Hacía
tiempo que no leía una sentencia con tan visible plumero, dicho sea con todos
los respetos de rigor. O de cómo la jerarquía normativa acaba dependiendo de
otras jerarquías más esotéricas.
Resumo
primero el asunto y luego expongo las normas que vienen a cuento. Hablamos de
la enseñanza de religión en colegios privados concertados. No perdamos de vista
un dato crucial que en la sentencia no aparece, pero que es como es: los
colegios privados concertados son o suelen ser colegios religiosos que pagamos
entre todos, creyentes y no creyentes. Dicho de otra forma, para que los
creyentes que quieren mandar a sus hijos a tales centros no tengan que pagar
adicionalmente por su carácter privado, se financia esa enseñanza con dinero
público. Por supuesto, en los colegios públicos también está legalmente
garantizada la enseñanza de religión para los estudiantes cuyos padres la
escojan.
La
cuestión que aquí se discute versa sobre lo siguiente. Tanto la normativa estatal
como la de la Comunidad Autónoma donde el asunto se plantea, que es la de
Extremadura, disponen que los padres de los alumnos de educación infantil
pueden decidir si sus hijos reciben enseñanza religiosa o no en los colegios
privados concertados. Se puede elegir, insisto, y para ello se les brinda la
correspondiente oportunidad a esos padres. Pero ¿qué pasa si los padres se
abstienen de realizar tal elección, se mantienen en sus trece y no dicen ni
pío? ¿Cuál es el régimen por defecto, entonces y por así decir? Este es el tema
de la sentencia. La Consejería de Educación de Extremadura dictó Orden por la
que se establece que, a falta de tal elección expresa por los padres o tutores,
se entiende que no optan por las enseñanzas religiosas y que, a los efectos,
deben esos niños ser incluidos en el mismo grupo que los que expresamente se
inclinaron por las enseñanzas alternativas a la religión.
Fijémonos
en ese último detalle, que será importante a la hora de analizar las argucias
retóricas del Tribunal. ¿Es lo mimo entender, a falta de pronunciamiento, que
se opta contra la religión y que se opta por la enseñanza alternativa a la
religión? En el primer caso lo planteamos en negativo y como si con la religión
hubiera enfrentamiento; en el segundo, nada más que manifestamos que queremos
la otra opción, la no religiosa. No es lo mismo decirle a Pepita que no la
quieres nada de nada, o hasta que la detestas, que explicarle que, aun con todo
el afecto, eliges a Maruja porque la amas más o llevas más tiempo con ella.
Vamos
con la normativa aplicable. Primero, la Orden de la Consejería de Educación, de
16 de mayo de 2008, que, refiriéndose la
mencionada elección por los padres para que sus hijos reciban religión o no,
dice que “Cuando no lo hicieren, se entenderá que no optan por estas enseñanzas”,
es decir, por las de religión. ¿He dicho por las de religión? ¿Por cuál
religión? No olvidemos que el derecho en cuestión puede comprender más de dos
alternativas: no religión, religión católica o enseñanza de otras confesiones.
Así que si nos ponemos bien estrictos en materia del respeto a la libertad
religiosa y al tan cacareado derecho a decidir de los padres, tenemos que la
primera alternativa es entre enseñanza religiosa o enseñanza no religiosa, pero
que si se opta por la primera, la opción siguiente debería ser religión
católica o de otras confesiones que tengan con el Estado los correspondientes
acuerdos.
Por
encima de esa Orden está la Disposición Final Única del Decreto 4/2008, de 11
de enero, por el que se aprueba el currículo de Educación Infantil para la
Comunidad Autónoma de Extremadura, que reza así (subrayo lo que me parece
especialmente relevante para el caso):
“1. Las enseñanzas de Religión
se incluirán en la Educación Infantil de acuerdo con lo establecido en la
disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de
Educación y en la disposición final única del Real Decreto 1630/2006, de 29
de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo
de Educación Infantil.
2. La Consejería de Educación
establecerá el procedimiento que garantice que, antes del inicio de cada curso,
las familias de los alumnos y alumnas puedan manifestar su voluntad de que estos reciban o no reciban enseñanzas de
religión.
3. Los centros docentes
dispondrán las medidas organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos
padres, madres o tutores no hayan optado
por que cursen enseñanzas de religión reciban la debida atención educativa,
a fin de que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna.
Dicha atención, en ningún caso, comportara el aprendizaje de contenidos curriculares
asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área de la etapa.
Las medidas organizativas que dispongan los centros deberán ser incluidas en su
proyecto educativo para que los padres, madres, o tutores las conozcan con
anterioridad.
4. La determinación del currículo
de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas
con las que el Estado Español ha suscrito acuerdos de cooperación en materia
educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de
las correspondientes autoridades religiosas.
5. El currículo de la enseñanza
de religión católica viene determinado por la Orden ECI/1957/2007, de 6 de
junio, por la que se establecen los currículos de las enseñanzas de religión
católica correspondientes a la Educación Infantil, a la Educación Primaria y a
la Educación Secundaria Obligatoria”.
Como
puede haber problemas competenciales, tampoco está de más mencionar la
normativa estatal que puede ser aplicable, el Real Decreto 1630/2006, de 29 de
diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo de
Educación Infantil, cuya disposición adicional única, referida a “Enseñanzas de
religión”, viene a tener el mismo contenido:
“1. Las enseñanzas de religión se
incluirán en el segundo ciclo de la Educación infantil de acuerdo con lo
establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3
de mayo, de Educación.
