Sobre aquellas dos extrañas sentencias del Tribunal Supremo, en 1999 en materia de responsabilidad por daño derivado del engaño sobre la paternidad.

1. Las dos sentencias y su liviano fundamento.

                En 1999 el Tribunal Supremo marca la pauta, con dos sentencias de las que es ponente el magistrado Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa. Esas dos resoluciones, bien breves, por lo demás, merecen atento estudio, tanto desde la teoría de la responsabilidad civil extracontractual como bajo la óptica de la teoría de la argumentación jurídica aplicada a las decisiones judiciales.

                La primera de las dos sentencias es la 687/1999, de 22 de julio. El matrimonio se había contraído en 1956, en forma canónica, y en 1969 acuerdan los esposos separarse. Habían tenido siete hijos en esos trece años. En 1974 el tribunal eclesiástico concede a la esposa la separación por causa de sevicias y adulterio del marido y en 1975 el tribunal eclesiástico decide la nulidad del matrimonio, nulidad que en sentencia ulterior de juzgado de primera instancia tiene efectos civiles. En 1990 el hombre comprueba, mediante prueba biológica, que uno de los hijos habidos durante el matrimonio no es hijo biológico suyo. Queda igualmente acreditada la identidad del padre biológico, mediante prueba biológica a la que el mismo voluntariamente se somete. El padre biológico presenta luego demanda de impugnación de la paternidad del antiguo marido de la madre, que inicialmente se opone, pero luego se allana, se supone que tras conocer el resultado de las pruebas biológica a ambos. Prospera tal demanda en sentencia que declara sin efecto la paternidad sobre el hijo en cuestión del que fuera marido. Este, entonces, solicita indemnización por daño moral y reclama una cantidad correspondiente a lo que por alimentos por ese hijo pagó durante quince años. Ninguna de las dos pretensiones del antiguo marido prosperó en las dos primeras instancias ni en esta sentencia del Tribunal Supremo. Veamos ahora los argumentos de tal sentencia.

                Sobre los hechos que como probados se aceptan, se hace alguna consideración, bien curiosa, para empezar. Fijémonos en que el hijo que resultó no ser del marido nació en 1966 y, tras la separación, por él estuvo el demandante pagando alimentos entre 1969 y 1984, quince años. Cuando el padre biológico impugna la paternidad del que fuera marido y se tenía por padre, en 1990, el hijo en cuestión tenía veinticuatro años. Pues bien, según el Tribunal, la madre no supo hasta ese momento que el tal hijo no había sido procreado por el marido, sino por el otro hombre. No lo sabía porque antes de la prueba practicada en 1990 ella podía tener sospechas, pero no “un conocimiento pleno y de total certidumbre”. Y ahí está, en opinión del Tribunal Supremo, la clave para “la imposibilidad de calificar de dolosa la actuación y conducta de la señora C en torno a ocultar al señor R. la identidad del padre del menor nacido dentro del matrimonio”. Y, como por esa razón no ha habido dolo , “resulta que no cabe acceder a las dos reclamaciones efectuadas en la demanda”, la de indemnización por el daño moral y la de compensación por lo pagado como alimentos.

                La conclusión se finge contundente y clara, aun siendo tan breve y liviana la fundamentación:  “Ciertamente, los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1902 del Texto Legal sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a la señora C” (fundamento sexto. Subrayado en el original).

                En consecuencia, según el parecer del Tribunal, habiéndose reclamado por la vía del artículo 1902 tanto por daño moral como por daño económico, no procede la indemnización ni del uno ni del otro, y no porque se niegue que esos daños hayan acontecido, sino porque no fue dolosa la conducta de la mujer, dado que ella tampoco supo cuál era el padre, antes de que ellos lo averiguaran y puesto que ella siempre lo pudo y lo debió averiguar, pero nunca quiso saberlo.

