Robert Alexy sobre reglas y principios en el Derecho. Algunas críticas

(Puesto que hoy no hay tiempo para escribir nada nuevo, y dado que no está de más alimentar de vez en cuando el vicio de los teóricos del Derecho, ahí va un fragmeto extenso de un trabajo de crítica a Robert Alexy que escribí hace poco y que tengo en prensa. Sólo apto para masocas de lo jurídico).

1.2. Principios y reglas: una diferencia tan crucial como evanescente
1.2.1. Conflictos entre principios y reglas
Un asunto capital en Alexy es la relación entre reglas y principios. Después de definir los principios como mandatos de optimización, es decir, como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible” (TDF, 67), afirma que “[E]l ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos” (TDF, 68). Es decir, lo que determina el grado en que en un caso un principio pueda cumplirse es, además de los datos fácticos, la colisión con otros principios o reglas. Y ésta es la explicación de tal limitación de los principios por las reglas: “En la restricción de la realización o satisfacción de principios por medio de reglas, hay que distinguir dos casos: (1) La regla R que restringe un principio P vale estrictamente. Esto significa que tiene validez una regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P. Puede suponerse que en los ordenamientos jurídicos modernos, en todo caso, no todas las reglas se encuentran bajo una regla de validez de este tipo. (2) R no tiene validez estricta. Esto significa que es válido un principio de validez P´ que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o restrinja a R. Estas condiciones no pueden ya estar satisfechas cuando en el caso concreto la satisfacción de P es más importante que la del principio PR que, apoya materialmente a R, pues entonces P´ no jugaría ningún papel. Se trataría sólo de saber cuál es la relación entre P y PR. P´ juega un papel cuando para la precedencia de P se exige no sólo que P preceda al principio PR que apoya materialmente a R sino que P es más fuerte que PR junto con el principio P´, que exige el cumplimiento de las reglas y, en este sentido, apoya formalmente a R” (TDF, 68, nota 24).
Analicemos las implicaciones de dicha tesis sobre la relación entre reglas y principios.
- Cuando una regla R restringe un principio P y, correlativamente, no puede ser restringida por P, se dice que dicha regla “vale estrictamente”. ¿Y por qué vale de ese modo? Porque existe una “regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P”. Lo decisivo, por tanto, es esa “regla de validez R´” ¿En qué parte del sistema jurídico se encuentra esa regla de validez R´? ¿Cómo se establece esa regla de validez R´? No es una propiedad que posean todas las reglas, pues, si así fuera, todas las reglas tendrían prioridad sobre los principios. Sólo algunas reglas están respaldadas por dicha “regla de validez”: las que pueden vencer a cualquier principio que entre en conflicto con ellas. No está, por tanto, dicha regla de validez en la estructura de todas las reglas. Lo que se daría sería un modo diferente de “valer” unas reglas u otras: las unas incondicionalmente y las otras bajo condición de que no se enfrenten con un principio que “valga” más que ellas. Y, puesto que se trata de una propiedad de sólo algunas reglas, y mientras no se pueda -Alexy no puede- señalar una nota estructural dirimente, no queda más que una salida: es una cualidad moral la que marca la diferencia y dicha cualidad depende por entero de la atribución de valor moral que realice el analista, intérprete o aplicador. La cualidad de ser inderrotable por los principios se la imputa a una regla el intérprete en función de preferencias morales. En otros términos, una regla es inderrotable por un principio cuando está sostenida en un principio moral de carácter supremo.
- Frente a la afirmación, hoy tan corriente, de que las normas jurídicas son derrotables, Alexy vendría a poner de relieve que algunas normas son inderrotables, concretamente esas reglas respaldadas por “una regla de validez R´”.
- Cuando un principio P se impone sobre una regla R, desplazándola o restringiéndola, se da un juego de pesos entre varios principios: el peso de P, el peso del principio que subyace a la regla (PR), el peso de un principio formal “que exige el cumplimiento de las reglas” y el peso de un principio P´ “que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o resgringa a R”. O sea, P debe pesar más que la suma del principio que soporta a R y del principio formal que opera en favor de la aplicación de las reglas. Sólo de ese modo queda justificada la excepción a la aplicación de la regla. Ahora, bien, ¿se trata del peso objetivo de P, P´y PR? Parece claro que no, sino que se trata del pesaje que, a la luz de las circunstancias, ha de hacer el intérprete o aplicador. Pero como la de Alexy no es una teoría jurídica orientada a subrayar el carácter prioritariamente subjetivo de la decisión jurídica o la discrecionalidad del aplicador de las normas, no queda más vía que la de concluir que en su doctrina existe una escala de validez de las normas en general y para el caso concreto, escala de validez determinada por la relevancia material, moral, de las normas. Esa relevancia moral es la que con alcance general o para todo caso convierte algunas reglas en invulnerables, en inderrotables, y la que hace también que (i) las demás reglas se apliquen o no al caso concreto si concurren con un principio, y (ii) que cuando el conflicto acontece entre principios impere en el caso concreto uno u otro.
