Iusmoralismo actual: caracteres y presupuestos.

 (Este texto es un borrador de una primera parte de un artículo futuro. Pretendo hacer una descripción objetiva y acertada del iusmoralismo del tipo Dworkin-Alexy, para luego, en una segunda parte del trabajo, formular algunas críticas a tal iusmoralismo que me parecen esenciales. Me interesa mucho que se me indique si esta descripción de ese paradigma iusmoralista es acertada o no, una buena descripción o una descripcion errónea. No querría que, después, las críticas se basaran en errores y no dieran el el blanco por eso, y de ahí que me importe mucho la opinión crítica de los colegas y amigos y me ofrezco a contestar a cuanta objeción se me plantee, agradeciéndolas todas desde este mismo momento).

                En los países latinos, y muy es particular en los latinoamericanos, es cada día más rotundo el dominio, en la teoría académica y en la práctica jurisprudencial, de un tipo actual de iusmoralismo que llamaré el paradigma iusmoralista Dworkin-Alexy. Las características de ese paradigma Dworkin-Alexy podrían describirse así:

                (i) Como supremo mandato de fondo, el derecho tiene el de hacer lo justo, el de imponer la justicia en la resolución de los conflictos sociales que al derecho competen. Ese imperativo de establecer lo justo afecta tanto a las soluciones generales contenidas en las normas como a cada caso concreto. Muy marcada queda esta característica en la idea de pretensión de corrección que Alexy maneja.

                (ii) Las normas jurídicas generales y abstractas son plenamente válidas, plenamente jurídicas, cuando con carácter general imponen lo justo; o, al menos, cuando sus soluciones no son marcadamente injustas. En caso contrario, tales normas no serán válidas o plenamente válidas, no serán derecho o lo serán deficientemente.

                (iii) Las normas generales y abstractas, aun cuando en los términos generales de sus soluciones no sean injustas, ceden ante las exigencias diversas de la justicia para el caso concreto. Es decir, cuando la solución general en la norma contenida para los casos por ella abarcados no es injusta, pero sí resulta injusto aplicar a uno de esos casos dicha solución[1], la norma debe excepcionarse para tal caso y a este se le debe aplicar la solución por la justicia demandada. Esa solución para tal caso particular será, pues, contra legem, pero no contra ius.

                (iv) Por tanto, la suprema norma del sistema jurídico es: hágase lo justo; o lo que es lo mismo, la suprema norma de cualquier sistema jurídico pleno o auténtico es la que manda que en cada caso que los jueces resuelvan se imponga lo moralmente debido, en particular cuando es clara o fuerte la discrepancia entre lo que manda la moral y lo que determinan las normas jurídico-positivas. Esto vale también para las normas constitucionale, que no serán, pues, las supremas o más altas normas del sistema jurídico. Por encima de la Constitución y sus normas estará esa especia de “constitución moral”  o supraconstitución, condicionante de la validez y la aplicabilidad de las normas constitucionales.

                (v) En cada caso que tenga que resolver un juez hay que poner sobre el tapete todas las circunstancias y todas las dimensiones morales del asunto, para ver:

                - Qué es lo que para el caso manda la moral.

                -  Si lo que la moral manda para el caso coincide o no con lo que determina la norma jurídico-positiva aplicable.

                (vi) La norma jurídico-positiva (constitucional, legal, reglamentaria…) refleja, si acaso, el intento del respectivo poder normativo para dar soluciones generales justas a casos abstractos. Sin esa pretensión genuina de justicia, el poder normativo se deslegitima y deja de producir verdadero derecho.

                (vii) Si son válidas esas soluciones generales que en las normas jurídico-positivas se contienen, normalmente tendrán preferencia, pero son derrotables por las normas morales en los casos concretos en que unas y otras soluciones discrepen fuertemente.

                (viii) El juez, en cada caso que juzga, debe replantear las mismas alternativas que se planteó el legislador y debe revalorarlas o reponderarlas a la luz de las circunstancias específicas del caso, a fin de comprobar si hay o no razones (morales ante todo o en el fondo) que, en el caso, pesen más que las soluciones dadas por el legislador.

                (iv) Consecuentemente, todo derecho y todo deber que asigne una norma jurídico-positiva es provisional o “en principio” y es derrotable en el caso concreto.

                (x) Así pues, todo caso jurídico puede genuinamente plantearse, y hasta debe a veces plantearse, como caso de conflicto entre normas jurídico-positivas y normas morales. Eso hace que todo caso pueda plantearse también como conflicto entre derechos o deberes jurídicos y derechos o deberes morales.

                (xi) Una vez que el caso se plantea como conflicto de normas o conflicto de derechos/deberes, debe el juez resolverlo ponderando, y en tal ponderación hay que considerar los pesos abstractos de esas normas o derechos/deberes y su peso en el caso concreto y a la luz de las específicas circunstancias de ese caso.

                Para que este tipo de iusmoralismo que he llamado paradigma Dworkin-Alexy tenga sentido y congruencia, debemos resaltar dos presupuestos insoslayables que asume:

                a) Que la moral forma parte de todo sistema jurídico auténtico.

