p. 183).
[2] Cfr. Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tübingen, Mohr Siebeck, 6ª ed., pp. 127ss.
[3] Cfr. Hans Kelsen, “The Legal Status of Germany According to the Declararion of Berlin”, American Journal of International Law, 39,1945, pp.. 518 ff. En general, para el debate de ese momento sobre la continuidad o no del Estado alemán, con sus vínculos internos con el funcionariado y externos, en materia por ejemplo de tratados internacionales, Wilfried Fiedler, “Die Kontinuität des deutschen Staatswesens im Jahre 1990”, Archiv für Völkerrecht, 31, 1993, pp. 333ss.

[4] “Los numerosos catedráticos de Derecho que después de 1933 habían saludado, apoyado, legitimado y sostenido dogmáticamente el cambio hacia un totalitario Führerstaat retornaron, con pocas excepciones (por ejemplo, Carl Schmitt, Otto Koellreutter, Reinhard Höh, Georg Dahm, Karl August Eckhardt), a sus puestos, a veces tras una pequeña espera. La gran mayoría de los profesores de Derecho que después de 1949 enseñaban e investigaban en las universidades alemanas occidentales habían hecho lo mismo antes de la derrota, en las mismas o en otras universidades de la "Gran Alemania", desde la Universidad Imperial de Estrasburgo hasta Königsberg y Viena. La consecuencia fue que la historia de la ciencia jurídica y de la administración de Justicia bajo el nazismo se convirtió por muchos años, en las facultades jurídicas de la República Federal, en un tema evitado con todo esmero o tratado sólo en sus aspectos parciales "no peligrosos"” (Bernd Rüthers, Geschönte Geschichten - Geschonte Biographien, cit., p. 93).
[5] Una completa exposición de su biografía, su carrera y su obra en: Daniel Herbe, Hermann Weinkauff: (1894 - 1981) : der erste Präsident des Bundesgerichtshofs, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008.
[6] “El positivismo fue presentado como chivo expiatorio, contraponiéndole un Derecho natural que –sobre todo en la jurisprudencia del tribunal supremo federal, a partir de 1950- fue tiñéndose de tomismo” (Dieter Simon, La independencia judicial, cit., p. 59).
[7] Hermann Weinkauff, “Das Naturrecht in evangelischer Sicht”, en Werner Maihofer (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2ª ed, 1972, p. 211.
[8] Cfr. ibid., p. 212.
[9] Ibid., p. 213.
[10] Cfr. ibid., pp. .217-218.
[11] Tübingen, J.C.B. Mohr, 1934.
[12] Cfr. ibid., p. 4.
[13] Ibid., p. 15.
[14] Ibid., p. 5,
[15] Ibid., p. 6-7.
[16] Ibid., p. 8-9.
[17] Ibid., p. 9.
[18] Ibid., p. 11.
[19] Ibid. p. 13.
[20] Ibid., p. 14.
[21] Ibid., p. 16.
[22] Ibid., p. 23.
[23] Ibid., p. 30.
[24] Ibid., p. 32.
[25] Ibid., p. 33.
[26] Ibid., p. 34.
[27] Ibid., p. 36.
[28] Ibid., p. 39-40.
[29] Cfr. Fabian Wittreck, Nationalsozilistische Rechtslehre und Naturrecht, cit., pp. 35ss.; Ernesto Garzón Valdés, “Derecho natural e ideología”, en E. Garzón Valdés, Derecho, ética, política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 145ss.
[30] Cfr. Fabian Wittreck, Nationalsozilistische Rechtslehre und Naturrecht, cit., pp. 43ss.; Wolfgang Schild, “Die nationalsozialistische Ideologie als Prüfstein des Naturrechtsgedankens”, en Das Naturrechtsdenken heute und morgen.Gedächtnisschrift für Rene Marcic, Berlín, Duncker & Humblot, 1983, pp. 439, 450.
[31] Erik Wolf, “Das Rechtsideal des nationalsozialistischen Staates”, ARSP, 28, 1934/35, p. 352.
[32] Ibid., pp. 357-358.