2. Las administraciones educativas
garantizarán que los padres o tutores de los alumnos y las alumnas puedan
manifestar su voluntad de que éstos reciban o no reciban enseñanzas de
religión.
3. Las administraciones
educativas velarán para que las enseñanzas de religión respeten los derechos de
todos los alumnos y de sus familias y para que no suponga discriminación alguna
el recibir o no dichas enseñanzas.
4. La determinación del currículo
de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas
con las que el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en materia
educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de
las correspondientes autoridades religiosas”.
El
pleito surge porque la Federación de Religiosos de la Enseñanza-Titulares de
Centros Católicos recurre y pide la nulidad de aquel inciso del art. 11.2 de la
Orden de la Consejería de Educación, donde, recordemos, se dice que “cuando no
lo hicieren, se entenderá que no optan por estas enseñanzas”. Tanto la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
(sentencia de 23 de febrero de 2010) como la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
en esta sentencia 1938/2010 que vemos aquí, dio la razón a los recurrente y, en
consecuencia, declaran la nulidad de aquel fragmento de la norma extremeña.
Veamos y analicemos los reglamentos, a fin de comprobar si hay algún lobito
asomando la patita por debajo de la puerta. Que tengo para mí que sí.
Pero
primero déjenme situar la cuestión a mi manera. Lo que en el sistema existe, si
acaso, es una laguna. ¿Por qué? Porque hay un supuesto que parece que ninguna
norma contemplaba antes de la Orden de la Consejería de Educación: el supuesto
de que haya padres que no elijan entre religión o su alternativa, aun cuando
hayan tenido plena ocasión o hayan sido requeridos a tal fin. Supongamos que yo
envío a un hijo mío a un colegio concertado y que, por las razones que sean, me
empeño en que yo no contesto a la pregunta de si quiero para mi hijo religión o
quiero la asignatura que es su alternativa. Me recuerdan que puedo decidir y
digo que no, que en absoluto y que no me da la gana. ¿Qué se puede hacer? Pues
esa situación hay que desatascarla de alguna manera, y caben varias soluciones:
decir que mi hijo, en tal caso, no recibirá enseñanzas religiosas, decir que
recibirá enseñanzas de religión católica o decir que recibirá enseñanzas de
otra confesión, por ejemplo de cristianismo evangélico. ¿Que es un colegio
católico ese colegio concertado, dice usted? Bien, pero si en él se puede
estudiar y se debe poder estudiar sin cursar enseñanzas de religión, por qué no
se va a poder recibiendo enseñanzas de alguna confesión protestante,
mismamente. ¿Qué les caerá más cerca a esas monjitas, al fin y al cabo? Porque
una cosa está clara, sea como sea: si ha de ser nada más que catolicismo y sin
vuelta de hoja, no puede ser centro concertado, centro concertado que pagamos
los ateos, los protestantes, los musulmanes, los católicos y cuantos apoquinamos
aquí al Fisco. Si yo contribuyo con mi denero para que en el colegio de los
curas enseñen doctrina católica a los católicos, ¿no debe servir mi dinero
igualmente para que enseñen el Corán a los niños musulmanes, y más si resulta
que a mí me están dando por el saco porque soy ateo? Pero lo del absurdo y el
abuso de los colegios religiosos concertados ya lo hablaremos otro día como
merece y jurando en arameo. Esa sí que es una lacra de nuestro sistema
proveniente de la Transición y de unos partidos que se decían de izquierda y se
daban la lamida de obispo.
¿Hay
laguna o no la hay? Si no contamos la Orden de la Consejería de Educación, sí,
ya que ni leyes ni decretos contemplan expresamente y con claridad ese caso de
un padre que no escoja sobre educación religiosa o no. Pero la laguna que había
la colma, para Extremadura, aquella norma de la Orden que estamos viendo. Mas
es anulada por el Tribunal Superior, con pleno acuerdo del Tribunal Supremo.
¿Por qué razón?
Antes
de nada, puntualicemos que el Supremo ratifica los argumentos del Tribunal
Superior de Justicia de Extremadura y apenas añade ninguno de su cosecha, por
lo que más bien debemos considerar las dos sentencias conjuntamente. Pues bien,
la razón primera para tal anulación es, según dichas sentencias, la
contravención del principio de jerarquía normativa. ¿Por qué? Dice el Tribunal
Superior que porque esa norma “va más allá de las normas que le sirven de
cabecera, ya que tanto el Real Decreto 1630/2006 como el Decreto 4/08 no
recogen expresamente la tácita voluntad negativa en caso de silencio”. La
Consejería carecería de potestad para ampliar “el contenido de las anteriores
normas sin habilitación específica”, para ir “más allá, mucho más allá, de lo
que es la ordenación de la enseñanza en tal etapa, abordando cuestiones que
afectan a la conciencia de las personas”. “En principio, al igual que sucede
con la Administración General del Estado, las CC.AA. tienen potestad
reglamentaria ad extra en los Consejos de Gobierno, pero no a través de los
Ministerios o Consejeros, que solamente la tienen ad intra o doméstica en la organización
de su propio Departamento”.
Tengo
que consultar a mis queridos amigos administrativistas, pero me quedo con la
impresión de que hay en esto algo de absurdo o cierta tomadura de tupé. Veamos
por qué me lo parece. Si resulta que una
Consejería de Educación no puede añadir absolutamente nada en desarrollo de lo
dispuesto por Decreto del Consejo de Gobierno de esa Comunidad Autónoma, ¿qué
birria de poder reglamentario o de desarrollo reglamentario tiene una
Consejería y para qué sirve una Orden suya? ¿Nada más, como parece, para
nombrar algún Director General o así?