                Esta tesis, en realidad, es esencial en todo iusmoralismo, pues se trata de negar la tesis positivista de la separación conceptual entre derecho y moral. El positivista afirma que, aun cuando empíricamente o históricamente las relaciones entre los contenidos de las normas jurídicas y las convicciones morales sean múltiples y variadísimas, derecho y moral son, conceptualmente, realidades diversas, y por eso los individuos que forman parte de una comunidad reconocen las normas de esa comunidad que son jurídicas y como jurídicas obligan, y tal reconocimiento lo hacen al margen de que los contenidos de tales normas jurídicas sean acordes con los dictados de la moral o discrepantes de ellos. Por su parte, lo que el moralismo mantiene es que, al margen por completo de lo que reconozcan como una cosa u otra los miembros de la respectiva comunidad, un sistema jurídico o una norma jurídica cuyos contenidos sean fuertemente contradictorios con los imperativos morales es un imposible conceptual: ese sistema que parece jurídico o es reconocido socialmente como jurídico no es en verdad derecho auténtico, y esa norma jurídica que por tal se tiene en la comunidad y como tal funciona de hecho no es propiamente una norma jurídica.

                Para que esa tesis iusmoralista tenga sentido, hay que reconocer que moral y derecho no forman sistemas jurídicos separados y conceptual u ontológicamente independientes. Esto se puede explicar con diferentes imágenes. Así, puede decirse que una parte de las normas morales se integra también en los sistemas jurídicos, en todo sistema jurídico auténtico, de manera que dichas normas son por un lado morales y por otro jurídicas; o se puede decir que el sistema moral y el jurídico no son sistemas independientes, sino círculos que se cortan y que tienen un territorio común, además de un espacio propio de cada uno. Este espacio propio de cada uno estaría formado por las nomas jurídicas no moralmente relevantes y por las normas morales no suficientemente relevantes para integrarse además en el derecho.

                b) Que esas normas morales que son también jurídicas o parte del sistema jurídico ocupan en él una posición de superioridad jerárquica.

                Sea como sea, si resulta que esas normas morales o moral-jurídicas condicionan la validez de los sistemas jurídicos en su conjunto, la validez de cada norma jurídico-positiva, y la aplicabilidad a los casos de las normas jurídico-positivas, se está asumiendo que hay una superior jerarquía de las normas morales sobre las formalmente jurídicas o jurídico-positivas. Eso, al menos, mientras sigamos entendiendo que, dentro de un sistema normativo, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando, en caso de contradicción entre ambas, aquella derrota a esta; es decir, mientras continuemos asumiendo que la norma superior tiene fuerza activa y resistencia pasiva frente a la inferior y que esta, correspondientemente, no tiene frente a la superior ni fuerza activa ni resistencia pasiva.

                c) Que la moral que se integra en cualquier sistema jurídico y que está por encima de las normas jurídico-positivas ha de ser la moral verdadera, la objetivamente correcta.

                Las morales socialmente concurrentes son varias y bien diferentes. En nuestras sociedades actuales, además, el pluralismo moral está constitucionalmente garantizado, desde el momento en que las constituciones protegen derechos como el de libertad religiosa, libertad ideológica, libertad de opinión, libertad de expresión, libertad de información, etc. En el contexto de la diversidad de morales socialmente concurrentes, nuestras actuales constituciones no son moralmente confesionales, no afirman la superioridad o verdad de una moral determinada de las que dentro de los parámetros de la constitución operan, sino que las equiparan y garantizan el derecho de los adeptos de cada una.

                Ahora bien, aun cuando, constitución en mano, no podemos afirmar que tal o cual de las morales socialmente concurrentes y constitucionalmente protegidas es la moral verdadera, los iusmoralistas necesariamente presuponen que es la moral verdadera la que se integra en el sistema jurídico y condiciona su validez y la validez y aplicabilidad de cada una de sus normas. ¿Por qué? Porque en caso contrario sus tesis esenciales habrían de ser reformuladas así:

                - La tesis de que no es auténtico derecho o no es planamente derecho aquel sistema jurídico que sea injusto debe reformularse del siguiente modo:  no es auténtico derecho o no es plenamente derecho aquel sistema jurídico que choque con los contenidos de algún sistema moral de los que socialmente están presentes y compiten. Esto supondría que los seguidores de cada sistema moral determinarían si es o no derecho el sistema jurídico, según que choque o no con sus normas esenciales, y, por tanto, para una parte de la sociedad (los de otros sistemas morales) el sistema jurídico en cuestión sí sería propiamente jurídico, para otra parte de la sociedad (los de ese sistema moral) no sería propiamente jurídico.