Expresadas las alternativas en otros términos, tenemos que la relación de prioridad entre las normas de un sistema puede depender: o bien de criterios formales o estructurales, como las relaciones de jerarquía formal o las relaciones lógico-semánticas; o bien de la decisión discrecional de quien decide los casos; o bien de propiedades objetivas pero no formales, de propiedades objetivas materiales, especialmente de la relación de las normas con valores morales objetivos. Mientras el positivismo jurídico se queda con la combinación de las dos primeras alternativas, una doctrina iusmoralista como la de Alexy se basa en ese tercer punto de vista. De ahí, por ejemplo, y como ya se ha señalado, que en el caso de las reglas inderrotables, “la regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P y cuán poco importante sea la satisfacción de R” sólo puede ser una norma moral: la que convierte en bien moral supremo e inatacable el bien protegido por R. Son normas morales, en consecuencia, las que otorgan a cada norma jurídica su grado de validez. Pues vemos que las normas jurídicas no valen o dejan de valer, sino que valen más o menos en función de que cuenten más o menos las razones morales que son su pilar material.
Expresado aún de otra manera, a la ponderación jurídica en el caso concreto (sea entre dos principios P1 y P2, sea entre una regla R (ponderándose aquí su principio PR de fondo) y un principio P, antecede siempre una ponderación previa y general: la que señala el peso de R para hacerla derrotable o inderrotable, desplazable por principios o no desplazable por principios. Dicha ponderación previa y general, independiente de las circunstancias concretas de cualquier caso, es una ponderación moral y, en la pretensión de Alexy, es necesariamente dicha ponderación el resultado de una moral objetiva, objetivamente verdadera. Pues afirmar que el “peso” es relativo a los valores de la moral personal del “ponderador” equivale a dejar la doctrina de Alexy en un tinglado tan pretencioso como prescindible; equivale a mantener fundamentalmente que el peso es lo crucial pero que no hay balanza mínimamente fiable para fijarlo.

1.2.2. Más colisiones y mayores misterios
Según Alexy, “los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado” (TDF, 68), dependiendo el grado de cumplimiento de las posibilidades fácticas y jurídicas. La diferencia entre reglas y principios, según Alexy, “se muestra de la manera más clara en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas” (TDF, 69).
Cuando dos reglas colisionan, sólo se puede resolver el conflicto “mediante la introducción en una de las reglas de una cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida” (TDF, 69). Por contra, cuando dos principios entran en colisión, uno de los principios ha de ceder ante el otro, pero “esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro” (TDF, 70-71), pudiendo darse la precedencia inversa bajo otras circunstancias. Lo determinante en los conflictos entre principios es el peso, pues vence el de mayor peso a la luz de las circunstancias del caso. En suma “Los conflictos de reglas tienen lugar en la dimensión de la validez, mientras que las colisiones de principios -como quiera que sólo pueden entrar en colisión principios válidos- tienen lugar más allá de la dimensión de validez, en la dimensión del peso” (TDF, 71). Tendremos que someter a análisis crítico si es cierto tanto lo que Alexy dice para las reglas y sus conflictos como para los principios y los suyos.
Dice Alexy que el problema del conflicto entre reglas puede solucionarse “por medio de reglas tales como "lex posterior derogat legi priori" y "lex specialis derogat legi geleralis", pero también es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto” (TDF, 70). Tendremos que suponer que con la importancia se refiere a la jerarquía formal entre las normas enfrentadas, aunque quizá tenga sentido preguntarse por qué no lo menciona Alexy expresamente así y habla de “importancia” en lugar de jerarquía. Sea como sea, insiste en que “[L]o fundamental es que la decisión versa sobre la validez” (TDF, 70).