[33] “No se puede eludir el hecho de que la mayoría de los jueces en el Tercer Reich sirvió a los nuevos dirigentes primero con diligencia, luego quizás algo abatidos, pero al mismo tiempo sumisos, y, en general, sin prácticamente ninguna clase de protesta” (Dieter Simon, La independencia judicial, cit., pp. 56-57).
[34] Cfr. Ilse Staff (ed.), Justiz im Dritten Reich. Eine Dokumentation, Frankfurt M., Fischer, 1978, pp. 65ss. Ralph Angermund, Deutsche Richterschaftr 1919-1945, cit., pp. 231ss.; Dieter Simon, “Waren die NS-Richter unabhängige Richter im Sinne des 1 GVG?”, Rechtshistorisches Journal, 4, 1985, p. 113.
[35] Pero no en el ostracismo. En 1934 publica una biografía de Paul Johann Anselm von Feuerbach, en 1938 la obra Elegantiae Juris Criminalis y en 1944 Gestalten und Gedanken (Cfr. Winfried Hassemer, “Einführung”, en Gustav Radbruch, Gesamtausgabe. Band 3. Rechtsphilosophie III, Heidelberg, C.F. Müller, 1990, p. 2). No olvidemos tampoco que su escrito Der Relativismus in der Rechtsphilosophie es de 1934 y en él Radbruch defiende el relativismo frente a esa época en la que se han instaurado la fe en “valores absolutos”. Defiende el relativismo frente al iusnaturalismo por ser ésta última una doctrina que concibe la existencia de una idea del Derecho justo perfectamente cognoscible y objetiva. En cambio, lo que se comprueba es que en cada sociedad rige una idea, culturalmente determinada, de qué sea lo justo, y entre distintos sistemas de valores no hay posibilidad de discernir dónde se encuentra la verdad, sin que reste más juez posible que la conciencia de cada individuo. Precisamente el relativismo justifica el respeto de cada cual a la conciencia moral de los demás, y pone Radbruch como ejemplo de tal actitud a Kelsen, entre otros. Ante la imposibilidad de saber con objetividad qué sea lo justo, no queda más que el derecho positivo como medio de coordinación colectiva (Gustav Radbruch, “Der Relativismus in der Rechtsphilosophie”, en Gustav Radbruch, Gesammtausgabe. Band 3. Rechtsphilosophie III, cit., p. 17ss.). “El relativismo desemboca en el positivismo” (ibid., p. 18). Pero, desde el relativismo, en la acción del legislador no se ve expresión de ninguna suprema verdad, sino un mero acto de autoridad. Por eso también “el relativismo desemboca en el liberalismo” (ibid., p. 19) y “en el Estado de Derecho”, en el que también el legislador está sometido a la ley y rige la separación de poderes (ibid., p. 19). Si la ley no es expresión de ninguna suprema verdad es porque todas las opiniones merecen igual dignidad y respeto y todos los ciudadanos, piensen como piensen, han de ser tratados como iguales. En consecuencia, el relativismo exige un Estado democrático y “la democracia, por su parte, presupone el relativismo”, tal como ha puesto de relieve Kelsen “de manera contundente y convincente”. (ibid., p. 20). En democracia se puede también defender la dictadura, pero no puede la democracia tolerar la renuncia a la soberanía popular y ahí está el límite. “El relativismo es tolerancia general, pero no tolerancia frente a la intolerancia” (ibid., p. 21). Deben ser neutralizados todos los poderes irracionales para que se realice el poder de las ideas y por eso “el relativismo desemboca en el socialismo” (ibid., p. 21). Concluye el escrito así: “Hemos partido de la imposibilidad de conocer el derecho justo y terminamos invocando importantes conocimientos sobre el derecho justo. Hemos extraído del relativismo consecuencias absolutas, concretamente las tradicionales exigencias del derecho natural clásico. Por una vía contraria al principio metodológico del derecho natural, hemos conseguido fundamentar las exigencias objetivas del derecho natural: derechos humanos, Estado de Derecho, separación de poderes, soberanía popular. Libertad e igualdad, las ideas de 1789, resurgen de la corriente escéptica en la que parecían sucumbir. Son el indestructible fundamento del que podemos alejarnos, pero al que siempre hemos de regresar” (ibid., p. 22). Difícilmente se encontrará una síntesis mejor de lo que en 1921 había escrito Kelsen en su Esencia y valor de la democracia.