Las
sentencias de marras se mueven a gusto en callejones sin salida. Miren esto, de
la del Tribunal Superior de Justicia: “De acuerdo con lo establecido en el
art. 97 de la C.E. de 1978, 37 del Estatuto de Autonomía y 19 de la Ley
Autonómica 1/2002 , la Orden, en el inciso señalado, se excede en las
competencias que la Orden tiene atribuidas, vulnerando de esta forma el
principio de jerarquía.
Desde el punto de vista
material también se vulnera el principio de jerarquía normativa, en tanto que
el apartado 2 de la Disposición Adicional única, y el apartado 2 del Real
Decreto 1630/2006 de 29 de diciembre atribuyen a los padres o tutores de los
alumnos la facultad de manifestar su voluntad o no de recibir, la enseñanza de
religión.
Es decir, es facultad de los
padres manifestar tanto que sí como que no, según estos Reglamentos. Decir por
tanto que no, es una facultad exclusiva de los padres, e implica que no es de
la Administración.
La Administración carece, por
lo tanto, de competencia para decir que sí, que no, y también para interpretar
el silencio, al menos, a través de esta norma reglamentaria doméstica”.
Bien,
es facultad de los padres. Pero si unos padres se empecinan en que no ejercen
esa facultad, tenemos una laguna, pues supongo que tampoco habrá norma que diga
que no se debe admitir en ese colegio concertado religioso al hijo de padres que
no digan si religión sí o religión no. O sea, hay laguna y volvemos a las
andadas: o la regla de cierre es que para el que no escoja hay religión o que
para el que no escoja no hay religión (en cuyo caso faltaría decir cuál). No
hay más tutía. Y si no lo dice la norma reglamentaria, tendrán que dedirlo los
jueces. Por cierto, ¿qué dirían estos jueces si el caso les llegara así, sin
norma aplicable y teniendo que establecer ellos cuál es la solución por
defecto? Yo sé lo que dirían estas Salas del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura y esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, pero más tarde se lo
cuento.
Lo
que uno y otro Tribunal están haciendo es obviar la interpretación evidente del
Real-Decreto y del Decreto extremeño a base de deformar el sentido de la Orden
de la Consejería, para hacerla incompatible con la interpretación debida de
aquellas normas. Retórica para camuflar una rabiosa ideología y para ir a donde
se quiere: a que en los colegios concertados religiosos hay que estudiar
religión, qué caray; o sea, como si no fueran concertados y no los pagara yo
también, poco amigo de religiones pero apoquinante para que sigan lozanas. Si
alguien me demuestra que los respectivos ponentes no van a misa habitualmente y
con particular fruición, me rapo al cero mis escasos cabellos y pago una cena
lujosa al que se acerque por León durante este año y me saque el tema de la
jurisprudencia con agua bendita.
Leamos
otra vez lo decisivo de aquellas normas
rectoras. El Real Decreto 1630/2006 dice en su disposición final única que “Las
administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores de los
alumnos y las alumnas puedan manifestar su voluntad de que éstos reciban o no
reciban enseñanza de la religión”. Y el Decreto 4/2008 de Extremadura dice que “La
Consejería de Educación establecerá el procedimiento que garantice que, antes
del inicio de cada curso, las familias de los alumnos y alumnas puedan
manifestar su voluntad de que estos reciban o no reciban enseñanzas de religión”.
Más
claro el agua: los padres pueden manifestar su voluntad, pero en ninguna parte
se dispone que deban. Además, no se les podría obligar, ya que nadie puede ser compelido
a declarar sus creencias religiosas, por mucho que nos digan en las sentencias
que eso no viene al caso. Vaya si viene, ya lo creo que viene. ¿Dónde si no?
Pero es más, en el propio Decreto de Extremadura, en el apartado 3 de la referida
disposición final, leemos algo de
extraordinaria relevancia aquí: “Los centros docentes dispondrán las medidas
organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos padres, madres o tutores
no hayan optado por que cursen enseñanzas
de religión reciban la debida atención educativa, a fin de que la elección
de una u otra opción no suponga discriminación alguna”.
Ahí
está la cuestión interpretativa verdaderamente interesante, supuesta la plena
validez y aplicabilidad del Decreto: ¿qué quiere decir “no hayan optado por que
cursen enseñanzas de religión”? Podemos verlo de dos maneras:
a)
No haber optado por las enseñanzas de religión solo puede significar haber optado
expresamente por las enseñanzas alternativas a las de religión.
b)
No haber optado por las enseñanzas de religión significa haber optado por las
enseñanzas alternativas a las de religión o
no haber realizado opción alguna.
Si
nos inclinamos por la interpretación b) no hay laguna en el sistema extremeño.
Si preferimos la a), forzamos la laguna y nos quedamos sin saber quién puede
colmarla, sentado que la Consejería, al parecer, no está facultada, pues se
extralimitaría en su potestad reglamentaria. Pero esto nos conduce a una aporía
total, pues habría que pensar que nadie, ni la Consejería ni ningún otro, y tal
como dice la sentencia, puede reemplazar la opción de los padres que no se
pronunciaron. Siendo así, tan contrario a Derecho sería decir que la norma de
cierre para la ausencia de elección por los padres es la de que sus hijos no reciban
religión, como la de que sus hijos cursen enseñanza religiosa.
