(Ahí va una entrada larga para los adictos a la teoría jurídica y a los debates de teoría constitucional. Para convertir esto en un artículo potable hay que mejorar la sistemática y completar algunos huecos, pero ahí lo pongo tal como estas últimas semanas ha resultado de mi estado febril. ¿Estaré más enfermo de lo que parece?)
Lo primero que una teoría jurídica de los derechos fundamentales[1]
necesita es una adecuada y útil clasificación de los derechos fundamentales y,
después, un catálogo de los casos de derechos fundamentales y de los supuestos
en los que caben conflictos de derechos fundamentales. Aquí voy a diferenciar
cuatro clases, que llamaré derechos-R, derechos-E, derechos-A y derechos-O. No
pretendo ser absolutamente exhaustivo ni agotar las temáticas citadas, ni
muchísimo menos, sino avanzar unas pocas hipótesis, y, al tiempo, mostrar la
ruina a la que la teoría y la práctica de los derechos fundamentales es llevada
por neoconstitucionalistas, principialistas, ponderadores y demás enamorados de
la Constitución que la mataron porque era suya.
Comencemos con los que llamo
derechos-R y derechos-E. Hay derechos cuyo objeto es normativamente construido. Se comienza por delimitar normativamente
cuál es el objeto de protección del derecho. Ese ámbito de protección es un
ámbito resguardado frente a cualquier intromisión, pues toda intromisión en él
se considerará atentatoria contra ese derecho y, como tal, ilegítima. Toda
intromisión o afectación negativa de lo que en ese objeto se incluya se va a tener
por atentado ilegítimo contra tal derecho, vulneración del mismo[2].
Ejemplos claros: derecho a la intimidad, derecho a la inviolabilidad del
domicilio, derecho al honor. Aquí lo normativamente delimitado es el contenido
positivo mismo del derecho, el propio objeto del derecho. Sin las normas
delimitadoras el objeto mismo del derecho no existe, carece de consistencia o
no es utilizable jurídicamente.
En otros derechos sucede exactamente
al contrario, ya que el objeto del derecho es una actividad “natural”, por así
decir, un objeto “primario” o prenormativo (expresarse, moverse por el
territorio, tener ideas, opiniones y pensamientos…). En estos supuestos lo que
normativamente hay que definir son los límites al ejercicio de semejantes
actividades “naturales” o espontáneas, primarias. Así, no se trata de
determinar qué sea expresarse libremente o moverse libremente por un territorio[3], sino
de ver cuáles son las excepciones que operan frente a tales libertades,
constituyendo los límites de su ejercicio. Por ejemplo, el respeto al honor
ajeno funciona como excepción y límite a la libertad de expresión, pues de esa
especie de recinto o ámbito constituido por el honor de cada cual queda
excluida toda limitación.
A los derechos del primer tipo los
llamaremos derechos de exclusión o derechos-excepción y en abreviatura los
escribiremos como derechos-E. A los del tipo segundo los podemos denominar derechos inclusivos o derecho-regla y los escribiremos como
derechos-E.
Algunas peculiaridades de las
relaciones entre derechos-R y derechos-E son las siguientes:
(i) Los derechos-R son excepcionados
o limitados por los derechos-E, pero eso no sucede a la inversa. Los derechos R
tienen en principio un campo amplísimo, que abarca toda la extensión de una
actividad “natural”, como el expresarse, moverse, etc. Así, el contenido en
principio de mi libertad de expresión viene dado por todas y cualesquiera
expresiones que yo pueda proferir. Ahora bien, a ese campo, en principio o
inicialmente ilimitado, se le marcan límites o de él se extraen trozos al dotar
de campo propio a otros derechos, que son derechos-E. Por ejemplo, de lo que yo
libremente puedo expresar se resta o excluye aquello que dañe el derecho al
honor de otro. Pero no funciona igual a la inversa, del honor de alguien no se
resta o excluye lo que alguien puede expresar libremente. El campo de lo que
con libertad puede legítimamente expresarse queda trazado, según un esquema
regla-excepción, una vez que se ha dado contenido a unos pocos derechos, como
el derecho al honor; mas el ámbito de lo que del honor deba respetarse no está
condicionado por lo que se pueda expresar: por definición, el honor es lo que
una expresión libre no debe dañar, no lo que queda después de sentado qué puede
expresarse libremente.
Un derecho-E como el derecho al
honor no tiene un campo o ámbito en principio específico que se vea restringido
o recortado por el alcance de otro derecho, sino que el campo de un derecho-E
es precisamente aquel que resulta inmune a o se define como protegido frente al
ejercicio de otro derecho. No es que la libertad de expresión limite el derecho
al honor, sino que el derecho al honor es lo que pone límite a la libertad de
expresión, y sólo eso, no posee más ámbito o un ámbito anterior que acabe
recortado por la libertad de expresión.
(ii) Cuando un caso se presenta como
de conflicto entre un derecho-R y un derecho-E (el ejemplo más típico es el de
conflicto entre derecho a la libertad de expresión y derecho al honor), se
resuelve examinando si los hechos del caso se subsumen bajo la norma protectora
del derecho-E. Si la respuesta a tal cuestión es afirmativa, se determina
siempre que se está ante un ejercicio ilegítimo de aquel otro derecho-E. En
otras palabras, cuando mediante la prueba de los hechos y la interpretación de
la norma que tipifica el derecho-E queda establecido que ha habido una
afectación negativa de tal derecho-E, ese derecho-E vence en el conflicto, sin
que haya más que ponderar o valorar. Todas las valoraciones o ponderaciones
habrán acontecido al servicio de la determinación de ese encaje o subsunción de
los hechos bajo la norma de dicho derecho-E. Así, nunca se va a afirmar que el
honor sufrió daño, pero que ese daño queda compensado por el peso que en el
caso tiene la libertad de expresión. Lo que se dirá será que no hay daño al
honor porque los hechos no encajan bajo la norma protectora del honor y, en
concreto, bajo las ideas de honor y de daño al honor que en esa norma se
encierran.
Resulta obvio que si yo escribo que
Fulano es un idiota, me estoy expresando con libertad, y poco habrá que
interpretar al respecto. Sin embargo, habrá que ver si al decir tal, menoscabo
el honor de Fulano; y si entendemos que sí, no procederemos a sopesar o
ponderar si en el caso gana mi libertad de expresión o gana su derecho al
honor, sino que ya habremos predeterminado la única decisión posible: la de que
mi ejercicio de mi libertad de expresión rebasó un límite que le estaba vedado
por el derecho al honor ajeno. Pero ese razonamiento no podemos invertirlo: si
decimos que se trata de un ejercicio legítimo de mi derecho a la libertad de
expresión, no será porque el derecho al honor de Fulano haya topado en este
caso con un límite en mi libertad de expresión, sino porque ese derecho al
honor no llega hasta ahí. El ámbito propio de un derecho-E no puede ser
válidamente invadido por ningún derecho-R. En ese sentido, y entendiendo
adecuadamente la expresión, podemos decir que los derechos-E son derechos
absolutos, pues no admiten afectación negativa en el ámbito que los define y
les da sentido, una vez interpretada la norma que los constituye, a fin de
delimitar ese su objeto invulnerable.
(iii) ¿Puede haber conflictos entre
derechos-R o entre derechos-E? Antes de ver cómo se responde esta pregunta es
necesario examinar dos cuestiones más. Por un lado, hace falta completar la
tipología de los derechos fundamentales. Por otro, conviene precisar la noción
de caso de derechos fundamental o caso iusfundamental.
Empecemos por esto último. Bien
mirado, es muy difícil imaginar un caso jurídico en el que no esté concernido
algún derecho fundamental. Pensemos simplemente en cualquier caso de Derecho
penal, donde ya por el lado de la sanción penal siempre va a quedar afectado el
derecho a la libertad (en distintas manifestaciones) o el derecho de propiedad
o hasta el derecho al honor y la propia imagen, entre otros varios.