Su discípulo y biógrafo Arthur Kaufmann se pregunta por qué no emigró Radbruch cuando llegó el nazismo, dado que nunca comulgó con sus postulados. Sólo pasó en Oxford un año, entre 1935 y 1936. Se habría ahorrado también la muerte de un hijo en la guerra. Se queda Kaufmann con la duda, pues nunca Radbruch explicó por escrito ni a sus discípulos las razones de su decisión (Cfr. Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München/Zürich, Piper, 1987, p. 145).
[36] Como señala Thomas Mertens, esta doctrina de Radbruch estaría más motivada por una necesidad práctica, la de permitir aquellas condenas, que por un propósito teórico. Se trataba de evitar que se corriera un velo de impunidad sobre el pasado (Cfr. Thomas Mertens, “Nazism, Legal Positivism and Radbruch´s Thesis on Statutory Injustice”, Law and Critique, 14, 2003, pp. 278-279).
[37] Cfr. Stanley L. Paulson, “Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the "Positivist Theses”, cit., pp. 327ss y 338ss. Así podemos entender las palabras de Monika Frommel cuando sintéticamente expone que “Tras el establecimiento del nazismo Radbruch calla. Después de 1945 intenta comprender lo mejor posible y condenar lo menos posible a los que se adaptaron” (Monika Frommel, “Die Kritik am "Richtigen Reht" durch Gustav Radbruch und Hermann Ulrich Kantorowicz”, en Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, editado por L. Phillips y H. Scholler, Heidelberg, Decker & Müller, 1989, pp. 45-46).
[38] Gustav Radbruch, “Gestzliches Recht und übergesetzliches Recht”, en: Gustav Radbruch, Gesamtausgabe. Band 3. Rechtsphilosophie III, Heidelberg, C.F. Múller, 1990, p. 89. El original de este trabajo es de 1946. La traducción es nuestra. Es tarea extraordinariamente difícil y delicada la de traducir párrafos como éste, decisivos en la obra de un autor y en los que el matiz puede ser absolutamente determinante.
[39] Entre las numerosas referencias en Alexy, vid. Robert Alexy, “A Defence of Radbruch´s Formula”, en David Dyzenhaus (ed.), Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Oxford, Hart, 1999, pp. 40ss. Sobre la aplicación de la “fórmula Radbruch” a autoridades y personal de seguridad de la antigua República Democrática Alemana en los casos llamados de los disparos en el Muro de Berlín, véase, de entre la abundante literatura, Robert Alexy, “Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín”, Doxa, 23, 2000, pp. 197ss; Giuliano Vallalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione del "delitti di Stato" nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milán, Giuffrè, 2001; Monika Frommel, “Die Mauerschützenprozesse -eine unerwartete Aktualität der Radbruch´schen Formel”, en F. Haft et allii (ed.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Heidelberg, C.F. Müller, 1993, pp. 81ss.
[40] “El nacionalsocialismo se aseguró la sujeción de los soldados, por un lado, y de los juristas, por otro, sobre la base de los principios "las órdenes son órdenes", que se aplicaba a los primeros, y "ante todo se han de cumplir las leyes", que se refería a los segundos. Sin embargo, el lema de "las órdenes son órdenes" no rigió nunca sin limitaciones (...). En cambio, al principio de que "ante todo se han de cumplir las leyes" no se le puso ninguna limitación. Sino que era la expresión del positivismo jurídico, que, durante siglos, se impuso casi sin ninguna contradicción, entre los juristas alemanes” (Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, cit, p. 83 . Citamos en esta ocasión por la traducción castellana de J. M. Rodríguez Paniagua: G. Radbruch, “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes”, en G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel, Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1971, p. 3).