¿Versa realmente sobre la validez esa decisión? Cuando entran en juego el criterio cronológico o el de jerarquía, sí; cuando se trata del criterio de especialidad, no, sino que en este último caso es el alcance regulativo de las normas, su referencia a unos u otros casos, lo que se delimita. Pero, más allá de ese detalle, no se puede perder tampoco de vista que cuando se trata de reglas coetáneas, de idéntico grado de jerarquía y de igual alcance para el universo de casos, lo que el juez hace no es sentar la invalidez de una de ellas, sino decidir discrecionalmente cuál se aplica al caso concreto. La validez de las normas no es una cuestión que se establezca en el momento de su aplicación, sino dependiente de factores previos. Si no, tendríamos que definir regla válida del siguiente modo: es aquélla que el juez aplica a un caso.
¿Puede establecerse en el caso de las reglas una relación de precedencia como la que Alexy describe como característica de las relaciones entre principios? Acabamos de afirmar que, si operamos en términos del juicio de validez, la respuesta ha de ser positiva: tiene preferencia la regla válida sobre la inválida, precisamente por razón de validez y siempre que no exista una regla que disponga en cierto caso la aplicabilidad de la regla que ha perdido su validez. ¿Existe tal precedencia en términos generales entre principios? Ha de existir igualmente, como se muestra cuando comparamos principios de diferente jerarquía. Un ejemplo: preferencia del principio constitucional sobre el principio legal de contenido opuesto. Otro ejemplo: preferencia del principio posterior sobre el principio anterior de contenido opuesto. Entre una norma legal que diga “Los ciudadanos no tienen derecho a la libertad de expresión” y una norma constitucional que diga “Los ciudadanos tienen derecho a la libertad de expresión”, prevalece por razón de jerarquía (y, consiguientemente, de validez), la segunda. Entre una norma constitucional anterior que diga “Los ciudadanos no tienen derecho a la libertad de expresión” y una norma constitucional posterior (por ejemplo, resultante de una reforma de esa Constitución) que disponga que “Los ciudadanos tienen derecho a la libertad de expresión”, tiene preferencia, por razón de validez, la segunda. Alexy dice que “sólo pueden entrar en colisión principios válidos”, pero no se ve cómo no pueda afirmarse lo mismo para las reglas.
Alexy responde a la objeción de que también puede haber colisiones de principios que se solventen mediante la declaración de invalidez de uno de ellos. Admite que “existen principios que, si aparecieran en un determinado ordenamiento jurídico, tendrían que ser declarados inválidos, al estrellarse con otros principios” (TDF, 85). Menciona como ejemplo el “principio de discriminación racial” y afirma que el mismo queda excluido del derecho constitucional de la República Federal Alemana, pues “[N]o existen casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que deba ser desplazado; mientras valgan los principios del actual derecho constitucional, ellos desplazan siempre a este principio; ello significa que no tiene validez” (TDF, 85).
Lo primero que choca es que Alexy en este punto desvincula de nuevo los principios de los enunciados normativos. El principio de discriminación racial no tiene validez, en nuestra opinión, porque no se puede sostener con base en ningún enunciado del derecho alemán. Si apareciera en una norma infraconstitucional dicho “principio”, sería inválido por su choque con diversos enunciados constitucionales, comenzando por la prohibición de discriminación[1]. Pero, puesto que en Alexy los principios pueden tener existencia independiente de los enunciados normativos y puesto que la contradicción que se toma en cuenta no es la contradicción lógico-semántica, sino la incompatibilidad sustancial o material, entre entes de naturaleza axiológica, excluye que pueda ser válido un principio opuesto al contenido axiológico debido. Sólo así parece explicable que mantenga que dentro del ordenamiento jurídico no puede darse contradicción entre principios válidos y principios inválidos, aunque sí puede haber tal contradicción entre reglas, y que afirme que “[l]as contradicciones de normas en sentido amplio que tienen lugar dentro del ordenamiento jurídico son siempre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan siempre dentro del ordenamiento jurídico”, así como que “el concepto de colisión de principios presupone la validez de los principios que entran en colisión” (TDF, 86). Vemos, pues, que colisión de principios no significa contradicción entre principios, que dos principios que colisionan no son dos principios que se contradicen, seguramente porque no cabe contradicción entre dos normas que respectivamente dicen que X debe hacerse en la mayor medida posible y que Z debe hacerse en la mayor medida posible, aun cuando para el caso la norma primera y la segunda propongan soluciones opuestas. Mediante la definición de los principios como mandatos de optimización se ha eliminado la posibilidad de la contradicción lógico-semántica, pero lo esencial es que previamente se tienen que haber pasado los principios por una especie de test de validez no fundado en razones formales, de pertenencia formal del respectivo enunciado normativo al sistema jurídico, sino sustentado en razones de compatibilidad axiológica, razones basadas en que no cabe que forme parte de un ordenamiento jurídico un principio de contenido inmoral o injusto.