Llamaré caso de derecho fundamental
o caso iusfundamental aquel en cuya resolución o bien los jueces echan mano
directamente de una norma constitucional de derechos fundamentales o bien las
partes pretenden que así hagan, aun cuando los jueces rechacen esa base
normativa para su decisión y se limiten a aplicar la legislación ordinaria,
incluida la legislación que desarrolla derechos fundamentales.
Lo que en este momento me interesa
resaltar es esto: una grandísima cantidad de casos litigiosos (o tal vez todos)
pueden ser transformados en casos iusfundamentales. ¿De qué depende que ocurra
o no esa transformación? De la voluntad del juez, aun cuando también el tipo de
argumentación elegida por las partes puede condicionar al juez a ese respecto.
Pongamos un ejemplo. Un asunto
referido al derecho al honor o al derecho a la intimidad o al derecho a la
propia imagen puede resolverse razonando nada más que sobre los preceptos y los
términos de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a
la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen o colocando el conflicto
directamente como conflicto entre y en torno a derechos fundamentales. Si se
hace lo primero, el razonamiento será puramente interpretativo-subsuntivo,
mientras que si se elige el segundo camino se abre la puerta a aparentar que se
está ponderando entre el derecho de ésos que en el caso esté en juego
(intimidad, honor, propia imagen) y el derecho en conflicto con él, que
normalmente será el de libertad de expresión o el de libertad de información.
Reparemos en que esa posibilidad de
elevar el conflicto a conflicto iusfundamental se da con carácter general y no
solamente cuando entra en juego legislación que directamente desarrolla
derechos fundamentales, como es el caso de aquella LO 1/1982. Por ejemplo, un
simple pleito a propósito de una servidumbre de vistas o de luces puede
resolverse interpretando las normas del Código Civil sobre tal servidumbre o
incluyendo en el caso consideraciones sobre el derecho a la intimidad. Por esta vía pueden los tribunales
constitucionales reclamar para sí la palabra última en cualesquiera pleitos en
los que se puedan ver afectados derechos fundamentales para cuya protección
sean los tribunales constitucionales competentes. Al tiempo, y
correlativamente, siempre puede la parte que perdió el pleito con base en la
legislación ordinaria acabar aduciendo vulneración del derecho fundamental constitucional
como base para lograr una nueva sentencia que razone en otros términos
jurídicos o pondere, y por eso la mínima cautela que a todo abogado hay que
recomendarle, en cualquier pleito, es la de que desde la primera instancia
inserte en su argumentación alguna alusión a la indebida restricción de un
derecho fundamental de su cliente; y, si es en España, de un derecho
fundamental de los que son susceptibles de recurso de amparo. Si no viene a
cuento uno específico, siempre cabe la invocación de uno de los tres que
funcionan como cajón de sastre: igualdad ante la ley y en la aplicación de la
ley (art. 14 CE), debido proceso o tutela judicial efectiva (24.1 CE) y derecho
genérico a la libertad (art. 17.1 CE).
(iv) No todos los casos de derecho
iusfundamental son casos de conflictos entre derechos fundamentales. Para
darnos cuenta cabal de esto debemos reparar en que además de derechos-R y
derechos-E existe un tercer tipo de derechos fundamentales. Son aquellos que
requieren una concreta actividad o prestación del Estado o de alguna de sus
instituciones, ya que a lo que la correspondiente norma da derecho, su objeto,
es precisamente a un resultado de esa actividad o prestación. A los derechos de
esta clase los voy a denominar derechos-A.
Lo peculiar de tales derechos es, repito, que sin esa actividad o prestación, y
su correspondiente resultado, no son operativos, pues no tienen otra
virtualidad. Mencionemos algunos ejemplos claros de esos derechos-A, que son
derechos que requieren un hacer positivo del Estado y las instituciones
públicas:
- Derecho a ser informado de forma
inmediata y de modo comprensible de los derechos y de las razones de la
detención (17.3 CE).
- Derecho al debido proceso. “Todas
las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1 CE).
- Derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, derecho a ser informado de la acusación formulada,
derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías… (art. 24.2 CE).
- Derecho a que las penas privativas
de libertad y las medidas de seguridad estén orientadas hacia la reeducación y
reinserción social (art. 25.2 CE).
Respecto de estos derechos-A, que
requieren un hacer positivo para su satisfacción, los conflictos jurídicos se
suscitan únicamente por referencia a los mismos y a la interpretación de sus
normas, esos conflictos no aparecen como conflictos entre derechos. Los
derechos de esta clase no están limitados por la concurrencia de otros derechos
que se doten de contenido por relación a ellos. Mi derecho a ser informado de
las razones de mi detención dependerá en su modo de concretarse de cuál se
interprete que debe ser esa información que se me dé y cómo, pero no admite
excepción en razón del alcance de otro derecho que de esa manera se esté
delimitando.
Ahí tenemos la explicación de por
qué cuando se trata de casos de estos derechos fundamentales los tribunales no
recurren a las estratagemas de la ponderación: el derecho en cuestión o se ha
respetado o no se ha respetado y eso se establece valorando las pruebas y
razonando sobre la interpretación de la correspondiente norma. Pues nunca o
rarísimamente vamos a decir o leer, por ejemplo, que resultó negativamente
afectado el derecho al debido proceso, pero que esa afectación negativa es
contrapesada o compensada con un beneficio igual o mayor para otro derecho
fundamental u otro principio constitucional no iusfundamental.
Sobre el papel cabría jugar también
en estas ocasiones a la ponderación entre derechos y principios en conflicto.
Así, podríamos pensar en un caso en que en el proceso se saltaran garantías
procesales esenciales y ligadas al derecho al debido proceso (por ejemplo, el
derecho a la defensa, el derecho a la prueba lícita, el principio de
contradicción, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley…) con el
fin de condenar rápidamente al cabecilla de una peligrosísima banda terrorista,
condena que desmoralizará a sus secuaces o los hará huir, evitándose de ese
modo nuevos y muy sangrientos atentados y salvaguardando de esa manera el
derecho a la vida y a la integridad física de cientos y tal vez miles de
personas. Respecto a estos derechos-A sí caben las ponderaciones y el
replanteamiento de los casos en clave ponderativa, repito, pero con algunas
consecuencias realmente nefastas y aborrecibles:
- Siempre que aquí se traigan a
colación otros derechos o principios contra estos derechos-A, será con la
intención de que el respectivo derecho-A sea derrotado y, con ello, de exonerar,
en el caso, al Estado del cumplimiento de esa obligación que constituye el
contenido esencial y único del correspondiente derecho fundamental.
- Abrir a la ponderación estos
derechos y, con ello, la posibilidad de que el mayor peso de otros derechos o
principios justifique la derrota de éstos en un número abierto de casos
equivale a introducirles una cláusula de excepción con devastadoras
consecuencias para la posición jurídica de los ciudadanos y para sus garantías
frente a la acción del Estado y los poderes públicos. ¿Por qué? Porque todo
derecho-A pasaría, en el fondo, a tener esta estructura o a ser aplicado como
si tuviera esta estructura: Todos tienen
derecho a X (siendo X un resultado de un hacer positivo del Estado) a no ser que en el caso haya razones de más
peso para que a un sujeto no se le garantice X. Ejemplo: todos tienen
derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley, a no ser que en el caso
concurran razones de mayor peso, ligadas a derechos de otros o principios
constitucionales referidos a las funciones del Estado, para que al ciudadano en
cuestión lo juzgue un juez distinto del ordinario y predeterminado por la ley.
(v) El panorama de los derechos
fundamentales y de sus normas no estará completo sin un cuarto grupo de
derechos, que son los que llamaré derechos-O. Son derechos que exigen omisiones
del Estado, que el Estado se abstenga de ciertas acciones. Ejemplos:
- Derecho a no ser torturado y a no
sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes (15 CE).
- Derecho a no ser detenido
ilegalmente (17.4).