¿Por
qué estos dos tribunales, en sus sentencias, prefieren forzar la aparición de
una laguna? Porque están tácitamente invitando, puesto que expresamente no
pueden hacerlo en una sentencia que no
versa sobre eso, a sobreentender que en los colegios concertados religiosos la
pauta general es la enseñanza religiosa y que de ella se libra únicamente el
que objete de modo expreso. Más adelante veremos con qué argumentos revisten su
plumerillo ideológico estos magistrados.
Retornemos
al asunto. Unos padres no se pronuncian sobre esta cuestión, aun habiendo sido
requeridos amablemente para ello. No eligen porque no quieren, y punto;
estarían en su derecho, creo que esto no puede negarse. ¿Cuál solución es más
congruente y defendible, religión sí o religión no?
En
un Estado no confesional, donde rija en plenitud la libertad religiosa y en el
que, además, no se tolere discriminación por razón de religión, el único
tratamiento que resulta congruente en un caso así es el de no asignar enseñanza
religiosa. Primero, porque si establecemos que a falta de elección hay
religión, ¿por qué pensar que esa religión es la católica? Segundo, porque el
que un padre o madre no quiera manifestar sus creencias religiosas, cuando
manda a su hijo a un colegio concertado, puede obedecer precisamente a que
tenga alguna fe, pero no sea la católica. Tercero, porque si el colegio de
curas o monjas se paga con dineros públicos, esos dineros no tienen credo
religioso en un Estado no confesional y hay que amparar al que no cree o no es católico,
lo diga o se lo calle. Cuarto, porque al creyente católico se le degrada al
suponer que puede haber católicos que en un colegio católico no quieran decir
que para sus hijos quiere enseñanza de religión católica: ¿es imaginable un católico
que en un colegio de carmelitas o claretianos deje en blando la calilla
correspondiente?
¿Por
qué he dicho que tergiversan estos dos tribunales el sentido de las normas?
Porque insisten en que la Orden impugnada presume que los padres que no se manifiesten
no quieren la enseñanza de la religión católica. Pero esa es una interpretación
torticera. No se presume absolutamente nada, sino que se da una solución exenta
de presunción: se sienta la salida más coherente para los casos en que no hay
elección, se escoge la solución más respetuosa con todas las libertades y
garantías. No nos dejemos llevar por la sesgada lógica judicial: lo normal,
habitual, lógico o esperable no es que un padre pida enseñanza religiosa para
su hijo, ni siquiera en un colegio concertado, al que puede enviar a su vástago
por mil y una razones prácticas y cuya financiación es pública como la de los
colegios públicos. No es que la religión sea la regla y la no religiosidad la
excepción, sino que en un Estado de Derecho no confesional no hay regla; o solo
hay una: el que quiere religión sin alternativas paga, y el que no paga más que
los demás tiene todas las alternativas cuando elige y se somete a la pauta
común cuando no elige: el Estado no tiene una religión por regla general o por
defecto.
Es
completamente tramposo interpretar aquella norma de la Orden de la Consejería
en términos de que introduce una presunción vulneradora de derechos. Lo que
vulnera derechos y principios es hacer pasar como normal el ser religioso y
como excepción tolerable el no serlo. En un Estado de Derecho no confesional la
no confesionalidad es jurídicamente la regla a todos los efectos, aun cuando
fueran católicos o mormones el 99,9% de los ciudadanos. Pero, más allá de lo
jurídico y lo estadístico, un respeto para nosotros, los ateos: lo raro de
narices no es el no creer, sino el creer ciertas cosas que son de traca. Así
que cada mochuelo en su olivo y con mi dinero pocas bromas y nada de
manipulaciones.
Al
final cantan. Se veía venir. Tanta insistencia en que la Orden de la Consejería
vulneraba normas de superior rango nos dejaba algo perplejos, porque observábamos
que tanto el Real Decreto como el Decreto de la Consejería de Educación de
Extremadura pueden ser interpretados de modo plenamente acorde con aquella
Orden. No era eso. Resulta que, según el Tribunal Supremo, confesional y pío, “Las normas de superior rango, tal y como
señala la sentencia recurrida, aluden al régimen de los centros privados y
concertados de carácter propio, y los alumnos deben respetar dicho carácter
propio del centro. Desde este punto de vista tampoco tienen encaje normativo la
presunción negativa de la Orde n impugnada”. Sencillamente impresentable. Donde
yo pago elijo yo lo que respeto. Unos padres pueden tener mil y unas razones
para enviar a su hijo a un centro concertado religioso, puesto que se financia
con dinero público: cercanía al hogar, mayor calidad que otros disponibles,
etc. Y no tienen por qué ser discriminados por razón de su falta de fe o por no
querer declarar su fe, no deben soportar que si no se acogen a la “excepción”
se les aplique la religión como regla. Los
alumnos y los padres no tienen que respetar el carácter propio de los centros
concertados mientras sean concertados. El que quiera carácter propio que se
financie con sus medios y el que desee colegio con muy propio de carácter que
lo pague. Porque la religión se enseña también en los colegios públicos, por
ese lado no hay discriminación.
Es
todo como en tiempos de Franco, incluida cierta jurisprudencia en plan
meapilas. Salvo un pequeño detalle que conozco bien, ya que estudié el
bachillerato de antaño en un colegio de curas: antes los colegios de curas los
pagaban los padres, como a mí me lo pagaron. Progresamos hacia atrás. No
sólo no se ha consumado la Transición, sino que estamos en plena Involución. En
la Administración de Justicia también. Y no sólo por esto que aquí hemos
comentado.