Admitamos como hipótesis que una constitución pudiera contener dos enunciados normativos catalogables como principios y de contenido contradictorio. P1 se contendría en el enunciado “Nadie puede ser discriminado por razón de raza” y P2 en el enunciado “A los efectos de X, tendrá preferencia y trato de favor la raza R”. ¿Cómo habría que resolver tal contradicción? Parece que en Alexy es claro que, más que resolverse como conflicto entre normas formalmente válidas, se disolvería como pseudoconflicto porque P2 es por definición inválido por razones morales. Así pues, habrá que pensar que todas las normas de contenido racista de una constitución racista serían normas inválidas sin más.
Así pues, la colisión de la que hablamos sólo puede ser la colisión entre normas válidas, sean principios o reglas: entre normas de igual jerarquía y coetáneas. ¿Se resuelve esa colisión de manera diferente cuando se trata de reglas y de principios, siendo ésa la clave diferenciadora de unas y otros, como Alexy pretende? Vayamos por partes.
Parece necesario entender que en la doctrina de Alexy las reglas y los principios no se diferencian cuando se trata de su aplicación sin que surja conflicto con otras normas que para el mismo caso concurran. Si la única diferencia se muestra sólo en los casos de tales conflictos, quiere decirse que cuando no hay conflicto no existe o no es apreciable la diferencia. Porque, si la hubiera, Alexy tendría que dar una definición estructural, mostrar cuál es esa característica que hace distintas a las normas y a los principios y que es la razón de que los conflictos se solventen diferentemente. Pero, como dicha caracterización independiente de la manera de resolver los conflictos no se ve en Alexy, habremos de concluir que no se trata de que reglas y principios resuelvan distintamente sus conflictos porque tengan naturaleza estructural diferente, sino al contrario: tienen naturaleza estructural diferente porque resuelven sus conflictos distintamente. Por tanto, si se demuestra que esa diferencia en la manera de operar en los casos de conflicto no es distinta, estaremos socavando la esencia misma de la distinción alexyana entre reglas y principios.

1.2.3. ¿Reglas o principios? A gusto del aplicador
Tomemos las normas del Código Penal español que tipifican y prevén castigo penal para el robo con violencia e intimidación y para un supuesto agravado del mismo. El primero se define en el art. 242.1 del Código Penal español así: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”, mientras que un supuesto agravado se define en el art. 242.2 CP como aquel que el delincuente comete “haciendo uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare[2]”. En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de fecha 21 de febrero de 2001, los hechos eran los siguientes: un delincuente intenta atracar a un viandante y éste se resiste. En ese momento el atracador toma un grueso palo que casualmente se encontraba a los pies de ambos y lo enarbola contra la víctima, consumando de ese modo el atraco. El delito en cuestión encajará bajo el supuesto simple o el agravado, pero no podrá ser ambas cosas. Todo dependerá de cómo se interprete la expresión “que llevare”, como significando portar o transportar. Lo que no tiene mucho sentido es entender que una de esas dos normas excepciona a la otra. Simplemente se refieren a universos de casos separados, si bien la delimitación concreta de algunos de los miembros del respectivo conjunto de casos tendrá que hacerse en el caso concreto y mediante la interpretación de los términos de una u otra norma.
Supongamos ahora que de N2 (art. 242.2 CP) hacemos una interpretación teleológica, a tenor de la cual su sentido -el sentido del tipo especial y su pena mayor- es proporcionar una mayor protección a la víctima de robos cuando los medios que para el robo se usan provocan una especial indefensión. Podríamos, pues, entender que el sentido último de N2 es que las víctimas de los robos con medios peligrosos estén lo más protegidas posible. Dado que la indefensión de la víctima es la misma tanto si el palo de nuestro ejemplo lo transportó el delincuente al lugar de los hechos o si lo encontró allí mismo, en ese fin de la norma y en su consiguiente traducción a un mandato de optimización hallaríamos una razón para aplicar la sanción de N2 y no la de N1 (art. 242.1 CP).