                O sea, y en román paladino, que la señora que con los dos había yacido y que de sobra podía dudar de cuál sería el padre o sospechar que lo fuera el amante para nada actuó dolosamente mientras no supo ni quiso comprobar cuál lo sería, y solo se podría tildar de doloso su comportamiento si hubiera hecho tal comprobación que no quiso hacer. Por tanto, el dolo de tal ocultamiento al marido de su posible no paternidad únicamente cabe si es ocultamiento de su segura no paternidad. Conclusión: nunca hay dolo cuando la madre esconde al marido que a lo mejor no es él el padre, sino solamente cuando le oculta que sabe ella con plena certaza que el padre es otro. De lo que se desprende sin lugar a dudas que nunca habrá dolo en la ocultación de la duda derivada de la infidelidad y tampoco habrá dolo en el hecho de que la mujer no haga nada para salir de su duda. Así que si ella, que sospecha que el marido no es el padre biológico, no averigua, mediante la fácil prueba científica disponible, si el marido es en verdad el padre o no lo es, queda libre de toda posible imputación de dolo. El no querer saber o el preferir seguir dudando excluye el dolo en el comportamiento hacia el marido al que la mujer mantiene en el engaño porque ella no quiere salir de la incerteza. Para que hubiera dolo no solo tendría que haberlo tenido ignorante de que tal vez el hijo no era de él, sino que debería haber ella conocido que no era de él y haber seguido ocultándoselo.

                Viene a ser como en el supuesto siguiente. Usted vende su coche a un amigo, a buen precio, además. Pero usted sabe que hay un cincuenta por ciento de probabilidades de que haya en el sistema de frenos del coche una grave avería. De existir tal avería, los frenos fallarán cuando se intente una frenada fuerte a una velocidad superior a cien kilómetros por hora. Repito, las posibilidades de que la avería exista son del cincuenta por ciento. Usted podría muy fácilmente hacer que en un taller mecánico se revisasen los frenos antes de vender el coche o de entregárselo a su amigo comprador, pero prefiere no hacerlo y quedarse con la duda, cruzando los dedos, si acaso. Al poco, la avería que usted sospechaba con aquel grado de certeza resulta confirmada porque el comprador de su coche tiene un grave accidente porque fallaron los frenos cuando iba a buena velocidad en una autopista. Los daños fueron severos, pero usted se libra de todo o parte de la responsabilidad por tales daños debido a que un juez leyó esta jurisprudencia del Tribunal Supremo y, como por analogía, concluyó que no hubo en usted dolo porque usted no estaba seguro de la verdad de ese problema mecánico, ya que usted no quiso averiguar si existía o no. Y pónganle que, para colmo, el juez inventa que en este tipo de casos nada más que importa el dolo y la negligencia no cuenta, aunque en ninguna norma de nuestro sistema jurídico se contenga tal excepción a la dicción genérica del 1902 del Código Civil.

                Pareciera, pues, que en tema de responsabilidad civil por daño no cuenta el dolo eventual. A lo que se nos dirá que poco importa, ya que la responsabilidad se imputa por dolo o culpa, según el Código Civil. Cosa que parece cierta en estas sentencias que comentamos, ya que, ufano y desenvuelto, el Tribunal Supremo sostuvo que la indemnización nadad más que procede si existe dolo pleno, directo, ni siquiera dolo eventual, y que, en cambio, la mera culpa, la negligencia o el feroz descuido ninguna relevancia tienen en estos casos. Si usted, señora, se queda embarazada en relación extraconyugal, le cuenta a su marido que el niño es de él o le permite creérselo así por su cuenta y sin sacarlo del engaño o hacerlo dudar siquiera, no se embarazó usted para humillar al marido o porque lo odia, sino porque sí o porque ocurrió y qué le vamos a hacer, y, además, usted no se molesta en conseguir prueba biológica sobre la paternidad cierta de un hombre o el otro, y aunque mucho se le vaya pareciendo la criatura a su amante, usted no habrá obrado con dolo y nada deberá indemnizar al marido que durante veinte años se creyó el padre y que se pasó todo ese tiempo apoquinando su parte para el hijo, en casa o pasándole pensión de alimentos después de separación o divorcio. Así es como lo aprecian estas pías sentencias del Tribunal Supremo justo medio año antes del final del siglo XX. Aunque que nadie se confíe, pues la jurisprudencia menor ya se ha encargado de enmendar al Tribunal Supremo en este punto y hasta de ponerlo en descarnada evidencia.