Aquí copio la sentencia del
Tribunal Supremo, para que la lean y me digan si es para llorar o no. O para
echarse al monte de una prostituta vez:
En la Villa de Madrid, a doce de
Abril de dos mil doce.
SENTENCIA
Visto por la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 1938/2010, que ante la
misma pende de resolución, interpuesto por la Junta de Extremadura, a través de
sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de veintitrés de febrero de dos
mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Extremadura, recaída en los autos número 1290/2008 .
Habiendo comparecido en calidad
de parte recurrida en este recurso de casación la Federación Española de
Religiosos de la Enseñanza-titulares de Centros Católicos (FERE-CECA),
representada por el Procurador D. Luis Ortíz Herráiz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en
los autos número 1290/2008, dictó sentencia el día veintitrés de febrero de dos
mil diez, cuyo fallo dice: " debemos de estimar y estimamos el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por FEDERACIÓN DE RELIGIOSOS DE LA
ENSEÑANZA-TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS contra el inciso último del art. 11.2
de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura de
16.05.2008 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de
anular y anulamos, en concreto la dicción "cuando no lo hicieren, se entenderá
que no opta por estas enseñanzas", por no ser conforme a Derecho, y todo
ello sin expresa condena en cuanto a costas ".
SEGUNDO.- La Junta de
Extremadura preparó el recurso de casación el nueve de marzo de dos mil diez.
En fecha diecisiete de marzo de dos mil diez la Sala de instancia tuvo por
preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las
partes.
Una vez recibidas las actuaciones
en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la Junta de Extremadura,
la Sección Primera dictó Providencia de nueve de septiembre de dos mil diez,
por la que admitió el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la
Sección Cuarta. Por Providencia de veintidós de octubre de dos mil diez se
otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.
La representación procesal de la
FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS DE LA ENSEÑANZA-TITULARES DE CENTROS
CATÓLICOS presentó escrito de oposición el 1 de diciembre de dos mil diez,
solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la
parte recurrente.
TERCERO.- Se acordó que
las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo
que se acordó para el día veintisiete de marzo dos mil doce, fecha en que tuvo
lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.
Enrique Lecumberri Marti,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Señala la
sentencia recurrida que se impugna la Orden de la Consejería de Educación de
16.05.2008 por la que se regulan determinados aspectos relativos a la
ordenación e implantación de las Enseñanzas de Educación Infantil en la
Comunidad Autónoma de Extremadura. Igualmente afirma: "A juicio de los
recurrentes, el art. 11.2 de la Orden de la citada Consejería, al establecer
que: "Cuando no lo hicieren, se entenderá que no optan por estas
enseñanzas" atenta contra el derecho de los centros concertados a
establecer su carácter propio, el respeto a sí mismo y a su proyecto educativo,
que deben respetar los alumnos matriculados en dicho Centro, y el derecho a la
libre elección de centro educativo de los padres y a su libertad de pensamiento
religioso".
La sentencia sustenta el fallo
estimatorio del recurso en la siguiente fundamentación:
« A juicio de la Sala, la
Orden impugnada va más allá de las normas que le sirven de cabecera, ya que
tanto el Real Decreto 1630/2006 como el Decreto 4/08 no recogen expresamente la
tácita voluntad negativa en caso de silencio.
El inciso último del art. 11.2
de la Orden, ahora concretamente impugnado, señala que cuando los padres o
tutores de los alumnos no manifestaran expresamente, a comienzos de cada curso
escolar, la voluntad de que sus hijos reciban la enseñanza de religión, se
entenderá que no optan por esta enseñanza.
A juicio de la Sala, el inciso
impugnado contraviene el principio de jerarquía normativa y normas de rango
superior de forma tácita y expresa.
La Orden de referencia amplía
el contenido de las anteriores normas sin habilitación específica, regulando no
ad intra sino ad extra, materias para las que la Orden carece de cobertura
legal, salvo habilitación expresa de la que carece para la regulación que se
pretende .
En principio, al igual que
sucede con la Administración General del Estado, las CC.AA. tienen potestad
reglamentaria ad extra en los Consejos de Gobierno, pero no a través de los
Ministros o Consejeros, que solamente la tienen ad intra o doméstica en la
organización de su propio Departamento.
L a disposición final
primera del Decreto 4/08 faculta a la Consejera de Educación para dictar las
disposiciones que sean precisas para la ejecución y desarrollo de lo
establecido en el Decreto. La materia que nos ocupa va más allá de lo
establecido sustantivamente en el Decreto, en una cuestión con engarce
constitucional.
La Orden impugnada, que se
ocupa de la implantación y ordenación de las enseñanzas de Educación Infantil,
reguladas en la LOE de 2006 aborda, sin embargo, una cuestión que va más allá,
mucho más allá, de lo que es la ordenación de la enseñanza en tal etapa,
abordando cuestiones que afectan a la conciencia de las personas.
La Orden de referencia, por lo
tanto, carece de capacidad para abordar tal cuestión, mayormente al no
encontrase habilitada expresamente.
De acuerdo con lo establecido
en el art. 97 de la C.E. de 1978, 37 del Estatuto de Autonomía y 19
de la Ley Autonómica 1/2002 , la Orden, en el inciso señalado, se excede en
las competencias que la Orden tiene atribuidas, vulnerando de esta forma el
principio de jerarquía.
Desde el punto de vista
material también se vulnera el principio de jerarquía normativa, en tanto que
el apartado 2 de la Disposición Adicional única, y el apartado 2 del Real
Decreto 1630/2006 de 29 de diciembre atribuyen a los padres o tutores de los
alumnos la facultad de manifestar su voluntad o no de recibir, la enseñanza de
religión.