[41] Cfr. Gustav Radbruch, “Die Erneuerung des Rechts”, en Werner Maihofer (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2ª ed, 1972, p. 211. Este escrito de Radbruch fue originalmente publicado en 1947. Añade Radbruch: “La ciencia jurídica ha de retornar al milenario saber de la Antigüedad, de la Edad Media cristiana y de la época de la Ilustración y tomar conciencia de que hay un Derecho más alto que la ley, un derecho natural, un derecho divino, un derecho de la razón, en resumen, un derecho suprelegal bajo cuya medida la injusticia se queda aunque tenga la forma de la ley y ante el cual una sentencia judicial basada en tal ley injusta no es verdadera decisión jurídica, verdadera jurisprudencia, sino más bien no Derecho [Unrecht], aun cuando al juez, por su educación jurídica positivista, no se le pueda atribuir como culpa personal” (ibid., p. 2). Este último matiz, relativo a que los jueces no eran personalmente culpables debido a que no conocían más Derecho que el derecho positivo y habían sido formados en el positivismo, ha hecho que algunos autores hayan entendido que Radbruch estaba también proponiendo una atenuación de la responsabilidad moral y jurídica de la judicatura y sólo pretendía propugnar un cambio en el modelo educativo de los juristas (Cfr. Th. Mertens, op. cit., pp. 292-293). En realidad, la posición de Radbruch en lo concerniente a la responsabilidad de los jueces es un tanto ambivalente, pues, por una parte, subraya que no eran Derecho muchas de aquellas normas aberrantes que aplicaban, pero, por otra, abre una vía de exculpación que será constantemente usada en la jurisprudencia posterior, al señalar que, por sus convicciones positivistas, podrían carecer de la conciencia de la antijuridicidad o que, incluso, el miedo podría haberles llevado a actuar en estado de necesidad. Flaco favor hace así Radbruch a la justicia, ya que sabemos cuánto de falso hay en la supuesta ideología positivista, salvo que hablemos del positivismo estatista y metafísico, antikelseniano; además, la investigación posterior ha demostrado rotundamente que no se daban los requisitos del estado de necesidad, pues no eran sancionados con ninguna gravedad los pocos que dimitían o que hacían un uso alternativo del Derecho (Cfr. Ingo Müller, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, München, Knaur, 1989, pp. 197ss. Sobre la escasísima resistencia judicial, pese a la leyenda que sobre este asunto extendieron en los años cincuenta autores como Schorn o Weinkauff, cfr. Hubert Rottleuthner, “Rechtspositivismus und Nationalsozialismus”, cit., p. 386). Pero oigamos a Radbruch a ese propósito: “La punibilidad de los jueces por asesinato presupone a su vez que hayan quebrantado el Derecho (arts. 336 y 344 del Código Penal). Porque, en efecto, el juicio de un juez independiente sólo puede ser objeto de un castigo cuando no haya cumplido con el principio fundamental a que tiene que acomodarse esa independencia: la sumisión a la ley, es decir, al Derecho. Si, de acuerdo con los principios que hemos desarrollado, se puede afirmar que la ley que se aplicó no constituye Derecho, como, por ejemplo, en el caso de una pena de muerte encomendada a la libre apreciación, sino que más bien hacía escarnio de cualquier intención de acomodarse a la justicia, estamos ante un caso de objetiva violación del Derecho. Pero ¿podrían incurrir en el dolo de violación del Derecho al aplicar las leyes positivas unos jueces que estaban tan imbuidos por el positivismo jurídico dominante, que no conocían más Derecho que el establecido en las Leyes? Aun admitiéndolo, les quedaría todavía como último recurso, aun cuando por cierto bien lamentable, invocar el peligro de muerte en que se hubieran metido, dada la concepción del Derecho nacionalsocialista, es decir, la ausencia de Derecho a pesar de las leyes: el recurso al estado de necesidad del artículo 54 del Código de Derecho Penal; del que decimos que sería bien lamentable, porque el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la propia vida” (G. Radbruch, “Gesetzliches Recht und übergesetzliches Recht”, cit., pp. 91-92. Seguimos la antes mencionada traducción de Rodríguez Paniagua, pp. 18-19).