- Derecho a no ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento (art. 25.1 CE).
- Derecho a que como pena no se
apliquen trabajos forzados (art. 25.2 CE).
- Derecho a que como pena no se
aplique la de muerte (art. 15 CE).
- Derecho a no ser obligado a
declarar sobre la ideología, religión o creencias (art. 16.2 CE).
- Derecho a no ser obligado a
declarar (17.3).
La primera peculiaridad de estos
derechos es que directamente imponen la obligación del Estado de abstenerse de
determinadas cosas. No vamos a entrar a fondo en este momento en la peculiar
dialéctica entre obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer u omitir. Evidentemente,
toda obligación de hacer X implica la obligación de abstenerse de hacer, de
omitir, lo que haga inviable X. Veámoslo a propósito de los derechos-A. El
derecho del ciudadano a ser informado de las razones de su detención se cumple
por la obligación del agente del Estado de informar de esas razones, y esa
obligación de informar es tanto como la obligación de no omitir dicha
información. La obligación del Estado de brindar un juicio con juez ordinario y
predeterminado por la ley supone la obligación para el Estado de abstenerse de
nombrar para un caso un juez distinto de ese ordinario y predeterminado por la
ley. Pero en estos derechos-O no hablamos de obligaciones estatales de no hacer
que son secuela o reverso de obligaciones de hacer, sino de derechos
fundamentales que comprometen al Estado directamente con un deber de omitir
ciertas acciones o actividades.
La segunda observación que sobre los
derechos-O debemos tener presente es que esos derechos fijados como
obligaciones de abstención del Estado (derecho fundamental a que el Estado no
haga algo) siempre tienen detrás un derecho general que de ese modo se refuerza
en su protección frente a un peligro concreto por el Estado representado. Así,
el derecho a no ser detenido ilegalmente es un concreta plasmación del derecho genérico
a la libertad, el derecho a no sufrir pena de muerte es una plasmación del
derecho a la vida, el derecho a no ser torturado es efecto o concreción del
derecho a la integridad física, etc.
En tercer lugar, importa mucho
recalcar cuán nefastas serían las consecuencias de entender que también estos
derechos-O están abiertos a la ponderación y, en consecuencia, a la posibilidad
de que sean derrotados por otros derechos o principios. Eso significaría que
cada uno de esos derechos tendría una estructura así:
“Prohibido
al Estado hacer X a los ciudadanos, a no ser que en el caso concurran razones
de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones
del Estado”.
Ejemplos:
- Todo ciudadano tiene derecho a no
ser torturado, a no ser que en el caso concurran razones de más peso ligadas a
otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado.
- Todo ciudadano tiene derecho a que
como pena no se le aplique la de muerte, a no ser que en el caso concurran
razones de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las
funciones del Estado.
- Todo ciudadano tiene derecho a no
ser detenido ilegalmente, a no ser que en el caso concurran razones de más peso
ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado.
(vi) Vamos ahora con las clases posibles de conflictos entre derechos
fundamentales.
Conforme a la concepción de los
derechos fundamentales hoy más en boga, que ve sus normas como principios, que
las considera todas o casi todas normas derrotables y que señala que el
procedimiento para resolver los conflictos entre derechos fundamentales (en
verdad, entre normas de derechos fundamentales) es el de la ponderación,
cualquier norma de derecho fundamental puede entrar en conflicto con otra
norma, ya sea otra norma de derecho fundamental o una norma con un principio de
otro contenido (por ejemplo, uno referido a las funciones que justifican el
Estado) y puede ser derrotada por ella. Esto valdría para todas las clases de
derechos fundamentales, o de sus correspondientes normas, que he señalado:
derechos-R, derechos-E, derechos-A y derechos-O. Además, esa posibilidad de
derrota de cualquier derecho fundamental (de cualquier norma de derecho
fundamental) se da igualmente aunque los hechos del caso encajen en el mismísimo
núcleo de significado de esa norma o, dicho de otro modo, en la esencia palmaria
de ese derecho. Con un ejemplo: aunque el hecho H sea un supuesto típico e
indudable de tortura y aun cuando con cualquier interpretación que se pueda dar
del término “tortura” en la norma que prohíbe la tortura, H sea un caso de
tortura, puede ocurrir que se vea como constitucionalmente legítima la práctica
de H, es decir, infligir dicha forma de típica y evidente de tortura. Ello será
así cuando esa norma constitucional que prohíbe la tortura sea derrotada por
otro derecho, principio o conjunción de derechos y principios que para ese caso
y según las circunstancias de ese caso pesen más, una vez que se ha ponderado
siguiendo los pasos y procedimientos del método de la ponderación.
Examinemos un caso de ésos, el caso
tantas veces usado de la bomba de relojería: se ha detenido a un tremendo
terrorista de quien se sabe que ha colocado una bomba que dentro de una hora va
a explotar en un lugar muy concurrido de una gran ciudad. Por un lado, en un
platillo de la balanza, está su derecho a no ser torturado; por otro, el
derecho a la vida y a la integridad física de un alto número de personas que perecerán
o resultarán heridas si la bomba estalla. La ponderación se hace en tres pasos,
según la doctrina canónica sobre la materia: test de idoneidad, de necesidad y
de proporcionalidad en sentido estricto.
a) Test de idoneidad. Exige que de
la limitación del derecho fundamental negativamente afectado (el derecho a no ser
torturado) se siga algún beneficio para otro derecho fundamental u otro
principio. Bastará encontrar al menos uno que sí salga ganando algo, aunque sea
poco. En el ejemplo es fácil: el derecho a la vida de los que con alta
probabilidad van a morir en el atentado si el detenido no confiesa dónde puso
la bomba.
b) Test de necesidad. Para superar
este examen se requiere que no hubiera un medio alternativo que, beneficiando
igualmente el derecho o principio que se protege (la vida e integridad física
de las víctimas del atentado…) dañe menos el derecho que merma, o tenga un
coste menor en derechos. Esto significa que o bien hay que torturar menos si no
hace falta torturar más para que el detenido “cante”, o bien se debe optar por
un medio alternativo a la tortura si lo hay que sea igual de eficaz y menos
costoso en términos de derechos. Para que la tortura aplicada pase este test
bastará argumentar convincentemente que ningún otro proceder salvaguardaba
igual los derechos que se estaban defendiendo o que lo que se torturó fue
puramente lo imprescindible para ese fin.
c) Proporcionalidad en sentido
estricto. El grado de daño o afectación negativa del derecho perjudicado debe
estar compensado con un grado igual o mayor de ventaja o afectación positiva
para el derecho o principio que se defiende. Nunca he acabado de entender por
qué hace falta aquel test primero de idoneidad si en este de proporcionalidad
en sentido estricto ya no ha de bastar que haya algún derecho o principio
beneficiado, sino que es exigido que ese beneficio sea igual o mayor que la
merma del otro derecho. Pero dejemos de lado ese misterio y que lo aclaren los
alexyanos cuando les parezca bien. Lo que ahora hemos de ver es que tanto tiene
que ser lo que pierda el derecho del detenido a no ser torturado, como lo que
gane un derecho de otro u otros o un principio constitucional que para
compensar traigamos al caso. Ello presupone que los derechos y principios
tienen que ser conmensurables; o sea, que la misma magnitud en la que se mida
el menoscabo del derecho a no ser torturado sirva para medir lo que vale que
una persona o cien conserven su vida o su integridad física. Sentado eso, el
resultado de nuestro ejemplo parece obvio: entre el derecho de uno a que no lo
torturen, incluso gravemente, y el derecho de tantos a no morir en un atentado,
pesará más este derecho a la vida de varios o de muchos y, por tanto, habrá que
considerar que la tortura está constitucionalmente justificada en casos así. Y
quien dice la tortura dice la pena de muerte (aunque la Constitución la
prohíba), la pena de trabajos forzados, la detención ilegal, etc. Sólo tenemos
que buscar el derecho fundamental de otro que compense esa derrota en el pesaje
del derecho fundamental de uno, o un principio de otro tipo cuya protección haga
proporcionada la vulneración, incluso radical, de un derecho fundamental de
cualquiera. Los derechos fundamentales ya no son límites en sí, sino que el
límite o su falta lo determina en su caso la balanza del ponderador, el
ponderómetro.
