La sentencia de la semana. ¿Devolución de los alimentos abonados al hijo que no era propio? Sobre la STS, 1ª, 202/2015.

                Esta sentencia de la Sala 1ª del TS, de 24 de abril del 2015, ha dado lugar estos días a comentarios y ha sido bastante difundida en las redes sociales y los medios jurídicos. Además, y para mayor interés aun, lleva un voto particular firmado por los magistrados Antonio Salas Carceller y Francisco Javier Orduña Moreno.

                Los hechos del caso son los siguientes. Después de dieciocho años de matrimonio, los cónyuges se separan, en 2003, y se divorcian, al poco tiempo, en 2005. Conforme al convenio regulador, él debe pagar 300 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija común, que había nacido en 1990 y que, por tanto, tenía trece años cuando la separación y quince cuando el divorcio. Unos años más tarde, el hombre se somete a una prueba de paternidad y resulta que la tal hija no es hija biológica suya, por lo que impugna la paternidad y su demanda es estimada por sentencia de 2008, confirmada en 2009 por la Audiencia Provincial.

                Lo que en esta sentencia se dirime es la reclamación del hombre para que su exesposa le devuelva lo que en concepto de alimentos para la hija él le ingresó entre el inicio del convenio regulador, 2002, y 2009, cuando fue firme la sentencia que declaraba la inexistencia de aquella relación de filiación. La reclamación se basa en el artículo 1895 del Código Civil, que recordamos: “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”. Así pues, no se usó la vía del art. 1902 del Código Civil, sino esta otra de la restitución del pago de lo indebido.

                En primera instancia, el Juzgado estimó la demanda del varón. Recurrida su sentencia en apelación, la Audiencia Provincial la revocó y niega que, a tenor del mencionado artículo, tenga el reclamante derecho a la restitución del importe de los alimentos, en cuanto pago indebido. Recurre en apelación el antiguo esposo y ya no padre y, en esta sentencia que comentamos, el TS desestima su recurso. No ha lugar, pues, a la devolución de aquella cantidad, que asciende a algo menos de veinte mil euros; no hubo enriquecimiento injusto de la antigua esposa y madre de la muchacha.

                Enseguida resumiré los argumentos con que la Sala fundamenta su fallo, así como los opuestos del voto particular. Pero antes quiero proponer un sencillo método de análisis para aquellos casos en que el litigio se plantea entre hombre y mujer y en los que las llamadas cuestiones de género pueden tener a la postre influencia, sea por vía consciente o, más a menudo, por vía inconsciente. Si, además, cabe que se sumen prejuicios y valoraciones subjetivas sobre la naturaleza y función de la familia, aumenta el riesgo de que la vista de quien juzga quede empañada por esa mezcla de prejuicios, ideología y temor a etiquetas.

                El enfoque que propongo es sencillo y podría denominarse método de inversión de género. Quiere decirse que, a efectos analíticos, hay que mirar el caso tal como es, con la distribución que en él se dé de papeles y circunstancias entre hombre y mujer, pero también, en un segundo paso, es aconsejable cambiar las tornas y ver los hechos con los protagonistas invertidos, hombre donde había mujer y mujer donde estaba el hombre. Porque si nos guía un genuino propósito de trato igual con independencia del sexo y si no es de aplicación alguna norma que imponga diferencias de trato justificadas por políticas de acción afirmativa, tenemos que pensar que la solución no puede en modo alguno depender de si es varón o es dama quien está en esta situación o en la otra. Un ejemplo sencillo: si el litigio versa sobre pensión compensatoria (art. 97 CC) o sobre compensación del trabajo doméstico a tenor del art. 1438 del Código Civil, tenemos que pensar que la solución ha de ser la misma si el que demanda pensión o compensación es mujer o es varón.

                En supuestos de error en la filiación e impugnación de la filiación resultará normalmente más difícil construir lo que podríamos llamar el contraejemplo de control. Pues es sencillo imaginar casos en que no sea padre biológico el hombre que se tenía por tal, pero no tanto construir ejemplos en que el error esté en la maternidad. Mas, aunque sea rebuscado, imposible no resulta elaborar, a base de algo de imaginación, un supuesto tal. Vamos a proponer uno para usar aquí. Si la solución del TS nos parece apropiada, razonable y perfectamente acorde con el art. 1895 CC en el caso de autos, tendremos que verla igualmente adecuada si los hechos fueran estos otros, perfectamente simétricos y cambiando nada más que el sexo de los protagonistas y algunas circunstancias por ese motivo inevitables. Cosas más raras descubrimos a veces en los repertorios de jurisprudencia.