Es decir, es facultad de los
padres manifestar tanto que sí como que no, según estos Reglamentos. Decir por
tanto que no, es una facultad exclusiva de los padres, e implica que no es de
la Administración .
La Administración carece, por
lo tanto, de competencia para decir que sí, que no, y también para interpretar
el silencio, al menos, a través de esta norma reglamentaria doméstica.
La Disposición Adicional única,
apartado 2) del Decreto 4/08 de 11 de Enero ratifica lo que aquí decimos y se
adapta al Real Decreto antes dicho.
Lógicamente si la C.E. de 1978
y la Ley permiten la creación de centros docentes en que se desarrolle la
enseñanza con un ideario religioso, y en la Ley se establece que los alumnos
habrán de respetar ese ideario religioso, la presunción que se establece, y de
que estamos tratando, se aparta de lo que la Ley Orgánica de Educación
pretende.
Si la LOE permite la creación
de Centros educativos con carácter propio religioso, que han de respetar los
alumnos, la presunción de que en caso de no optar expresamente por la enseñanza
de la religión católica se entiende que no se va a cursar ésta, se aparta de
los principios inspiradores de tal ley orgánica y de su coherencia, ya que los
padres optan voluntariamente por la enseñanza en ese Centro, que tiene ese
ideario, y coherentemente, la presunción no debe ser la que defiende la
Administración.
La religión no es indiferente
al legislador Constitucional, de manera que en el art. 16 garantiza la libertad
religiosa, sin más limitaciones en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden público protegido por la ley, obligando a los poderes
públicos a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad, manteniendo
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones.
El art. 27 del mismo texto
legal tiene presente en el apartado 3º la enseñanza religiosa, garantizando tal
formación y recogiendo el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral, que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
La Ley Orgánica de libertad
religiosa recoge la inmunidad de coacción en el ejercicio de tal derecho y su
ámbito tiene como "único limite la protección del derecho de los demás al
ejercicio de las libertades públicas y derechos fundamentales, así como la
salvaguarda de su seguridad, de la salud y moralidad pública, elementos constitutivos
del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad
democrática". (art. 3.1).
La STS de 10.12.2008,
Sección 4ª, recurso 36/2007 destaca que conforme con la LOLR y STC 19/85,
120/190 y 63/94, el derecho a la libertad religiosa no se agota con la
protección frente a injerencias externas, sino que exige a los poderes públicos
una actitud positiva de naturaleza asistencial o prestacional, no poniendo en
tela de juicio, según la normativa que examina que es una disciplina reglada,
equiparada a las demás disciplinas fundamentales.
Al tratar a la religión en la
citada sentencia equiparada al resto de asignaturas fundamentales, tal
presunción negativa no se acomoda tampoco correctamente con este tratamiento.
Es decir, que del conjunto de
normas expuestas de rango superior, al fenómeno religioso no le es aplicable
una presunción como la que se pretende con la Orden impugnada.
Lo expuesto nos conduce a la
estimación del recurso interpuesto, y a anular la disposición impugnada ».
SEGUNDO.- Disconforme con
esta decisión, la parte recurrente articula los siguientes motivos de
impugnación:
1.- Infracción de las normas del
ordenamiento jurídico, referidas al art. 137 CE , en relación con el art. 1 y
12.1 del Estatuto de Autonomía para Extremadura, en relación con la Disposición
final sexta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación , con relación
al art. 88.l.d) de la Ley de la Jurisdicción .
La Sentencia de la Sala de
instancia que recurre la Junta parte de la premisa errónea, a su juicio, de que
la Orden impugnada, en el concreto inciso del art. 11.2, que regula el silencio
de los padres o tutores de alumnos en sentido de presumir que, salvo
manifestación expresa de recibir clases de religión, no optan por estas
enseñanzas, quiebra con el principio de jerarquía normativa, y ello porque no
ha tenido en cuenta que este principio no puede ser de aplicación en el ámbito
de distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, donde dicho principio de jerarquía decae en favor del principio de
competencia, en tanto en cuanto, sabido es que, por ejemplo, una norma de rango
reglamentario del Estado puede tener carácter de legislación básica que
prevalece sobre una norma de rango legal de una comunidad autónoma.
Pero en todo caso, lo relevante
es que el principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 CE , y que,
en el ámbito del Derecho administrativo, se regula en el art. 51.2, con los
efectos de nulidad que previene el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre;
sin embargo el concepto de vulneración a que se refiere nuestro ordenamiento
entiende que tampoco puede apreciarse en el caso de autos, por cuanto el
párrafo anulado no es contrario al Decreto 4/2008, dictado por la Junta de
Extremadura, en ejecución del Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por
el que se establecen las enseñanzas mínimas de Educación Infantil. En efecto,
en la medida que la Administración educativa de Extremadura oferta estas
enseñanzas de religión, cumple con la legislación básica del Estado, pues hay
que tener en cuenta que estas enseñanzas son libres, la neutralidad religiosa
del Estado garantiza esta libre elección, libertad que se vería seriamente
afectada si, por el contrario de la presunción negativa que lleva a cabo el párrafo
anulado, fuera al contrario, es decir, que habría de entenderse que se opta por
estas enseñanzas en todo caso.
2.- Infracción de las normas del
ordenamiento jurídico, relativas al derecho de libre elección de centro docente
del art. 84.3 y 108.4 Y 6, en relación con el alcance del carácter propio de
los centros privados a que se refiere el art. 115 del mismo cuerpo legal, todo
ello conforme al art. 88.l.d) de la Ley de la Jurisdicción .