Solamente hay dos maneras de
sustraerse a las consecuencias evidentes que acabo de explicar. Una consiste en
enriquecer el mundo de las normas iusfundamentales, al modo en que lo hace
Alexy para salir de su propio atolladero, de su radical relativización del
contenido protector y garantizado de los derechos fundamentales. Pues, en
efecto, este autor acaba por decir que entre las normas iusfundamentales no
sólo hay reglas y principios, sino también “reglas de validez estricta”. Tanto
una regla como un principio pueden ser derrotados por un principio rival, en un
caso, pero una regla de validez estricta, en cambio, es aquella norma que jamás
pierde, pues ni siquiera admite ponderación: protege un determinado bien sin
excepción, es una norma inderrotable y que convierte el respectivo derecho en
absoluto. Así, si queremos que la prohibición de la tortura o de la pena de
muerte o de la detención ilegal no puedan tener excepción constitucionalmente
legítima, habremos de mantener que las normas que amparan tales derechos son
reglas de validez estricta. Pero topamos un problema grave: puesto que, en la
doctrina de Alexy, nada hay en la estructura de la norma que la haga ser regla,
principio o regla de validez estricta, será el juez mismo, o quienquiera que
sobre la respectiva norma teorice, el que decida si se trata de regla
ordinaria, de principio o de regla de validez estricta; si, en suma, es una
norma derrotable o inderrotable. A gusto del consumidor. Y, por supuesto, que
cada intérprete le asigne uno u otro de tales estatutos dependerá de la
ideología del sujeto: si yo soy radical enemigo de la tortura en cualquier
caso, sostendré que la norma constitucional que la proscribe es una regla de
validez estricta; si creo que en alguna ocasión grave ha de poder aplicarse
tortura a alguien por los agentes de seguridad del Estado, defenderé que
aquella norma es una regla simple o un principio y que, por tanto, no es un
derecho absoluto el que consagra. Bien dúctiles las normas constitucionales y muy
modosos los derechos de los ciudadanos.
La otra manera de librarse de esa
oprobiosa y muy arriesgada relativización o licuación de los derechos
fundamentales es la que aquí estoy proponiendo y que tiene dos pasos. En primer
lugar, trazar una tipología de los derechos fundamentales, de la clase de
objeto o bien por cada tipo de derechos protegido y de la manera en que esa
protección se articula. En segundo lugar, tomar conciencia de que al menos tres
de esas cuatro clases de derechos fundamentales que he descrito anteriormente
tienen en común un esquema de protección del respectivo bien: delimitado el
contenido o alcance de ese bien mediante la interpretación de la respectiva
norma iusfundamental, no admiten que
pueda ser constitucionalmente legítimo ningún daño a dicho bien o contenido
esencial y definitorio del derecho. Veámoslo de nuevo con el ejemplo de la
tortura: mediante interpretación se delimitará qué tratos constituyen tortura y
cuáles no, a efectos de la norma constitucional en cuestión, pero una vez que
se ha determinado que los supuestos de tortura, a efectos de tal norma, son los
que tienen las características definitorias C1 y C2, y
probado que el hecho H tiene esas características C1 y C2
y que, por tanto, es tortura, que es un hecho subsumible bajo el supuesto
“tortura” de la norma, no se podrá considerar jamás y bajo ningún concepto
constitucionalmente legítimo H. ¿Y si se hizo H, se torturó, para proteger
otros derechos fundamentales de otros, incluso derechos más importantes?
Tampoco. Bajo esta concepción de los derechos fundamentales ni se puede ver
como constitucionalmente legítimo torturar a uno para salvar la vida de otro ni
matar a uno para salvar a otro de la tortura; ni torturar al terrorista para
que confiese donde colocó la bomba ni matar al torturador para que no vuelva a
torturar a nadie.
Así vistos, los derechos
fundamentales sí son absolutos, sí ofrecen protección absoluta: cada uno
protege absolutamente lo que constituye su núcleo o contenido esencial. Pero en
cuanto afirmo esto, alguien preguntará: ¿y en caso de conflicto entre esos
derechos o sus núcleos o contenidos esenciales? ¿No tendrá necesariamente que
verse uno de ellos limitado por el otro? No. Pero para explicarlo tenemos que
retornar a la tipología de los derechos y a las maneras en que pueden surgir o
no conflictos entre los derechos de uno u otro tipo. Recapitulamos lo que sobre
el particular ya he dicho y ahondamos un poco más al respecto.
Tenemos cuatro clases de derechos:
(i) Derechos que sólo se satisfacen
en cuanto que el Estado realice una conducta o actuación que garantice cierta
prestación o estado de cosas. Son los que he denominado derechos-A. Estos
derechos se respetan o se cumplen cuando ese mínimo exigido por la respetiva
norma se alcanza, y se violan cuando tal mínimo no se alcanza. Sin más y sin
compensaciones posibles. Cuál sea el contenido preciso de ese mínimo tendrán
que ir en cada tiempo estableciéndolo la jurisprudencia y la doctrina por vía
de interpretación, pero, sentado que el nivel requerido en un momento T es el
nivel N, el derecho se declara violado si no se alcanza N, sin compensación
“proporcional” posible. Por ejemplo, si para que se estime satisfecho el derecho
de todo detenido a ser informado de las razones de su detención se interpreta
que se le debe decir de qué delito se le considera sospechoso y con base en qué
indicios, si se dan correctamente esas dos informaciones el derecho se
satisface. y si no, no. Y punto.
Estos derechos no admiten conflicto
con otros, salvo al precio de relativizarlos peligrosísimamente y de disolver
de esa manera las garantías que para los ciudadanos encierran. Naturalmente que
podemos ofrecer razones para que en un caso dado a un ciudadano no se le
respete el debido proceso o no se le atienda a un sujeto penado su derecho a la
función resocializadora de la pena, pongamos por caso. Pero ahí lo que pasa no
es que estructuralmente haya derechos y/o principios en conflicto, sino que
contra el derecho que se quiere excepcionar y contra su norma que se quiere
derrotar se traen deliberadamente otros derechos o principios con la función y
el propósito de justificar esa derrota que se busca mediante tal operación de
balanceo o ponderación. Sólo se pondera
para ganar y contra una norma o un
derecho de este tipo sólo se trae a colación otra norma u otro derecho cuando
se quiere que aquél pierda y éste gane.
Para que quede todavía más de relieve lo artificioso
de tal proceder basta darse cuenta de otro detalle: esos derechos que así se
contraponen y se ponderan son entre sí perfectamente inconmensurables y nada en
la estructura de uno y otro los relaciona. El derecho a la defensa o el derecho
a juez ordinario predeterminado por la ley nada tienen por sí que ver con el
derecho de otros ciudadanos a la vida o la libertad, por ejemplo, o con la
obligación del Estado de perseguir eficazmente el delito. Justificar,
mismamente, la restricción del derecho a la defensa del detenido en nombre del
principio de eficaz persecución del delito por el Estado es como restar peras
de manzanas o como decir que mi dolor de pies tiene su contrapeso y
justificación en una mayor armonía entre mis cuñados o un mayor disfrute de la
paella por mis vecinos.