                Resulta bien simpático todo esto porque la mujer se libraba de indemnizar por no haber sabido, aunque tenía que sospechar y podía averiguar la verdad de inmediato, mientras que el marido se quedaba sin compensación por lo que gastó en el hijo que biológicamente no era suyo y que él suyo creía, debido a que no se animó a hacerse la prueba de ADN aunque no sospechara. Pues, como veremos mejor algo más adelante, el Tribunal Supremo indica ahora que no procede por ninguna vía (ni la del 1902 ni la de la devolución de lo indebido que se ha pagado, artículo 1895 del Código Civil) que al marido se le reintegre lo que por alimentos aportó mientras creyó que el hijo lo era de su sangre, y que solo procede no pagar o reclamar lo pagado a partir del momento en que interpone la demanda para impugnar su paternidad legal. A los hombres se nos está diciendo, en esa amable jurisprudencia, que mejor haríamos en procurarnos la prueba de ADN antes de reconocer al hijo y de empezar a gastar en él o a pagar por él, ya que si lo dejamos para más tarde y pasan quince o veinte años, la judicatura nos aplicará el “Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita” y ni siquiera hallaremos consuelo en la indemnización que por daño moral la madre aviesa haya de darnos, puesto que viene el Tribunal Supremo y suelta que no hay dolo en la madre porque ella tampoco se hizo la prueba a tiempo y se quedó con la duda de si el padre será uno o algún otro más parecido al niño.

               

                Ahora vamos con la sentencia 701/1999, de 30 de julio, salida de la pluma del mismo ponente. Los hechos son así. El matrimonio se contrajo en 1974 y nacieron dos hijos, en 1977 y 1981. En 1983 los esposos se separan y suscriben convenio regulador, quedando los hijos bajo guarda y custodia de la madre y asumiendo el padre el pago de alimentos. Un año más tarde, en 1984, la mujer impugna la paternidad de su marido y demanda que se haga valer la paternidad de un tercero.  En 1986 recae sentencia en la que se determina que es el tercero el padre biológico de los dos hijos nacidos durante el matrimonio y obliga a ese tercero a inscribir, mediante las correspondientes rectificaciones registrales, los hijos como suyos y a hacerse cargo de las obligaciones pertinentes. Ese mismo año la mujer insta la disolución del matrimonio, que se estima por sentencia de 1988, pero rechazando la petición del marido, por vía de reconvención, para que se le otorgara a él pensión compensatoria por desequilibrio económico. El marido pidió de la que fuera su esposa indemnización por daños morales derivados de la pérdida de los que consideraba sus hijos. En primera instancia se condena a la mujer a indemnizar con diez millones de pesetas por ese concepto, pero es revocada esa sentencia por la de la Audiencia Provincial. Hay en los hechos un matiz curioso y perverso, pues resulta que, en pleno conflicto conyugal, la mujer dio en el diario El País publicidad al hecho de que los hijos del matrimonio no eran hijos biológicos del marido. El mandante sostiene que la conducta de la mujer ha sido dolosa, y más cuando el esposo ha estado contribuyendo a las cargas del matrimonio antes y después de la separación.

                Resuelve en casación el Tribunal Supremo, con la peculiaridad de que el demandante ha basado su demanda en la vulneración del artículo 1101 del Código Civil , en relación con artículos 67 y 68 del mismo Código. Es decir, lo que en la demanda y el posterior recurso se imputa a la mujer es un incumplimiento contractual con dolo y mala fe.

                Para rechazar la pretensión del hombre y justificar que lo deje sin la indemnización que reclamaba, el Tribunal Supremo razona del siguiente modo. Primero de todo, recuerda que la vulneración de los deberes conyugales mencionados en los artículos 67 y 68 del Código Civil merece un “innegable reproche ético-social”, y más si el deber violado es el de fidelidad. Pero señala de inmediato que la única consecuencia que el ordenamiento contempla para tal vulneración del deber de fidelidad es la de que constituye causa de válida de separación matrimonial, a tenor del artículo 82 del Código Civil, en su dicción de esa épocas, pero sin que la legislación asigne en contra del infractor “efectos económicos” .