                - La tesis de que no es válida la norma cuyos contenidos sean injustos o fuertemente injustos, fuertemente inmorales, tiene que ser replanteada en estos otros términos: cuando desde un determinado sistema moral se considere que son injustos o fuertemente injustos los contenidos de una norma jurídico-positiva, dicha norma deberá considerarse no jurídicamente válida para los ciudadanos que compartan ese sistema moral determinado y a ellos tal norma no los vinculará como jurídica. Sin embargo, si desde otro sistema moral no se aprecia injusticia en el contenido de dicha norma jurídico-positiva, esta será válida y jurídicamente vinculante para quienes compartan ese otro sistema moral.

                - La tesis de que el juez no debe aplicar al caso que juzga la norma que, aunque no sea injusta en sus términos generales, sí lleve a una solución injusta en ese caso concreto, tendría que ser reescrita así: el juez que, a tenor de sus personales convicciones morales, estime que es injusta la norma que viene al caso que enjuicia no deberá aplicar esa norma y deberá resolver ese caso según los dictados de la justicia, a tenor de la que sea la concepción moral y de lo justo de tal juez.

                Se aprecia con claridad cómo un iusmoralismo “relativista” tendría efectos radicalmente disolventes de lo jurídico, pues estaría admitiendo cosas tales como que puede y debe haber tantos sistemas jurídicos al mismo tiempo operantes como sistemas morales en pugna en una sociedad, o que cada norma será válida y aplicable para cada ciudadano o cada juez en función de que no choque o sí choque con las creencis morales básicas de cada ciudadano o cada juez.

                Por eso el iusmoralismo solo tiene sentido si va de la mano del realismo moral o del objetivismo moral. Cada persona podrá tener su moral, pero la moral que en el derecho necesariamente se integra y que condiciona la validez y aplicabilidad de las normas jurídico-positivas no es la moral de cada uno o una moral cualquiera o la moral positiva o coyunturalmente dominante, sino la objetivamente correcta u objetivamente verdadera. Por tanto, el iusmoralismo está asumiendo o bien que lo que sean el bien o la justicia preexiste, en algún “mundo” u orden del ser, a nuestras opiniones o creencia sobre lo justo, de forma que nuestros enunciados morales, resultantes de nuestras convicciones o creencias personales o socialmente determinadas, serán objetivamente verdaderos o falsos según que su contenido se corresponda o no con esos parámetros objetivos prestablecidos del bien o la justicia; o bien que, aunque esos contenidos objetivos de lo bueno o lo justo no estén predeterminados en forma de entes morales por sí subsistentes con plena independencia de nuestras creencias personales o sociales, sí pueden ser establecidos con objetividad mediante algún método o procedimiento de razonamiento intersubjetivo.

                Mientras lo primero se corresponde con los enfoques tradicionales del realismo moral, del que el iusnaturalismo sería una versión muy destacada, lo segundo encaja con los planteamientos actuales del constructivismo ético, tan presente en iusmoralismos actuales como el de Alexy y otros muchos de los que se inclinan por una teoría de la argumentación jurídica de tintes fuertemente iusmoralistas.

                d) Que son prescindibles y hasta jurídicamente redundantes las normas jurídico-positivas cuyos contenidos coinciden con los de las normas de la moral verdadera que son parte de todo sistema jurídico auténtico.

                Creo que este presupuesto del iusmoralismo apenas necesita explicación, es claro. Imaginemos una norma M de la moral verdadera, norma M a tenor de la cual la conducta C está moralmente prohibida, por ser muy inmoral C o muy injusta. Por su relevancia, M no es una norma meramente moral, sino que además es parte necesaria de todo sistema jurídico que verdaderamente lo sea. Así, si en un determinado sistema jurídico hay una norma jurídico-positiva J que contradice, en general o para un caso, el mandato de M, dicha norma jurídico-positiva carece de validez y no obliga en sus términos generales, o, aun siendo válida en sus términos generales, no obliga en el caso concreto. De una manera o de la otra, M prevalece sobre J siempre que sus soluciones son opuestas, y siempre que sus soluciones son opuestas se aplica M en detrimento de J. Así pues, hay dos consecuencias que parecen bastante claras:

                - Si J existe y choca con M, se aplica en derecho M, no J.

                - Si J no existiera, los casos se resolverían igualmente aplicando M.

                Por tanto, allí donde las normas esenciales de la moral verdadera se consideran parte necesaria y superior de todo auténtico sistema jurídico, el promulgar normas jurídico-positivas acordes con las de la moral verdadera supone una especie de redundancia normativa que no tiene más utilidad, si acaso, que la pedagógica: esas normas de derecho positivo nos recuerdan el contenido de las normas morales que en todo caso se aplicarían tales normas de derecho positivo no existieran.

                Por consiguiente, la única legislación que tiene sentido y cumple una función efectiva de orden es la legislación que versa sobre cuestiones moralmente indiferentes, que no tocan los contenidos esenciales de la moral verdadera.

               

                Ahora, en el paso siguiente, tocará hacer el análisis crítico de esos caracteres y presupuestos del iusmoralismo al estilo Dworkin-Alexy.

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[1] Esto es, se daría lo que muchos autores iusmoralistas llaman una laguna axiológica.