(ii) Como ya se señaló antes, pasa
algo bien similar con los que denomino derechos-O, que son los que resultan
vulnerados si el personal del Estado no se abstiene de determinadas conductas o
actividades, como torturar, aplicar la pena de muerte o detener ilegalmente. Precisado
mediante interpretación qué es en concreto aquello que el Estado se debe
abstener de hacer, pues encaja bajo el supuesto de hecho de la respectiva
prohibición y, correlativamente, bajo el supuesto del bien por el derecho
fundamental protegido, la norma o se cumple o no se cumple y,
consiguientemente, el derecho fundamental o se respeta o no se respeta. Lo que
no tiene mucho sentido es mantener que se torturó, pero sin incumplir la norma
que prohíbe la tortura, o que se aplicó la pena de muerte, pero como excepción
constitucionalmente válida a la norma constitucional que prohíbe esa pena y,
por tanto, sin incumplir el Derecho, o que a un preso se le mantuvo a posta en
condiciones de encarcelamiento que hacían inviable la función resocializadora
de la pena, pero que nos hallamos ante una derrota de esa norma constitucional
por otra que en el caso pesó más y que por eso la medida es constitucionalmente
legítima y no debemos contemplarla propiamente como vulneración del derecho
fundamental. Repito una vez más: si esos
límites a la acción del Estado no son absolutos, el Estado propiamente no tiene
límites, o sólo los tiene provisionales o en principio: mientras no vean
sus agentes y no vean los jueces (jueces de ese mismo Estado, al fin) razones
de peso para saltárselos. Es decir, el Estado podrá pegarnos si es por nuestro
bien o el de nuestros conciudadanos. Si queremos evitar tan aciaga conclusión,
habremos de asumir que tampoco los derechos-O admiten conflictos con otros
derechos fundamentales (de otros) o con principios de ningún tipo y que con
ellos no nos conviene nada andar jugando a las ponderaciones y las basculitas.
(iii) Los derechos-R son aquellos
que reúnen los siguientes caracteres: a) el sujeto titular está en una
situación tal que puede disfrutar ilimitadamente o hacer uso ilimitado de una
facultad, un atributo suyo o un estado de cosas, siendo esa facultad, atributo
o estado de cosas el objeto del derecho fundamental respectivo; b) ese hacer o
disfrutar se define genéricamente como objeto del derecho en cuestión; c) los
límites al derecho y a su ejercicio provienen únicamente de algunos otros
derechos de tipo opuesto y complementario, que son los derechos-E.
Ejemplos de derechos-R son los
siguientes: derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a la integridad
física, derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto, derecho a la
libre elección de residencia, derecho a circular por el territorio nacional,
derecho a la libertad de expresión, derecho a la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica, derecho a la libertad de cátedra,
derecho a comunicar y recibir información, derecho de reunión, derecho de
asociación…
Por así decir, son derechos por
defecto, derechos que se consideran poseídos y que se pueden ejercer sin
necesidad de ningún aditamento o suplemento normativo y sin más limitación que
la proveniente del juego de los derechos-E. Por expresarlo de otra forma, son
las cosas que naturalmente hacemos o que haríamos sin traba en un estado de
naturaleza, en una vida sin Derecho. La estructura de los derechos-R vendría a
ser así: el sujeto puede hacer X o disfrutar X sin más límite que el
proveniente de otros derechos determinados. Por ejemplo, yo puedo expresar lo
que quiera, pensar lo que quiera, hacer con los objetos de mi propiedad lo que
quiera, pintar o esculpir lo que quiera, moverme a donde quiera, fijar mi
residencia donde quiera, explicar en mis clase lo que quiera…, sin otra restricción
que la resultante respectivamente de ciertos derechos de otros.
(iv) Ocupémonos ahora de los
derechos-E. Son aquellos cuya configuración es nada más que en cuanto excepción
al ejercicio de otros derechos, a derechos-R. Ello supone ciertas
características peculiares de estos derechos-E:
a) Se asientan en una noción normativa, su objeto
tiene naturaleza normativa, está normativamente constituido. Así, ideas como
honor, intimidad, propia imagen o domicilio no tienen más naturaleza que una
naturaleza jurídica. Yo puedo identificar o definir lo que es una expresión o
lo que es una creencia o lo que es la comunicación de una información sin
necesidad de insertar conceptos jurídicos, pues se trata de entidades no
jurídicas o prejurídicas, pero, en cambio, no puedo definir o identificar sin
una base jurídico-normativa lo que sea el honor, el domicilio, la intimidad o
la propia imagen. Cuando, por ejemplo, hablamos del derecho a la intimidad, no
presuponemos la intimidad como un ámbito o estado de cosas que por sí exista
antes de que el derecho lo defina y califique, sino que se trata del derecho a
algo por el Derecho constituido y definido. De la misma manera, cualquiera
puede identificar qué sea una casa o una morada o un lugar donde alguien reside
o se guarece en un momento dado, pero no cabe decir domicilio sin referencia a
un sistema jurídico, pues el de domicilio es un concepto normativo.
b) El espacio o ámbito de estos
derechos-E es, por así decir, un espacio conquistado o arrebatado a otros
derechos, a derechos-R, a los derechos que son así excepcionados o limitados. Por
ejemplo, el honor es aquello que de alguien no se puede decir en uso de la
libertad de expresión o de lo que no se puede informar en uso de la libertad de
información, la intimidad es aquello que no se puede conocer en uso de
cualquier libertad (por ejemplo, de la libertad de movimientos, de la libertad
de investigación, de la libertad artística…), la propia imagen, en cuanto
derecho, es lo que de la imagen de uno no puede ser usado por otros en
ejercicio de algún derecho genérico (de propiedad, de informar, de comunicar,
de libertad artística, de libertad de cátedra…). Por consiguiente, se trata, en
cierto sentido, de derechos de configuración negativa, ya que sirven para
delimitar espacios del no ejercicio de otros derechos, los derechos-R, que son
derechos genéricos y de configuración positiva, o, como antes se ha dicho,
derechos por defecto.
Ejemplos claros de derechos-E ya los
hemos ido mencionando: derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la
propia imagen, derecho a la inviolabilidad del domicilio. Posiblemente quepa
agregar otros a este grupo, como el derecho al secreto de las comunicaciones o
el derecho a la seguridad.
En los conflictos entre derechos-R y derechos-E la forma lógica, normal y
habitual de resolución no es la
ponderación, sino el razonamiento o método interpretativo-subsuntivo. Interpretada
la norma que establece el derecho-E, si los hechos del caso son subsumibles
bajo esa norma del derecho-E, estaremos ante una vulneración de ese derecho-E y
nunca, por tanto, ante un ejercicio legítimo del derecho-R. Ejemplo: nunca
diremos que el hecho H afecta negativamente al derecho al honor, pero que es
ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. O, visto desde el
otro lado, sólo diremos que es ejercicio legítimo de la libertad de expresión
si hemos sentado que no invade o daña el derecho al honor. No se trata de que la afectación negativa de un derecho-E sea
contrapesada con un grado igual o superior de afectación positiva de un
derecho-R, en modo alguno. La lógica del razonamiento no es “tanto esto
negativo como lo otro positivo, pero más de esto que de lo otro”, sino esta
otra: o hay afectación negativa de cierto
derecho (un derecho-E) o no la hay, y si la hay existe vulneración del derecho
fundamental (y hay que declarar la ilegitimidad de la acción juzgada) y si no
la hay no existe tal vulneración.
Los tribunales deciden siempre o
casi siempre así, de conformidad con esa “lógica” de “o lo uno o lo otro”; es
decir, sin ponderar, sino con un razonamiento interpretativo-subsuntivo. Y
deciden así incluso en los casos en los que emplean la terminología grata a la
doctrina ponderativa, y hasta en aquellos casos en que dicha doctrina quiere
hacernos ver que hubo auténtica y rigurosa ponderación. Podríamos extendernos
en docenas y docenas de casos, pero en otros lugares ya he analizado un par de
los que menciona el propio Alexy como ejemplos de ponderación bien aplicada por
el Bundesverfassungsgericht y en los
que, sin embargo, no hubo tal ponderación, pues la clave de la decisión fue un
muy convencional y elemental razonamiento interpretativo-subsuntivo. Me refiero
al caso llamado de la incapacidad procesal (sentencia de 19 de junio de 1979,
BVerfGE 51, 324)[4] y al
llamado caso Titanic[5]
¿Acaso no es de hecho posible
plantear la resolución de ese tipo de conflictos por la vía de la ponderación?