                Si no estoy muy equivocado, aquí se ha colado una falacia no pequeña. Si estuviéramos ante un sistema de derecho de daños en el que se tipificaran los supuestos de daño contractual o extracontractual que pueden dar pie a indemnización, tendría sentido que se dijera, como en la sentencia, que si a un determinado tipo de daño o incumplimiento no se le han ligado en la ley correspondiente efectos indemnizatorios, no corresponde la condena a indemnizar por ese tipo de daño o incumplimiento. Pero nuestro sistema de responsabilidad contractual o extracontractual no tiene esa característica de la tipicidad, sino que tanto el artículo 1902 como el artículo 1101 del Código Civil usan fórmulas genéricas y abiertas al prever la resarcibilidad del daño extracontractual o contractual, siempre que en la producción de uno u otro concurran dolo o negligencia. Eso quiere decir que no hace falta que la ley expresamente prevea consecuencias indemnizatorias para este o aquel tipo de daño o incumplimiento, si se dan los elementos de la responsabilidad (daño, causación o pauta de imputación, culpa, negligencia o dolo). Pues si generalizamos este modo de razonar del Tribunal Supremo en esta sentencia, no procedería indemnización por daño derivado de responsabilidad extracontractual en ningún caso no expresa y típicamente previsto en la ley como indemnizable. Dicho de otro modo, si la razón por la que no es indemnizable en el caso de autos la infidelidad con la consecuencia esencial de la pérdida de un hijo que se creía propio es la de que la ley nada dice específicamente de que ese tipo de daño sea indemnizable, tampoco deberían indemnizarse la mayoría de los daños extracontractuales que la jurisprudencia manda reparar con base en el tenor genérico del 1902 o el 1101 y que no están específicamente contemplados en ninguna norma ni del Código Civil ni de otro cuerpo legal. Con lo que tendríamos que el artículo 1902 y el 1101 del Código Civil serían perfectamente ociosos, inútiles del todo, ya que los daños que bajo ellos encajen y a los que otra norma no asigne consecuencias económicas para el dañador no serían indemnizables, y para la indemnización de los que por estar concretamente previstos en otras normas como reparables bastarían esas otras normas y ninguna falta haría acudir al 1902 o al 1101.

                Si tengo razón en lo que acabo de observar, se nos viene encima una pregunta que desconcierta y que, al mismo tiempo, debería preocuparnos bastante: ¿puede un razonamiento así de falaz del Tribunal Supremo mantenerse como base de bastantes sentencias posteriores y no ser expresamente desenmascarado ni por la doctrina ni por otros tribunales o el mismo en el futuro? Supongo que la respuesta es que no y que por eso las Audiencias Provinciales han ido poco a poco abandonando esa pauta del Tribunal Supremo, hasta hoy, cuando ya ninguna la asume.

                Reparemos en que el fallo de esta sentencia no se basa propiamente en que se niegue el carácter de contrato del matrimonio, a la vista de que el demandante ha ido por el camino del artículo 1101 y no del 1902. No, lo que se afirma es que aunque el deber de fidelidad matrimonial fuera un deber contractual, no sería exigible a tenor del artículo 1001 del Código Civil. Pero debemos preguntarnos por qué si ese deber fuera contractual no sería indemnizable su vulneración de conformidad con ese artículo que dice, precisamente, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales debe ser indemnizado si ha sido con dolo o negligencia. En el caso de la sentencia anterior, la de 22 de julio, se afirmó que había faltado el dolo en la mujer. ¿Será por eso por lo que aquí también se niega la indemnización? No, no es por eso, y comprobarlo nos sumirá en un desconcierto mayor del que ya traemos, pues resultará que, en el fondo, las dos sentencias también son entre sí incongruentes.

                En aras de la claridad y de una comprobación seria de lo poco razonable de la sentencia, sinteticemos su argumentación, veámosla paso a paso:

                (i) La vulneración de los que los artículos 67 y 68 del Código Civil marcan como deberes conyugales engendra nada que claro reproche ético-social.