La sentencia recurrida viene a
sostener que si la Constitución y la Ley permiten a la creación de centros
docentes en el que se desarrolle la enseñanza con un ideario religioso, la
presunción del art. 11.2 de la Orden de 16 de mayo de 2008, se aparta de lo que
la Ley Orgánica de Educación pretende, no procediendo otra actitud que positiva
de los poderes públicos hacia el tratamiento de la religión como las demás
asignaturas fundamentales. La interpretación que lleva a cabo la sentencia de
los preceptos legales de la LOE que cita, parece que respalda la idea de que la
confesionalidad del centro docente concertado, en virtud de carácter propio,
obliga a recibir enseñanzas de religión, olvidando que estas son de oferta
obligatoria, pero de voluntaria recepción, independientemente de la titularidad
de aquel.
Ello no puede ser de recibo,
según la parte, al menos en la interpretación sesgada, que a su juicio, lleva a
cabo la Sala de instancia, pues la sentencia confunde totalmente los términos
del debate. Olvida la neutralidad religiosa del Estado, y olvida los términos en
que pueden ser admitidos los alumnos en cualquier centro de enseñanza de
titularidad pública o concertado.
Para ella, la sentencia viene a
efectuar una interpretación de la Ley Orgánica de Educación, en relación con
los centros privados concertados que entiende quiebra con el espíritu de la
misma Ley en cuanto a la admisión de alumnos, pues entiende que los hijos de
padres de todos los credos o de ninguno, pueden acceder en condiciones de
igualdad que los centros públicos, en tanto que el art. 84.3 de la LOE
expresamente proscribe cualquier discriminación por razón de religión, entre
otras circunstancias, en cuanto a la admisión de alumnos en centros privados
concertados. Igualmente dispone el art. 108.4 de la LOE que la prestación del
servicio publico de educación se prestara a través de los centros públicos y
privados concertados, lo que implica como ya ha señalado la parte, establecer
legalmente unas condiciones esenciales de igualdad entre centros a efectos de
prestar el servicio publico educativo, independientemente de la titularidad de
los mismos, derechos que no pueden limitarse por el carácter propio de los
centros que reconoce el art. 115, que viene referido al carácter propio de los
centros privados concertados o no, siendo que el concierto educativo impone
determinadas obligaciones, que la sentencia parece ignorar.
3.- Infracción de las normas del
ordenamiento jurídico, relativas al derecho de los padres o tutores de alumnos
de centros docentes de no declarar sobre las propias creencias, en relación con
el principio y derecho fundamental de libertad religiosa y de neutralidad
religiosa del Estado, todo ello conforme al art. 88.l.d) de la Ley de la
Jurisdicción .
La sentencia que se recurre, al
interpretar que el párrafo reglamentario anulado implica una
"coacción" en el libre ejercicio del derecho de libertad religiosa,
excede de una razonable interpretación del derecho a la libertad de creencias,
lleva a cabo una interpretación restrictiva que considera la parte que atenta
al derecho de los ciudadanos a no manifestar sus creencias, pues si se pretende
obligar a optar negativamente por no recibir las enseñanzas de religión, obliga
necesariamente a expresar públicamente una actitud ante las creencias
religiosas, con las consecuencias negativas que pueden eventualmente acarrear.
TERCERO.- A efectos de dar
respuesta al tema planteado debemos señalar que la Disposición Final Unica del
Decreto 4/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el currículo de Educación
Infantil para la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece:
«1. Las enseñanzas de Religión
se incluirán en la Educación Infantil de acuerdo con lo establecido en la
disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de
Educación y en la disposición final única del Real Decreto 1630/2006, de 29
de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo
de Educación Infantil.
2. La Consejería de Educación
establecerá el procedimiento que garantice que, antes del inicio de cada curso,
las familias de los alumnos y alumnas puedan manifestar su voluntad de que
estos reciban o no reciban enseñanzas de religión.
3. Los centros docentes
dispondrán las medidas organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos
padres, madres o tutores no hayan optado por que cursen enseñanzas de religión
reciban la debida atención educativa, a fin de que la elección de una u otra
opción no suponga discriminación alguna. Dicha atención, en ningún caso,
comportara el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento
del hecho religioso ni a cualquier área de la etapa. Las medidas organizativas
que dispongan los centros deberán ser incluidas en su proyecto educativo para
que los padres, madres, o tutores las conozcan con anterioridad.
4. La determinación del currículo
de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas
con las que el Estado Español ha suscrito acuerdos de cooperación en materia
educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de
las correspondientes autoridades religiosas.
5. El currículo de la enseñanza
de religión católica viene determinado por la Orden ECI/1957/2007, de 6 de
junio, por la que se establecen los currículos de las enseñanzas de religión
católica correspondientes a la Educación Infantil, a la Educación Primaria y a
la Educación Secundaria Obligatoria».
Como vemos el número 2 de dicha
Disposición Final, faculta a la Consejería de Educación para desarrollar el
procedimiento de elección de los padres, y lo hace en el sentido de que éstos
puedan manifestar su elección. El Decreto, por tanto, no contiene una previsión
expresa del sentido de la elección en caso de no manifestarse ésta. Al menos no
lo hace así en el número 2. Pero éste número debe ponerse en relación con el
siguiente, en que se establece, con claridad, la necesaria atención educativa
de aquellos alumnos cuyos padres no hayan optado por la enseñanza de la
religión católica. Y este número 3 deja a disposición de los Centros Docentes
las medidas organizativas que deben incluir en sus proyectos educativos, para
conocimiento de los padres.