Fácticamente sí cabe, por supuesto, y alguna que otra vez podremos dar con
sentencias que sigan ese camino en verdad. Pero si los tribunales, en el fondo
y más allá de las concesiones a las modas terminológicas y a las apariencias
doctrinales, lo han transitado tan poco es seguramente porque la mayoría de los
jueces han intuido el enorme peligro que para los derechos fundamentales y su
protección supone esa generalización de la ponderación como método de decisión.
¿Por qué? Porque la ponderación ocluye o invalida el esquema regla-excepción
que preside tales conflictos entre esos tipos de derechos, y eleva la excepción a la misma categoría que
la regla, asimilando de ese modo derechos heterogéneos y de importancia
constitucional diversa. Así, y a título de ejemplo, no es lo mismo razonar que
la libertad de expresión es la regla que nada más que puede ser excepcionada
cuando concurre un hecho claramente subsumible bajo la noción de atentado
contra el honor o contra alguno de los derechos que son excepciones tasadas a
esa libertad, que entender que la libertad de expresión está a la par con el
derecho al honor o con cualquier otro derecho fundamental y hasta con cualquier
principio constitucional y que ha de ser caso por caso como, por el respectivo
peso y a la luz de las circunstancias concurrentes, se determine si prevalece
la libertad de expresión o prevalece algún otro derecho o algún principio
relacionado con las funciones del Estado. No
ha de ser casual que el método ponderativo y la concepción principialista de las
normas constitucionales sean particularmente gratos a los gobernantes de
nuestro tiempo con más vocación de tiranos o a los regímenes políticos más
cercanos al despotismo, aunque no sea precisamente un despotismo ilustrado.
También suele ser muy del gusto de los profesores con soberbia intelectual más
marcada o un ego más desmedido.
Nos falta ver otros tipos posibles
de conflictos. En particular, tenemos que revisar varias cuestiones. Primera,
si todos los casos de derechos fundamentales en los que están implicados
derechos-R son casos de conflicto entre derechos-R y derechos-E. En segundo
lugar, y en desarrollo de lo anterior, si caben casos de conflicto entre
derechos-E, o entre derechos-R, y cómo se resolverían, en su caso.
Tomemos como ejemplo de derecho-R el
de la libertad de expresión. En torno a ese derecho pueden surgir pleitos por
dos tipos de razones. Una, porque un titular del derecho, al ejercerlo, puede
estar invadiendo el terreno acotado para un derecho-E, un derecho
excepcionador. Tal sucede si con mi expresión yo estoy dañando el honor o la
intimidad de alguien. Otra, porque al titular se le pone un obstáculo
impeditivo del ejercicio de ese derecho. Por ejemplo, una norma legal dispone
que es delito y debe recibir castigo penal toda expresión que incite al odio
racial o toda expresión blasfema o toda expresión vejatoria para los que
profesan determinada creencia, etc.
Ahí tenemos la base para diferenciar
dos tipos de conflictos en materia de derechos fundamentales. Por un lado están
los conflictos en ejercicio directo de
derechos fundamentales. Hay un conflicto en ejercicio directo de derechos
fundamentales cuando ese conflicto nace de que un sujeto titular de un derecho
alega que lo está ejerciendo legítimamente y otro sujeto titular de otro
derecho alega que se está vulnerando un derecho suyo y que, por tanto, aquel
ejercicio del otro derecho no es un ejercicio legítimo, sino ilegítimo. Ejemplo
claro es cuando se da un enfrentamiento entre la libertad de expresión de uno y
el derecho al honor de otro.
Por otro lado, y como segunda clase
de conflictos, tenemos aquellos en los que el alcance de un derecho fundamental
es o parece ser restringido de resultas de una medida o acción de algún poder
público: una ley que se crea, un reglamento que se aplica, una sentencia que se
dicta, etc. A estos los llamaré conflictos
indirectos de derechos fundamentales, pues por un lado hay una limitación
de un derecho fundamental, pero, por otro, no tenemos el ejercicio directo de
otro derecho fundamental en disputa, sino una acción o medida que se justifica
por el propósito de proteger o bien derechos fundamentales o bien ciertos
principios constitucionales. Así, la norma penal que eleva a delito las
expresiones que inciten al odio racial está, por un lado, limitando la libertad
de expresión pero, por otro, se justificarán por el propósito de proteger algún
derecho de ciertos grupos sociales o principios constitucionales ligados a la
convivencia pacífica entre los ciudadanos.
Los conflictos indirectos de
derechos fundamentales pueden suscitarse de dos maneras: como conflicto sobre
la constitucionalidad de la medida o acción que genéricamente limita el derecho
fundamental en cuestión o como conflicto derivado de una aplicación concreta a
un sujeto determinado. Veámoslo con el ejemplo de ese delito que castiga las
expresiones que inciten al odio racial. Tanto puede plantearse un pleito sobre
la constitucionalidad de la norma en cuestión (en el sistema español vía
recurso de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad) como sobre
la aplicabilidad de esa norma a un sujeto concreto y por expresiones suyas
determinadas, examinando si esa concreta limitación de su derecho a la libertad
de expresión es constitucionalmente legítima o no.
Representemos esas situaciones con
ejemplos a propósito del derecho a la libertad de expresión.
a) Conflicto en el ejercicio directo
de derechos fundamentales. En una reunión pública X manifestó que Y es un
corrupto. Y demanda a X por dañarle su derecho al honor y X se defiende
invocando su libertad de expresión.
Un caso así siempre o casi siempre
lo resuelven los tribunales estableciendo, sobre los hechos probados, si ha
habido o no intromisión ilegítima en el derecho al honor; es decir, si el honor
de Y ha sido menoscabado. Si la respuesta es afirmativa, se fallará que el
derecho a la libertad de expresión no ampara a X, ya que éste no ejerció
propiamente su derecho a la libertad de expresión, pues la libertad de
expresión no cubría una expresión así y con tales circunstancias sobre X.
Si se prefiere el método de la
ponderación, los presupuestos y esquemas del razonamiento serán distintos. En
primer lugar, para poder pesar en la balanza los dos derechos enfrentados, para
que tenga sentido colocar cada uno en el correspondiente platillo de la
balanza, hay que asumir que el hecho en cuestión es subsumible bajo los dos
derechos, es decir, bajo las dos normas que sientan esos derechos: tanto
estamos ante un ejercicio de la libertad de expresión por X, como ante una
limitación del honor a que tiene derecho Y. Y esto sería así aun en el caso de
que lo dicho por X fuera que Y es un mal nacido hijo del diablo, ladrón y
asqueroso asesino sin entrañas y que merece que lo parta un rayo y que se muera
con dolor toda su familia. También ése sería un ejercicio del derecho a
expresarse libremente y habría que ponderar para ver si gana o pierde tal
derecho en el caso concreto, en función de cuánto sea el honor de Y y en qué
medida quede dañado por dicho desahogo de X.
Es muy curioso y muy importante este
dato que se acaba de resaltar. Pues nos lleva a pensar, por ejemplo, que todo
pleito penal podría y debería decidirse ponderando, ya que siempre hay en juego
derechos fundamentales y principios constitucionales por un lado y por el otro.
Desde luego, así es cuando se trate de delitos contra el honor (arts. 205 ss.
del Código Penal), pero también en cualesquiera otros. Por ejemplo, el art.
202.1 CP tipifica el allanamiento de morada así: “El particular que, sin
habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la
voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a
dos años”. ¿No refleja todo allanamiento de morada un conflicto entre el
derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio de uno y el derecho
a la libertad ambulatoria del otro? ¿No habría que ver caso por caso y según
las circunstancias, prescindiendo de fríos formalismos y estériles legalismos,
olvidándose del rancio método interpretativo-subsuntivo?