                (ii) De entre ellos, la violación del deber de fidelidad solo da pie, a tenor de la legislación, a la separación matrimonial.

                (iii) La infidelidad conyugal no tiene efectos económicos porque ninguna norma señala que la infidelidad conyugal tenga efectos económicos contra el infiel y a favor del otro cónyuge.

                (iv) Aunque tomemos el matrimonio como contrato y el deber de fidelidad como deber contractual, no se trata de un deber exigible de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, pues en ningún precepto legal se indica que la infidelidad tenga efectos económicos.

                (v) Lo anterior se fundamenta también en que estimar que el incumplimiento de ese deber contractual de fidelidad es indemnizable, “llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial obligaría a indemnizar”.

                Sencillamente, absurdo, en mi humilde opinión. Por lo siguiente:

                a) Cierto es que los artículos 67 y 68 elevan a la categoría nominal de deberes matrimoniales una serie de píos deseos sin mucha sustancia jurídica. Y más si vemos alguno que se agregó después, en 2005. Nada más lejos de mi intención que pretender que la mera infidelidad se convierta en daño indemnizable a tenor del art. 1902 o del 1101 del Código Civil. Aunque cosas más raras se ven a diario en los repertorios jurisprudenciales, eso sí lo concedo.

                b) Verdad era que la infidelidad se citaba en el artículo 82 de entonces como una de las causas válidas para demandar de separación o divorcio, sin que a esos efectos se ligaran más consecuencias económicas negativas para el infiel en caso de separación o divorcio por causa de infidelidad.

                c) En ninguna norma se lee que la vulneración de ese o de cualquiera de los otros deberes matrimoniales de los artículos 67 y 68 por sí de lugar a ningún tipo de sanción económica o derecho a indemnización para el cónyuge inocente. Así que es verdad que no hay base legal en nuestro sistema para solicitarle indemnización al infiel porque ha sido infiel, o al que no incumple el deber marital de ayuda o socorro al cónyuge por el mero hecho de que al cónyuge no ha ayudado o socorrido.

                d) Pero de lo que tratan los artículos 1902 y 1101 del Código Civil no es de la indemnización por el mero incumplimiento de deberes extracontractuales o contractuales, sino de la indemnización por daño efectivamente padecido y provocado con dolo o culpa. En el caso del artículo 1902 se trata del daño extracontractual; en el del 1101 se trata del daño o los perjuicios “causados por los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieron en dolo, negligencia o morosidad”.

                Y ahí llegamos al núcleo del erróneo razonamiento del Tribunal en esta sentencia: que el la infidelidad no sea indemnizable y que ni siquiera lo sea el posible sufrimiento que a un cónyuge le provoque la infidelidad del otro no significa que no sea indemnizable, a tenor de uno u otro de esos artículos, ningún daño adicional provocado concurriendo infidelidad, pero adicional al hipotético dolor o sufrimiento moral por la infidelidad. Lo que en estos casos se estaba reclamando no era el daño por la infidelidad, sino el daño por una consecuencia de la infidelidad: la falsa atribución de paternidad al marido, a base de engaño u ocultamientos decisivos, y con las secuelas esenciales de que durante un tiempo ese hombre ha estado aportando económicamente para el sostenimiento de un hijo que no era biológicamente suyo y por el que no habría pagado (previa impugnación de la filiación matrimonial) de haber sabido que no era suyo, y de que habrá causado un gran dolor íntimo la ruptura del vínculo paterno-filial con ese hijo que tuvo por propio y que ahora (como en el caso de esta sentencia) pasa a ser declarado legalmente hijo de otro. Por consiguiente, el Tribunal Supremo desenfoca la cuestión cuando afirma que “el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna” (sentencia de 30 de julio de 1999, fundamento jurídico cuarto). No es la infidelidad como tal lo que ha generado el daño moral (y el económico, en su caso) sino la combinación de estos dos hechos: uno, al marido se le hizo creer o se le permitió pensar que el hijo era suyo y lo trató como hijo suyo; y, dos, luego se vio privado del hijo y alejado del hijo, sabedor de que el padre era otro y de que él había sido burlado y engañado.