Pero también podemos echar mano del “principio” de legalidad penal en una de sus manifestaciones, contenida en el artículo 4.1 del Código Penal: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Creo que, en la terminología de Alexy, se trataría en realidad de una regla que nos indica que las normas penales, en lo que perjudiquen al reo, no deben aplicarse más allá del significado estricto de sus términos, descartando la analogía, por supuesto, pero restringiendo también muy fuertemente la interpretación extensiva. En otros términos, esa “regla” puede comprenderse así: “la aplicación de los tipos penales debe ser todo lo estricta que sea posible, en el sentido de afectar a la seguridad jurídica del reo lo menos que sea posible”. ¿Qué acabamos de hacer? Convertir a la regla en principio mediante una interpretación basada en su fin, o en el fin que se le imputa.
¿Cómo cabe observar o explicar la resolución de este caso? De dos formas. La primera posibilidad es pensando que mediante la interpretación se acota correlativamente el universo de casos, resolviendo si el hecho de atracar tomando un palo que no se ha transportado al lugar pertenece al universo de casos de N1 o al de N2. Uno de los argumentos a tal efecto importante será el teleológico, alusivo al fin que la norma pretende o que para la norma puede pretenderse. La otra posibilidad es “pesando” en el caso el mandato de optimización contenido en (o subyacente a) N2 y el contenido en (o subyacente a) N1. Pero lo absolutamente fundamental es lo que sigue: sea del modo que sea, va a ser una valoración del aplicador la que determine la solución del caso; o bien la valoración de cuál interpretación es preferible o bien la valoración de cuál fin u objetivo a optimizar ha de cobrar preferencia en el caso. No es la distinta naturaleza o la diferencia cualitativa entre las reglas y los principios, en cuanto normas jurídicas, lo que lleva a interpretar y subsumir o a ponderar, sino que se trata de una elección de método que busca ante todo justificar la decisión valorativa con argumentos de una clase o de otra.

1.2.4. “Ley de colisión” y colisiones sin ley
Alexy formula para los principios la que llama “ley de la colisión”, de la que dice que “es uno de los fundamentos de la teoría de los principios” que sostiene (TDF, 76). Esa llamada ley de la colisión viene a decirnos que cuando dos principios se hallen enfrentados para un caso, habrá que ponderarlos a la vista de las circunstancias concretas, para sentar cuál de los dos es para ese caso el prioritario. Se trata de una “relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro. En otras condiciones, la pregunta acerca de cuál de los principios debe preceder, puede ser solucionada inversamente” (TDF, 73). Puesto que se usa la que Alexy llama “metáfora del peso” (TDF, 74), se debe aclarar en qué consiste exactamente esa preferencia basada en el peso de los principios a tenor de las circunstancias del caso. Según Alexy, “[E]l concepto de relación de precedencia condicionada permite una respuesta simple. El principio P1 tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que P1 tenga precedencia sobre P2 en las condiciones C dadas en el caso concreto” (TDF, 74).
Tenemos, pues, que: a) son las circunstancias del caso las que determinan el mayor peso de un principio o el otro; b) un principio tiene más peso cuando hay razones suficientes para atribuirle más peso. Por tanto, no cabe más que concluir que la diferencia de peso es la diferencia de las razones: prevalecerá en el caso el principio en favor de cuya prioridad puedan darse razones suficientes. Que queramos expresarlo diciendo que pesa más ese principio no es más que optar por una hermosa metáfora.
Las razones en cuestión han de ser razones que justifiquen la prevalencia. Ahora bien, ¿se trata de una prevalencia o de una preferencia del que decide el conflicto? Si es prevalencia objetiva de unas razones sobre otras, habrá que averiguar cuáles razones en sí y objetivamente valen más, “pesan” más, si las razones en favor de un principio o del otro. En cambio, si las razones lo son de una preferencia subjetiva, esas razones, por un lado, explican, dan cuenta de por qué el que decide prefirió un principio antes que otro y, por otro lado, tratan de justificar convincentemente dicha preferencia. El problema de la metáfora del peso es que, como mínimo, da la apariencia de prevalencia objetiva. Cuando yo digo “este objeto pesa más que este otro”, hay un matiz diferente de cuando digo “prefiero este objeto a este otro”. En el primer caso, si alguien discute mi juicio, podemos acudir a un aparato llamado balanza, que demuestra si estoy en lo cierto o yerro; en el segundo caso, cuando se trata de preferencias subjetivas, no hay tal balanza, aunque yo puedo tratar de hacer que el auditorio comparta mis razones, las razones de mi preferencia.