Se dirá que la ponderación sobra y
la subsunción es la vía una vez que existe la ley penal que tipifica el delito
y resuelve ese tipo de conflictos. De acuerdo, pero entonces, ¿no ha de valer
lo mismo para el conflicto ordinario en torno a, por ejemplo, derechos como los
de intimidad, propia imagen y honor, una vez que también en vía no penal están
protegidos por una ley como la LO 1/1982? ¿No habría que, como mínimo, decir lo
mismo de todo derecho fundamental cuyo ejercicio y protección tenga desarrollo
legal? Al fin y al cabo, ¿por qué cuando está en juego la ley penal no se
pondera y sí habría que ponderar en todos los demás casos de desarrollo legal
de un derecho fundamental, a costa de relativizar o hacer de importancia
secundaria los términos de la respectiva ley y de reemplazar la subsunción de
los hechos bajo los mismos por un misterioso pesaje de hechos y normas con
arreglo a las pautas del método ponderativo?
En segundo lugar, la opción por la
ponderación como esquema resolutivo de ese tipo de conflictos entre derechos
implica una relativización esencial de tales derechos, como ya he dicho. ¿En
qué sentido? En el de que ninguno conserva un núcleo o contenido esencial
invulnerable. Aunque el daño ocurra para el centro o esencia misma del bien o
interés por el derecho defendido y sea gravísimo ese daño, siempre cabe que se
estime como constitucionalmente legítima la acción dañosa, pues bastará que tan
grande merma de ese derecho quede compensada con un beneficio igual o superior
para otro derecho o principio constitucional (incluidos los principios
atinentes a las funciones del Estado, como los de persecución eficaz del delito
o mantenimiento del orden público y la paz social), según exige el criterio de
proporcionalidad en sentido estricto, y que se piense que no había un medio
alternativo menos dañoso que pudiera procurar igual ventaja para el derecho o
principio favorecido (test de necesidad). Con el ejemplo de hace un rato: si es
para con toda seguridad salvar un puñado de vidas, de la ponderación puede
resultar que está justificado torturarme del modo más cruel; del modo más cruel
que sea necesario para que yo confiese dónde coloqué la bomba, no más; pero tan
cruel como para eso sea necesario, en función de cuánta sea mi resistencia.
b) Conflictos indirectos de derechos
fundamentales. Primer tipo. El Parlamento aprueba una ley que castiga la
emisión de expresiones con cierto contenido. Pongamos dos ejemplos del Código
Penal español:
Art. 510: “Los que provocaren a la
discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por motivos
racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,
situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su
origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán
castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce
meses”.
Art. 525.”1. Incurrirán en la pena
de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los
miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por
escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas,
creencias, ritos o ceremonias o vejen, también públicamente, a quienes los
profesan o practica”. “2. En las mismas penas incurrirán los que hagan
públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan
religión o creencia alguna”.
Es más que obvio que aquí tenemos
severas restricciones de la libertad de expresión de los ciudadanos. Tenemos
que preguntarnos cómo se razona o cómo se debería razonar en un juicio sobre la
constitucionalidad de normas así. Pero antes subrayemos de nuevo un detalle: el
juicio sobre la constitucionalidad de estas normas pierde gran parte de su
relevancia si pensamos que el método correcto de solución de los conflictos de
derechos y de principios constitucionales es el de la ponderación caso por caso
y según las circunstancias de cada caso. Pues aunque exista una norma de este
tipo, la ponderación en unos casos daría que hay que exonerar de
responsabilidad al que realiza la correspondiente conducta penal típica, puesto
que su derecho pesa más que el derecho o principio de enfrente, mientras que en
otras ocasiones procedería la declaración de ilegitimidad constitucional de lo
expresado aunque el tipo penal no existiera[6] y puesto que pesaría más el
derecho o principio de la otra parte. Cuestión diferente es la de qué tipo de
responsabilidad cupiera imponer en el caso de que se decretara que la expresión
era ilícita por vejatoria para un grupo humano de aquéllos o una creencia o
sentimiento religiosos[7].
El juicio sobre la constitucionalidad
de normas así solo puede ser propiamente un juicio dirigido a considerar si el
contenido esencial o núcleo básico y significativo del derecho en juego se
respeta o no. Si es que no, procede declarar la inconstitucionalidad; en caso
contrario, la norma es constitucional. En otras palabras, se trata de
reflexionar sobre si cuando la Constitución dice en su art. 20.1 que se
reconoce y protege el derecho “a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción”, bajo ese derecho así constituido se subsume o
incluye, o no, el poder emplear expresiones que inciten al odio o la
discriminación contra grupos por motivos racistas, etc. Si se concluye que no,
propiamente no se tratará de que esas normas legales estén restringiendo,
acortando o afectando negativamente el derecho a la libertad de expresión, pues
tal derecho no cubriría esas expresiones. Un derecho D no tiene una extensión E
que luego vaya siendo restringida hasta llegar a su extensión final, que es lo
que queda después de que las normas y decisiones que protegen otros derechos le
han ido quitando, sino que la extensión de D no es más que la que corresponde a
su ejercicio legítimo. Esto es, y con nuestro ejemplo, si decimos que es
constitucional la norma penal que castiga las expresiones que inciten al odio
racial, esa norma no le quita un trozo al derecho a la libertad de expresión,
sino que tal derecho empieza más allá de esa norma o donde esa norma no
alcanza. Una cosa es el dato fáctico de lo que sea expresarse con libertad y
otra distinta el contenido del derecho a la libertad de expresión. Esas dos
magnitudes no coinciden y no tenemos derecho a expresar libremente todo lo que,
de hecho, libremente podemos o podríamos manifestar. En su art. 20.1 la
Constitución Española no hace referencia a las expresiones libres, sino a lo
que tenemos derecho a expresar libremente. No hay algo así como un derecho prima facie a expresar libremente cualquier
cosa. Lo que sí ocurre es que funciona este derecho según la “lógica” o
dinámica propia de este tipo de derechos que he llamado derechos-R: su cláusula
de cierre es la libertad o el poder hacer, de manera que en su alcance no
tienen más límite que el que nace de restricciones debidas a derechos-E. Pero
con el siguiente sobreentendido: nunca una de tales restricciones puede tocar
el contenido esencial o núcleo de sentido de ese derecho-R.
¿Dónde se encuentra en esto la
diferencia clave entre el método interpretativo-subsuntivo y el de ponderación?
En lo siguiente. Con el primero, hay que interpretar o establecer qué
expresiones tienen que ser libres y sin sanción negativa para que el derecho
tenga sentido, razón de ser y función en una sociedad libre y democrática y,
una vez sentado o averiguado ese contenido esencial, se analiza si las
expresiones que reprime la norma cuya constitucionalidad se examina caen dentro
o fuera de ese núcleo o contenido esencial. En cambio, con el método de la
ponderación se cotejan las razones para que las expresiones de que se trate
sean libres e impunes con las razones para prohibirlas, razones estas últimas
ligadas a otros derechos fundamentales o principios constitucionales no
directamente iusfundamentales (orden público, paz social, crecimiento
económico, bienestar público, eficaz persecución del delito…), y si éstas
últimas pesan más, la restricción a la libertad expresiva se considerará
constitucional aun cuando toque ese nervio o núcleo primigenio del derecho.