De esta Disposición Final
extraemos, por tanto, una interpretación que no establece, ni expresa ni
tácitamente, la interpretación del silencio de los padres en sentido negativo
para la religión católica. Antes bien, la dicción del número 3, podría
llevarnos a la interpretación contraria, como derivada de la propia dicción
literal del precepto o, en todo caso, a la interpretación de que serán los
centros docentes los que establezcan, en función de su proyecto educativo, las
medidas organizativas adecuadas al mismo. No podemos extraer, en definitiva,
habilitación del Decreto que permita a la Consejería de Educación desarrollar
el mismo en los términos del inciso último del artículo 11.2 que ha sido objeto
de impugnación. Pues no podemos pasar por alto que la Consejería establece la
presunción negativa en contra de la religión católica cuando, como vemos, no se
deduce así del propio Decreto que le sirve de habilitación legal para dictar la
Orden recurrida.
CUARTO.- Examinemos si el
Real Decreto 1630/2006 permite, a su vez, una interpretación como la que se
realiza en la Orden recurrida. El citado Real Decreto establece en la
Disposición Adicional Única lo siguiente:
« 1. Las enseñanzas de religión
se incluirán en el segundo ciclo de la Educación infantil de acuerdo con lo
establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006,
de 3 de mayo, de Educación .
2. Las administraciones
educativas garantizarán que los padres o tutores de los alumnos y las alumnas
puedan manifestar su voluntad de que éstos reciban o no reciban enseñanzas de
religión.
3. Las administraciones
educativas velarán para que las enseñanzas de religión respeten los derechos de
todos los alumnos y de sus familias y para que no suponga discriminación alguna
el recibir o no dichas enseñanzas.
4. La determinación del currículo
de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas
con las que el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en materia
educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de
las correspondientes autoridades religiosas».
En lo que interesa, comprobamos
que la dicción del Real Decreto es idéntica a la del Decreto autonómico, en
lo que se refiere a garantizar que los padres puedan elegir lo que consideren
oportuno para sus hijos. Y también apreciamos que el Real Decreto no establece
ningún tipo de presunción, positiva o negativa, respecto a aquellos casos en
que los padres no manifiesten expresamente su opción.
Aparte lo hasta aquí dicho, la
sentencia impugnada, con cita de la Ley Orgánica de Educación y de la Ley
Orgánica de Libertad Religiosa, llega a la conclusión de que la presunción
establecida en la Orden vulnera normas de superior rango. Y esta tesis, en este
supuesto, es correcta.
Lo que se está examinando es la
habilitación legal que pudiera tener la Orden impugnada, en el concreto inciso
a que estamos aludiendo, pues desde luego no puede considerarse inocuo o sin
trascendencia la presunción que establece. Las normas de superior rango, tal y
como señala la sentencia recurrida, aluden al régimen de los centros privados y
concertados de carácter propio, y los alumnos deben respetar dicho carácter
propio del centro. Desde este punto de vista tampoco tiene encaje normativo la
presunción negativa de la Orden impugnada.
Es más , lo que se deduce,
precisamente, de las normas de superior rango es que debe salvarse el defecto
consistente en la falta de elección de los padres o tutores, lo que podría
efectuarse mediante el correspondiente requerimiento para que efectúen dicha
opción, en caso de no haberlo hecho con anterioridad. No interpretamos que
pueda la administración o cada centro suplir la falta de opción de los padres.
Entendemos que la omisión de éstos debe subsanarse, mediante los procedimientos
adecuados para ello.
En definitiva, la Orden que
fue objeto de impugnación, cuyo inciso último del artículo 11.2 ha sido anulado
por la sentencia objeto de recurso, excedió la habilitación conferida para su
dictado.
QUINTO.- En función de lo
expuesto en los fundamentos tercero y cuarto anteriores, procede desestimar los
tres motivos de impugnación.
Dichos motivos parten de una
premisa que no podemos compartir. La parte parece defender que la Comunidad
Autónoma puede regular la materia en los términos que considere más
convenientes, dentro del principio de competencia. Pero olvida que la discusión
que nos ocupa no se refiere a las competencias de la Comunidad Autónoma, sino
al concreto desarrollo que efectúa una Orden al amparo de una habilitación
efectuada por un Decreto. Y hemos concluido que esa Orden no se ajusta a la
habilitación conferida.
No se infringe la libre
elección de centro, ni se otorga una excesiva prevalencia al carácter propio de
los mismos, se incluye un razonamiento en ese sentido que abunda en la tesis
central de la anulación de la Orden, que acabamos de reflejar. Y tampoco puede
entenderse que se afecte al derecho a no declarar sobre las propias creencias,
pues en la tesis que sustenta la parte, cualquiera que fuera la presunción por
la que se optara, se afectaría en uno u otro sentido.
SEXTO.- De conformidad con
lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de
casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido
en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir
por los honorarios del Letrado de Federación Española de Religiosos de la Enseñanza-titulares
de Centros Católicos (FERE-CECA) a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).
Por lo expuesto, en nombre de Su
Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo
español, nos confiere la Constitución
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de
casación interpuesto por la Junta de Extremadura, a través de sus Servicios
Jurídicos, contra la sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diez,
dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Extremadura, recaída en los autos número 1290/2008 . Con expresa imposición
de costas a la parte recurrente dentro de los límites expuestos en el
fundamento sexto.
Así por esta nuestra sentencia,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la
anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri
Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la
Secretaria, doy fe.
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