También cuando un juez opta por una de las interpretaciones posibles de la expresión “que llevare” en el art. 242.2 CP está estableciendo una “relación de preferencia condicionada”. La condición la ponen, también aquí, las circunstancias del caso: el delincuente encontró el palo a sus pies o a X metros, se agachó, lo tomó, amenazó con él a la víctima, el palo era considerablemente grueso, etc., etc. Y la preferencia se sienta poniendo esas circunstancias en relación con el fin protector de la norma y la correspondiente situación de la víctima ante esas circunstancias. Pero sigue siendo una preferencia subjetiva del juez, basada en la valoración que simultáneamente hace el juez del fin de la norma y de las circunstancias del caso. ¿Hay realmente diferencias entre esa preferencia interpretativa que resuelve la colisión inicial entre dos reglas y la preferencia que resuelve la colisión entre dos principios? No, a no ser que presupongamos que la opción entre interpretaciones expresa una preferencia subjetiva, basada en razones con las que se intenta justificar, mientras que cuando se trata de resolver la colisión entre principios hay una prevalencia objetiva basada en razones demostrativas.
La “relación condicionada de precedencia” entre dos principios en un caso es expresada por Alexy formalmente así (TDF, 75):
(P1 P P2) C
La lectura de esta fórmula sería la siguiente:
Bajo las condiciones C, P1 tiene precedencia sobre P2.
De este modo, se habría sentado una regla de decisión del caso, regla que rezaría así (TDF, 75):
“Si la acción a cumple C, entonces pesa sobre a una prohibición de derecho fundamental”.
Esa regla significa que “la consecuencia jurídica que se deriva de P1 tiene validez cuando se dan las circunstancias C” (TDF, 75). Expresado de otra forma (TDF, 75):
“Las condiciones en las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.
Ésa es la que llama Alexy “ley de la colisión” y de la que dice que es “uno de los fundamentos” de su teoría de los principios (TDF, 76).
Ahora juguemos con dos reglas válidas en conflicto para un caso, conflicto que ha de dirimirse mediante la interpretación de los términos de una de ellas, como ocurría con el conflicto entre N1 y N2 en el tema penal antes mencionado. A la vista de las circunstancias de aquel caso resuelto por el Tribunal Supremo, veíamos que éste también trazaba lo que podemos denominar una relación condicionada de precedencia, según la cual N1 prevalecía para el caso sobre N2. No perdamos de vista que, según la clasificación de Alexy, estaríamos hablando de reglas, por lo que las referiremos como R1 y R2.
Podemos expresar así el juicio del Tribunal:
(R1 P R2) C
¿Por qué esa preferencia del Tribunal? Porque en las circunstancias del caso y a la luz del sentido finalístico de la norma, le pareció mejor entender que era preferible entender “llevar” como portar que como transportar. En otros términos, habría “razones suficientes” o mejores razones para preferir para el caso la regla R1.
Podríamos parafrasear a Alexy de esta manera:
“Las condiciones en las cuales una regla (válida) tiene precedencia sobre otra (válida) constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica de la regla precedente”.
Si el anterior razonamiento es pertinente, tendríamos que todo conflicto en un caso entre normas válidas concurrentes como soluciones alternativas de ese caso, sean reglas o principios, puede reconducirse a la fórmula:
(N1 P N2) C
Pero, si fuera así, habríamos eliminado la que para Alexy es la base de la diferenciación entre reglas y principios, ya que la que llama “ley de colisión” se aplicaría por igual a las unas y los otros.
A la tesis anterior se le puede plantear una objeción: la decisión del conflicto entre R1 y R2 recae como decisión sobre la interpretación de la expresión “que llevare” en R2, mientras que las decisiones de los conflictos entre principios no están determinadas por decisiones interpretativas. Replicaremos a esta posible objeción que las decisiones que resuelven conflictos entre principios sí están esencialmente determinadas por decisiones interpretativas.
[1] Salvo que se tratase de discriminación racial positiva y se diesen las condiciones que habitualmente se predican de la discriminación inversa o acción positiva para que sea constitucionalmente admisible.
[2] El enunciado completo es: “La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.