Cuando a los ponderativistas y principialistas les interesa destacar que el
contenido inicial o prima facie de los derechos es amplísimo, que, por ejemplo,
el derecho a la libertad de expresión en principio coincide con toda expresión
fácticamente libre, es por un motivo en el fondo perverso: porque a la postre a
ese derecho en principio amplísimo o prácticamente ilimitado no se está
compelido a respetarle ni en su núcleo más básico. Derechos amplísimos que
pueden quedar en nada siempre que otros pesen más que ellos en ciertos momentos
y bajo determinadas circunstancias. El principialismo y el ponderativismo ponen
los derechos fundamentales en un permanente estado de excepción: siempre puede
acontecer la excepción que hasta en su esencia los haga decaer, es cuestión de pesajes
y balanzas en honor a las circunstancias de cada lugar y momento, de cada
situación o estado de cosas, quizá de cada conveniencia. El guardián de la
Constitución, el juez constitucional, siempre podrá disponer, así, de aquello
que guarda, de nuestros derechos antes que nada.
c) Segundo tipo de conflictos
indirectos de derechos fundamentales. Estos conflictos se dan cuando se trata
de aplicar una norma que acota un derecho fundamental y que o bien ha sido
declarada constitucional o bien no ha sido declarada inconstitucional y no va a
serlo en este juicio de ahora (si es que procesalmente cupiera la declaración
de inconstitucionalidad). Tenemos, pues, una norma jurídica N cuya
constitucionalidad no se cuestiona o que, incluso, ya ha sido declarada
constitucional por el Tribunal Constitucional, y un hecho H que es claramente
subsumible bajo dicha norma, y no hay en el sistema una norma N´ que disponga
una excepción para la aplicación de N a H. ¿Es posible, sin embargo, inaplicar
N a H porque dicha aplicación sea contraria a un derecho fundamental o un
principio constitucional no iusfundamental? Los defensores de la ponderación y
del principialismo mantienen que sí es posible y debida dicha inaplicación y
que debe ocurrir siempre que, una vez que se ha ponderado, resulte que la norma
que establece aquel otro derecho o aquel principio constitucional pesa más que
N en el caso y según las circunstancias del caso, y ello sería así tanto si N
es una regla como si es un principio. De ahí la insistencia de los autores de
esa tendencia en el carácter esencialmente derrotable de toda norma jurídica.
Ofrezcamos un ejemplo muy típico y
habitual en nuestros días. Pongamos que hay una norma de la ley procesal que
determina que cierto trámite procesa esencial ha de realizarlo la parte procesal
en el plazo de diez días. Ese sujeto, o su abogado, se despista y el trámite en
cuestión se hace pasados quince días, es decir, rebasado en cinco aquel plazo
de diez. La vulneración de la norma es patente y contra dicha norma no hay
objeciones en cuanto a su perfecta constitucionalidad. Sin embargo, es fácil
razonar que esa parte ve así perjudicado o impedido su acceso al proceso, con
lo que hay perjuicio para su derecho fundamental, el derecho fundamental a que
se refiere el art. 24 de la Constitución Española. ¿Solución? Pesaje. En un
lado de la balanza ponemos la norma procesal y cualesquiera principios que la
justifiquen, empezando por los de certeza jurídica y seguridad jurídica, y en
el otro colocamos el derecho del ciudadano a obtener de los tribunales una
sentencia fundada en Derecho como solución para su litigio. ¿Conclusión?
Decidiremos si pesa más lo uno o lo otro y, en consecuencia, si el proceso debe
seguir o si el derecho de la parte decayó por su propio incumplimiento. Para el
neoconstitucionalismo rige un simpático lema: usted viole la ley, que siempre
le quedará la esperanza de un principio constitucional.
Allí donde la ley decía diez días habrá que entender,
por tanto, diez días o los que en cada caso deban estimarse, en función de las
circunstancias de cada ocasión y según el peso que por razón de esas
circunstancias alcancen los derechos y principios que se traigan a colación como
positiva y negativamente afectados. De esa manera, donde la norma vigente,
constitucional, legal o reglamentaria, decía “Todos los X tienen derecho a D”
ha de entenderse con una coletilla adicional, que la deja así: “Todos los X
tienen derecho a D, a no ser que en el
caso no lo tengan porque otro derecho de otro u otro principio pese más según
las circunstancias”. Igual si se
trata de obligaciones. La norma “Todos los X tiene la obligación O” lleva un
añadido que la deja de esta manera: “Todos los X tienen la obligación O, a no ser que en el caso no la tengan porque
un derecho propio o un principio pese más según las circunstancias”. Así
calentados al baño María, los derechos merman, aunque luego se nos quiera
convencer de que así son más sabrosos. También merman con tal proceder algunas
obligaciones de algunos. Todos nuestros derechos y obligaciones lo serán nada
más que prima facie o en principio,
provisionalmente o a beneficio de inventario, y nadie podrá saber con una
mínima certeza a qué tiene derecho o a qué lo obliga el sistema jurídico hasta
que el encargado de pesar o ponderar haya hecho su trabajo, hasta que el juez
haya decidido, balanza en mano y lápiz tras la oreja. No es que haya casos
dudosos por causa de la dificultad para probar los hechos o interpretar las
normas aplicables, sino que hasta los casos fáctica y semánticamente claros se
pueden volver dudosos y, por tanto, ni para ésos habrá una mínima certeza hasta
que el encargado de los pesajes haya sacado su veredicto. Derecho casuístico puro
y duro, y en nombre de la justicia; como si la justicia permitiera o fomentara
el que no se respete la ley general y abstracta y como si fuera la propia
Constitución la que disolviera el principio de legalidad y la potestad
legislativa, democráticamente legitimada, en un casuismo que no permite aplicar
la ley nada más que cuando el juez no le ha encontrado objeción y no ha querido
ponerle enfrente algún principio, de tantísimos como hay o podemos inventar.
[1]
Una teoría jurídica de los derechos fundamentales es ante todo y en primer
lugar una teoría de las normas de derechos fundamentales.
[2]
STC 190/2013, f.j. 2: “Recientemente, en
la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 14, hemos recordado que “el derecho a la
intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con
el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de
un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,
necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad
mínima de la vida humana. Además, el art. 18.1 CE confiere a la persona el
poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples
particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda
intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así
conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad
personal otorga cuando menos una facultad negativa o de
exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones
salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional
y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice,
pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y
familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre,
FJ 5, por todas).” Asimismo, en la STC 134/1999 de 15 de julio, FJ 5, afirmamos
que el derecho a la intimidad garantiza que “a nadie se le puede exigir que
soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida
privada personal o familiar (SSTC 73/1982, 110/1984, 170/1987, 231/1988,
20/1992, 143/1994, 151/1997; SSTEDH caso X e Y, de 26 de marzo de 1985;
caso Leander, de 26 de marzo de 1987; caso Gaskin, de 7 de julio
de 1989; caso Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993; caso Z,
de 25 de febrero de 1997).” En concreto, sobre el problema de la publicidad de
la filiación, en la STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, afirmamos que no cabe
duda de que la filiación ha de entenderse que forma parte de ese ámbito propio
y reservado de lo íntimo, que además sirve también para lograr el objetivo
constitucional establecido en el art. 39.2 CE”
[3]
Más allá, obviamente, de ciertos límites obvios de carácter semántico o de
sentido común.
[4]
Véase mi trabajo “Principios,
reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. Un análisis (parcial)
de la Teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy”,
en: Pablo R. Bonorino (ed.), Teoría del
Derecho y decisión judicial, Madrid, Bubok, 2010 (de libre acceso en
internet).
[5]
Mi análisis en el trabajo “El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica”,
en García Amado, J.A., El Derecho y sus
circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2010, págs. 226ss.
[6]
Espinoso asunto es el del estatuto normativo del “principio” de legalidad penal,
tal como en nuestra Constitución aparece en el art. 25. Tanto si, en el
esquema de la teoría de las normas de
Alexy, es una regla como si es un principio, es susceptible de ser sometido a
ponderación frente a otro principio y salir derrotado. Seguimos, así, viéndole
las orejas a la ponderación y reparando en sus peligros para nuestros derechos
y nuestras garantías.
[7]
Propiamente, si el principio de legalidad penal es un principio y no lo que
Alexy llamaría una regla de validez estricta, se podría, con base en la
ponderación, imponer una pena sin norma previa que tipifique el ilícito penal.
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