[42] Cfr. Th. Mertens, op. cit., p. 282.
[43] Cfr. M. Walther, “Hat der juristische Positivismus die deutschen Juristen im "Dritten Reich" wehrlos gemacht? Zur Analyse und Kritik der Radbruch-These”, en R. Dreier, W. Sellert (eds.), Recht und Justiz im "Dritten Reich", Frankfurt M., Suhrkamp, 1989.
[44] “Para el juez es obligación profesional hacer valer la voluntad de validez de la ley, sacrificar su sentimiento jurídico ante el imperativo legal, preguntarse sólo qué es jurídico y, en ningún caso, si ello es justo (...) Despreciamos al sacerdote que predica contra sus propias convicciones, pero alabamos al juez que no deja que su fidelidad a la ley se vea eclipsada por su sentimiento jurídico de signo contrario” (Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart, K.F. Koehler, 8ª ed., 1973, p. 178). En cualquier caso y en medio del debate sobre el mejor modo de entender las filosofía jurídica de Radbruch antes y después del nazismo, es importante señalar, como hace Ian Ward, que ni facilitó Radbruch el nazismo con su doctrina primera (Cfr. Ian Ward, Law, Philosophy and national Socialism. Heidegger, Schmitt and Radbruch in Context, Bern, etc., Peter Lang, 1992, p. 203) ni fue luego la suya una conversión al iusnaturalismo en sentido estricto (ibid., pp. 197-199).
[45] Esta tesis la defiende por ejemplo Rottleuthner. Después de hacer ver que en el Radbruch posterior a 1945 se solapen tres conceptos divergentes de positivismo jurídico, mantiene que la opinión de en el sentido de que el positivismo había dominado en la Alemania de Weimar sólo puede ser entendida por referencia a que “la gran mayoría de los juristas eran representantes del positivismo en su variante autoritaria, no precisamente en el sentido de que cada uno ha de obrar en conformidad con el legislador. En razón de su postura autoritaria y conservadora, proveniente del Imperio, se comportaban frente al legislador parlamentario y republicano de manera reticente o con rechazo, pues ese legislador no se correspondía con el modelo del Estado monárquico autoritario” (Hubert Rottleuthner, “Rechtspositivismus und Nationalsozialismus. Bausteine zui einer Theorie der Rechtsentwicklung”, Demokratie und Recht, 15, 1987, p. 381. Sobre los tres tipos de positivismo presentes en Radbruch, cfr. ibid., p. 376). Según Dieter Simon (La independencia judicial, cit., pp. 52-53) “Se puede considerar como un hecho –que incluso era indiscutible para los contemporáneos- que la jurisprudencia de la república de Weimar mostraba en conjunto una actitud bastante reservada hacia el nuevo Estado, que comprendía en su espectro desde la antipatía a regañadientes, hata la hostilidad abierta. El a menudo citado sabotaje de la ley de protección de la república (Republikschutzgesetz) mediante las miserables sentencias sobre la ausencia de carácter injurioso de expresiones como "puerca república", "república judía", etc., o los frecuentes agravios a la bandera, siguen siendo aún el mejor testiminio de ello”.