                Llamémoslos Luisa y Juan. Juan y Luisa son matrimonio y han concebido un hijo. Pero también hay otra mujer embarazada de Juan y, azares de la vida, las dos criaturas nacen el mismo día y son, por ejemplo, hembras las dos. Por cualquier móvil o razón extraña en cuyo pormenor no merece la pena que nos demoremos ahora, Juan, compinchado con alguien del hospital, le da a Luisa el cambiazo y hace que pase por hija de ella la que alumbró la otra. Todo lo demás póngase como en los hechos de nuestra sentencia, pero con los papeles invertidos entre esposa y esposo. Luisa y Juan se divorcian, en convenio regulador pactan que ella le pasará a él trescientos euros mensuales por alimentos para la hija. Esa situación dura unos años, al cabo de los cuales Luisa, al hacerse junto con la muchacha algunas pruebas genéticas (por ejemplo, por curiosidad, o por razón de algún riesgo de enfermedad) descubre que la niña no es hija suya, pero que, para colmo de sorpresa, sí lo es de Juan. Se destapa toda la historia y sale a la luz el engaño que en su día Juan urdió. Luisa impugna la filiación, logra sentencia favorable a este respecto y seguidamente reclama el reintegro de cuanto pagó por alimentos entre el divorcio y la sentencia que anula la filiación, reclamación que basa en el art. 1895 del Código Civil.

                A no ser que entre los dos casos alguien encuentre alguna diferencia sustancial y relevante que a mí se me escapa, esos dos casos, el de la sentencia y este que acabo de inventar, tienen que ser resueltos de la misma manera, si es que nos tomamos en serio la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica, entre otras cosas. Pues resulta evidente que si quisiéramos resolver en ambas oportunidades a favor de la mujer, estaríamos haciendo uso de otra ley, de la ley del embudo. Igual que la ley del embudo manejaría un hipotético tribunal que en esos dos casos decidiera, en los dos, a favor de los hombres.

                Reconozco que a mí me cuesta un poco asimilar el fallo de la sentencia real que estamos comentando y que favorece a la mujer. Y lo mismo me costaría si el caso fuera el otro, el imaginario, y se fallara con idéntico criterio, ahí en beneficio del hombre.

                La Sala se suma a la línea marcada por aquellas Audiencias Provinciales que venían entendiendo que “en tanto no se declare que el padre que lo era ha resultado no serlo, no es de aplicación el cobro de lo indebido, pues hasta entonces los alimentos eran debidos”. Aquí mismo, en esta expresión, está, en mi opinión, el eje del equívoco. Todo depende de qué entendamos por “eran debidos”. Parece que se está dando a entender que nunca hay enriquecimiento injusto, a efectos del art. 1895 CC, y que jamás se ha de restituir lo cobrado cuando en el momento en que se pagó era formalmente debido, pues había alguna base normativamente válida en ese momento, aunque luego resultara invalidada por motivos radicales y contundentes. Si esa es la doctrina general, nunca habrá de restituirse, por ejemplo, lo pagado en aplicación de un contrato con apariencia de válido y aunque después dicho contrato resultara nulo por algún vicio radical y, además, imputable a la propia parte que se benefició de aquellos pagos anteriores. En otras palabras, todo pago que tenga una causa formalmente válida y que se haya hecho antes de que esa base formal se anule, se convierte en no restituible de conformidad con el art. 1895. Si lo aceptamos así, universalizando la doctrina del caso, las consecuencias son llamativas. Si no generalizamos tal doctrina, incurrimos en casuismo y discriminación en contra de los progenitores en este tipo de situaciones.