[46] Resultan del máximo interés las consideraciones críticas de Kelsen sobre los juicios de Nüremberg (Cfr. Hans Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, en "The International Law Quaterly", 2, 1947, pp. 153ss; Peace through Law -citamos por la edición italiana, La pace atrraverso il diritto, Torino, Giappichelli, 1990, pp. 141ss)-. Un buen resumen de la posición de Kelsen puede leerse en el estudio introductorio de Luigio Ciaurro a dicha edición italiana: Luigi Ciaurro, “Un diritto internazionale per la pace”, pp. 1ss, especialmente pp. 28ss. Danilo Zolo resume así: “Finalizada la guerra mundial, el primer paso hacia la paz debería ser, por tanto, la institución de una Corte de justicia internacional, titular de una jurisdicción obligatoria: todos los Estados que se adhieran al tratado deberían obligarse a renunciar a la guerra y a las represalias como instrumentos de regulación de los conflictos, a someter sus controversias a la decisión de la Corte y a aplicar fielmente sus sentencias. Kelsen pensaba que un tratado de este tipo debería ser suscrito, ante todo, por las potencias vencedoras, incluida la Unión Soviética, y que posteriormente podrían ser admitidas también las potencias del Eje, una vez desarmadas y sometidas a rigurosos controles políticos y militares. Y no había razón para temer que las grandes potencias, una vez suscrito el Pacto, no respetarían las decisiones de la Corte o no la habrían respaldado con su fuerza militar para hacer valer sus sentencias. Ni tenía mucho sentido sostener que, de este modo, se habría ratificado, en el plano jurídico, su hegemonía política y militar. En realidad, las grandes potencias se habrían hecho garantes del derecho internacional: habrían sido «el poder que está detrás de la ley». Al aceptar las reglas del pacto y al hacerlas observar, las grandes potencias se habrían comprometido a ejercer su inevitable preponderancia según los cauces del derecho internacional, y no de forma arbitraria”. Kelsen “considera que uno de los medios más eficaces para garantizar la paz internacional es la aprobación de reglas que establezcan la responsabilidad individual de quien, como miembro de gobierno o agente del Estado, haya recurrido a la guerra en violación del derecho internacional, es decir, del principio del bellum iustum. La Corte, por tanto, tendrá que autorizar no sólo la aplicación de sanciones colectivas a los ciudadanos de un Estado según su "responsabilidad objetiva", sino que también tendrá que someter a juicio y castigar a los ciudadanos concretos personalmente responsables de crímenes de guerra. Y los Estados estarán obligados a entregar a la Corte a sus ciudadanos incriminados. Estos podrán ser sometidos a sanciones, incluida en ciertas condiciones la pena de muerte, aún violándose el principio de irretroactividad de la ley penal, con la única condición de que el acto, en el momento de su cumplimiento, fuese considerado injusto por la moral corriente, aunque no estuviese prohibido por ninguna norma jurídica”. “Partiendo de estas premisas, Kelsen no puede evitar criticar, en Peace through Law, el propósito expresado por las potencias aliadas de constituir un Tribunal internacional que debería haber estado compuesto sólo por jueces pertenecientes a las potencias vencedoras -con la exclusión también de representantes de Estados neutrales- y que habría sido competente para juzgar a los criminales nazis, es decir, a los vencidos. Kelsen vuelve sobre el tema, de modo aún más severo, en un escrito de 1947 dedicado a una crítica de los procedimientos y las decisiones adoptadas en los Juicios de Nüremberg. El castigo de los criminales de guerra, afirma Kelsen, debería ser un acto de justicia y no la continuación de las hostilidades mediante instrumentos formalmente judiciales pero dirigidos realmente a satisfacer la sed de venganza. Y es incompatible con la idea de justicia que sólo los Estados vencidos sean obligados a someter a sus ciudadanos a la jurisdicción de una Corte internacional para el castigo de los crímenes de guerra. También los Estados vencedores deberían haber transferido la jurisdicción sobre los propios ciudadanos, que hubiesen violado las leyes de guerra, al Tribunal de Nüremberg, que debería haber sido una sede judicial independiente e imparcial y no una corte militar o un tribunal especial. No hay ninguna duda de que, para Kelsen, también las potencias aliadas habían violado el derecho internacional. Sólo si los vencedores se someten a la misma ley que pretender imponer a los Estados derrotados, advierte Kelsen, se salva la naturaleza jurídica, es decir, la generalidad, de las normas punitivas y se salva la idea misma de justicia internacional” (Danilo Zolo, “El globalismo judicial de Hans Kelsen”, el Danilo Zolo, Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2005, traducción de Roger Campione, pp. 37-38).
[47] Georges Vedel, "Indéfinissable mais présent", en Droits, 11, p. 70. Similarmente, Alessandro Baratta, "Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer "naturrechtlichen" Apologie des Rechtspositivismus", en ARSP, 54, 1968, p. 330.
[48] Ingo Müller, Furchtbare Juristen, cit., pp. 222-224.
[49] Ibid., p. 224.
[50] Ibid., p. 225.