                Se hace en la sentencia énfasis en que el hombre pagó los alimentos porque así lo obligaba tanto el convenio regulador como, sobre todo, la decisión judicial que valida dicho convenio. Pero, según eso, conseguir con engaño o cualquier tipo de fraude una sentencia que dé derecho a percibir un pago es una excelente manera de asegurar que no habrá que reembolsar dicho pago cuando la maturranga se destape. Si además de a su consorte engaña usted el juez, mano de santo, aseguramiento de lo percibido y Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita.

                Veamos un poco más en detalle los fundamentos de la sentencia.

                a) Señala la Sala que el fundamento adecuado para la demanda no era el art. 1895, sino el 1902 del Código Civil, pero la acción para la reclamación por daño y con apoyo en este artículo estaba prescrita. Mas sabemos cuántas trabas viene poniendo nuestro alto Tribunal para admitir indemnizaciones por daño derivado de la falsa paternidad o de los gastos y alimentos para los hijos que se creían propios. Así que podríamos cantar aquello de que ni contigo ni sin ti tienen mis males remedio: nos dicen que al 1902 si apelamos al 1895, y que al 1895 si invocamos el 1902, y resulta que no vale ninguno. ¿Por qué no vale ninguno y nos quedamos con la perplejidad de que en estos casos no hay ni daño indemnizable ni enriquecimiento injusto que revertir? Esa es la gran pregunta, la pregunta por los porqués, y no meramente los jurídicos.

                b) Dice la Sala que no se puede admitir que se estén reclamando los alimentos a la niña para la que se pagaron. Sobre este aspecto hay que hacer unas cuantas puntualizaciones bastante contundentes, creo.

                - La demanda del hombre no va contra la niña, sino contra la madre. Si, como en la demanda se alega  con apoyo en el art. 1895, hubo enriquecimiento injusto, no fue de la niña por lo que para ella se percibió por la madre, sino de la madre por lo que ella, la propia madre, dejó de pagar para la niña. Porque, evidentemente, si el demandante no era el padre biológico, y no lo era, al demandante no tendría que haber correspondido la obligación de alimentos. Entonces, ¿de quién habría sido dicha obligación de alimentos? De la madre o, en su caso, de la madre y del padre real, el padre biológico. Pagó el que no era y el Tribunal nos cuenta que no hubo enriquecimiento injusto ni tienen nada que devolver los que se ahorraron lo suyo mientras el padre estuvo en el engaño.

                - Se insinúa que hay incoherencia porque el frustrado padre reclama la devolución nada más que de los alimentos abonados entre el divorcio y la sentencia que anula la filiación, en lugar de reclamar cuanto para el sostenimiento de la niña pagó desde que esta nació. Pero es absolutamente obvio que si hubiera reclamado todo esto tampoco le habría dado la razón el Tribunal. Pues razona el Tribunal que a la manutención y cuidado tiene derecho por sí el menor y que de ese derecho no puede ser privado por una reclamación posterior del progenitor. Pero no se trata de eso, en modo alguno y para nada. Ni busca la demanda del hombre que la niña devuelva el valor de lo que con cargo al padre comió o vistió desde su nacimiento, sino que le pague la madre al hombre aquello que, por tenerlo engañado a él, se ahorró. El derecho de la niña sigue incólume, sea quien sea aquel al que se declare obligado y con independencia de los créditos y deudas entre sus padres o quienes por tales pasaron antes. 

                - Da la impresión (y así lo dice también el voto particular) de que esta jurisprudencia quiere amparar un modelo de familia bastante antiguo y algo rancio. Pero el efecto puede ser paradójico. Deberíamos los de leyes aconsejar lo siguiente a los varones que vayan a ser padres, o se irá dando cuenta por sí la gente: en cuanto nazca su hijo, hágase usted la prueba de paternidad. Es rápido, no es caro y se puede llevar con total discreción. ¿Por qué el consejo? Porque si el chasco se lo va a llevar ese padre engañado quince años más tarde, ya no va a poder recuperar nada de lo que pagó él y se ahorró su consorte (y el padre biológico) y le van a argumentar los jueces que todo lo que hizo cuando creyó que era de verdad el padre cuenta, vale y se vuelve inatacable como si hubiera sido el padre de verdad. Y al revés, si usted va a tener un hijo con una dama que esté casada con otro, trate por todos los medios de que el marido no se someta a la prueba de marras, porque si descubre el apaño, los alimentos ya no tendrá que pagarlos él, sino… usted, a medias con la feliz mamá.

                - Insiste la sentencia en que el derecho a los alimentos de la niña existía “por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían (…) Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido”. Esto no puede quedar así, Porque:

                (i) Nadie discute que la niña tenía derecho a alimentos.

                (ii) Nadie discute que el padre tenía deber legal de alimentar, cuidar, etc. mientras como padre figuraba legalmente.

                (iii) Nadie debería discutir que el art. 1895 no se trae a colación para cuestionar o enmendar ni el derecho de la niña a los alimentos ni la pasada obligación del supuesto padre a darlos, mientras como padre formalmente figuró, sino para fundar la reclamación frente a la madre que con su engaño o su ocultamiento llevó al hombre a creerse lo que no era y a asumir la obligación que en puridad no le tendría que haber correspondido. ¿O acaso vamos a interpretar la presunción de paternidad matrimonial como un ardid para que los maridos sean perjudicados? Esa presunción, hoy, implica que si el marido no ataca mediante prueba tal presunción, la paternidad se le imputa legalmente. Pero no significa que el Código Civil prefiera tener al hombre engañado o que esté buscando la manera de que el burlado pague sin remisión y sin poder reclamar por el enriquecimiento injusto del otro o de la otra. La presunción de paternidad tiene una explicación o justificación funcional, pero no tiene por qué perjudicar al que es presumido padre. Pues si así se va a interpretar, urgirá, como ya he dicho, desactivar la presunción en cada ocasión  y sin tardanza, mediante la prueba correspondiente, bien sea para confirmar la correlación entre presunción y verdad, bien para destruir mediante la verdad la presunción.

                - La Sala hace ver que, en virtud del art. 112 CC, la determinación de la filiación tiene efectos retroactivos en lo que sea compatible con la naturaleza de los mismos y salvo en lo que la ley disponga otra cosa, pero siempre que esos efectos sean positivos para el menor; y que la anulación de la filiación, en cambio, no tiene efectos retroactivos. En apoyo de esta especie de principio general no expresamente consagrado en el Código Civil, invoca los artículos 180.3, 79 y 143 del Código. Pero, en mi opinión, nuevamente se yerra el tiro, ya que lo que en este pleito se pretendía no era dejar sin efecto con carácter retroactivo el derecho de alimentos, sino forzar a que los alimentos pagados bajo engaño y sin fundamento sustantivo corrieran de cuenta de la madre que aviesamente los ahorró y no del padre que por error no culpable los abonó. O sea, no que a la niña se le descuenten de ninguna manera los alimentos en esos cinco años habidos, sino que la madre devuelva al padre lo que a ella le tenía que haber correspondido y pagó él en su lugar (o en el del padre biológico). Esos veinte mil euros no los perdería la hija, sino la madre, quien no tendría tampoco acción para reclamárselos a la niña. Y, con la sentencia, no los queda ganando la hija, sino la madre y a costa del hombre, ya que la Sala no ha querido aplicar el 1895 CC.  

                El voto particular plantea discrepancias similares a las que he expuesto. Así, dice que “No se trata en este caso de una cuestión de ´devolución de alimentos`, que han sido consumidos, sino de la reclamación de lo indebidamente satisfecho por el demandante en tal concepto; que se dirige, no contra la alimentista, sino contra la persona que estaba obligada a prestar los alimentos y no lo hizo -al menos en la cuantía cubierta por el demandante- beneficiándose económicamente de ello”. Y que “cuando se trata de una hija extramatrimonial -como ocurre en el caso- la obligación de alimentos incumbe de forma solidaria a los verdaderos progenitores, sin que la prestación alimenticia efectuada por quien se creía padre -sin serlo- precisamente por la ocultación de la esposa (…), impida a éste reclamar de los verdaderos obligados el reintegro de lo satisfecho por error, pues en caso contrario se aprobaría el ilícito beneficio obtenido por la falta de cumplimiento de una obligación legal satisfecha por el otro”. Se darían, por tanto, las condiciones para la aplicación plena del art. 1895. Además se nos explica bien que “impugnada con éxito la filiación matrimonial, la consecuencia innegable que se deriva es que el marido no tuvo nunca la condición de padre respecto del hijo”, a lo que se agrega que el comportamiento de la madre en el presente caso “constituyó una vulneración frontal y directa al principio general de buena fe, tanto en su manifestación nuclear, como en sus respectivas aplicaciones (7.1 y 1258 del Código Civil). En efecto, convenció al marido para que se sometiera a un sufrido y costoso tratamiento de fertilidad, para acto seguido, tener las relaciones extramatrimoniales que dieron lugar al nacimiento de la hija”. Este último detalle, no nimio, no se nos narraba en la sentencia, en la descripción de los hechos del caso.

                Creo que en estos supuestos de matrimonios y filiaciones hay detalles que pueden obnubilar el buen raciocinio. Por eso conviene tanto cambiar hipotéticamente el sexo de los protagonistas, como otros detalles de la historia, aunque manteniendo idéntica la sustancia jurídica que interese. Intentemos ahora esto último con un caso inventado pero que nos ofrece una buena piedra de toque.

                Supongamos que al señor Jacinto otra persona, Hemeterio, lo convence, mediante artimañas y algunas falsificaciones documentales, de que el señor Rosendo es su padre. Ante esa falsificación, Jacinto trata a Rosendo como padre, le brinda alimentos, aporta económicamente para su vivienda y su sanidad, etc., pues Rosendo carece de recursos. Cuando llevan diez años así, se descubre y queda plenamente probado que aquel viejecillo, Rosendo, no es el padre de quien lo atendió, Jacinto, sino del que armó la trampa, Hemeterio. Entonces Jacinto reclama a Hemeterio los gastos que Jacinto aplicó a Rosendo cuando se creía hijo suyo y cumplía con el deber de alimentos que es propio de un hijo, deber de alimentos que en realidad correspondía a Hemeterio y no a él ¿Diría también en ese caso nuestro Tribunal Supremo que no procede la aplicación del art. 1895 y usaría los mismos argumentos? Yo creo que si valen para el caso de esta sentencia, esos argumentos valen también para este otro que acabamos de perfilar, más allá de diferencias que a estos efectos poco cuentan. Pero lo que en verdad me parece es que no son apropiados ni para un caso ni para el otro. Supongo que todos estaremos bien de acuerdo en que lo que cambia de unos casos a otros no es el hecho de que aparezcan o no asuntos o relaciones entre mujeres  y hombres. Pues eso sería retrógrado, implicaría seguir aislando las relaciones entre mujeres y hombres como un reino ajeno a la ley ordinaria y que se rige por otras misteriosas o metafísicas pautas.

                Creo que aciertan los dos magistrados que suscriben el voto particular cuando subrayan que lo que en el fondo está en discusión es el modelo de Derecho de familia. Sintetizan así su punto de vista: “el moderno Derecho de familia, referenciado en la Constitución española y las reformas realizadas, ha profundizado tanto en la responsabilidad familiar que individualmente asume cada cónyuge como en la diferenciabilidad de sus respectivas responsabilidades de índole patrimonial; todo ello conforme al principio de igualdad jurídica que informa, ´plenamente`, a los cónyuges tanto para contraer matrimonio como para desarrollar las relaciones familiares sin dispensa o pretexto alguno al respecto”.

                Estoy de acuerdo con ese enfoque de los discrepantes. Para bien o para mal (yo creo que para bien), del Derecho de familia, y en particular del matrimonial, va quedando nada más que un apartado del Derecho de obligaciones o del Derecho de los negocios, y no hay ámbito del mismo que no acabe en un cálculo de quién ha de pagar, cuándo y cuánto. Que los jueces se empeñen en que la única excepción acontece cuando hay mujer y sexo extramatrimonial de por medio no resulta en el fondo ni progresista ni acorde con la plena igualdad jurídica y social de mujeres y hombres. Tampoco es una manera viable de proteger el matrimonio y la familia, para el que tal quiera, pues convierte matrimonio y familia en un peligroso y oneroso negocio jurídico del que la mayoría acabará huyendo como alma que lleva el diablo. Y, desde luego, reintroduce discriminaciones por razón de género, las discriminaciones que hay que evitar si en verdad somos como nos gusta parecer.