                Para calar en lo grave y burdo de esa confusión, permítaseme una comparación. Entre los cónyuges existe también, a tenor de los mentados artículos del Código Civil, un deber de socorro mutuo (art. 68), pero en ningún precepto del Código ni de otra ley se establecen consecuencias económicas específicamente para el caso de vulneración de dicho deber por uno de los esposos.  Imaginemos la siguiente escena. Marido y mujer están pescando apaciblemente desde unas rocas sobre una laguna bien profunda. La mujer es una expertísima nadadora y el hombre no sabe nadar. El marido resbala y cae al agua. La mujer, pudiendo, no se lanza a salvarlo y él se ahora. Al margen de o adicionalmente a la responsabilidad penal por omisión de socorro, un hijo de él le reclama a ella indemnización por daño, daño ligado a su comportamiento omisivo. ¿Qué pensaríamos si un juez sostuviera que no procede esa indemnización porque, aunque los esposos están obligados a socorrerse, en ninguna parte se dice que la omisión de ese deber hace exigible una reparación económica? Pues creo que pensaríamos que ese juez ha errado el tiro por completo, ya que la reparación no era por el daño consistente meramente en que se omitió el socorro, sino porque la mujer, que pudo salvar al marido con bastante facilidad, lo dejó morir. Que el simple no socorrer no sea indemnizable no convierte en no indemnizable cualquier daño por no haber socorrido. Igual que en los casos de las sentencias que analizamos, en las que la indemnización no se pedía porque la mujer hubiera sido infiel, sino porque hubiera perjudicado al marido haciéndolo creerse padre, querer a esos hijos como padre y pagar por ellos como padre. Que la simple infidelidad no sea indemnizable poco tiene que ver con que no sean indemnizables los otros daños, tanto si acontecen con infidelidad como sin ella cuando no se trata de uniones matrimoniales. Pero sobre esto me extenderé más adelante. Veamos eso más detenidamente y con el mayor rigor analítico que nos sea posible.

               

                2. Sobre la confusión esencial y la fuente del sinsentido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

                Me parece que la confusión que una y otra vez se impone en nuestros tribunales y en buena parte de la doctrina es la confusión entre el tipo de engaño que la infidelidad conyugal no consentida supone y el engaño derivado de hacer a un hombre creer que es hijo biológico suyo aquel que no lo es. Una y otra vez se repite en sentencias y tratados que en nuestro sistema la infidelidad entre cónyuges no acarrea ni responsabilidad penal (después de que felizmente se aboliera el delito de adulterio) ni responsabilidad por daño extracontractual. Como el Tribunal Supremo subrayó en su sentencia 701/1999, de 30 de julio, el deber de fidelidad y los otros deberes que enumeran los artículos 67 y 68 del Código Civil tienen carácter moral, no propiamente jurídico, por lo que su vulneración no constituye ilícito jurídico y solo merece, en su caso, reproche moral . Ya he expresado antes mi opinión favorable a esa idea de que no cabe imputar responsabilidad por daño extracontractual por mera infidelidad entre esposos.

                Pero el hacer creer verosímilmente a un hombre  que es el padre biológico del niño que en realidad no lo es, nos hallamos ante una tesitura diferente y conceptualmente independiente del tema de la infidelidad. Ya puse antes un ejemplo posible  y no lo repetiré aquí. Lo que debemos ver es que lo que importa es el engaño por parte de la mujer que es consciente de que el niño no es de ese hombre o de que puede no serlo. Y tal engaño es igualmente posible frente al hombre que no es cónyuge, sino pareja de hecho de la madre, amante ocasional de la madre o que nada más que ha tenido una relación sexual ocasional con ella. En cualquiera de esas tesituras, puede la mujer intentar que el varón crea que el niño que ella está gestando o que ha dado a luz es hijo biológico de él. Si el engaño se consuma porque el hombre confía o porque no toma la elemental precaución de irse de inmediato al laboratorio para tener prueba científica de su paternidad o del error o la añagaza de ella, y si, en consecuencia, él reconoce al niño y contribuye a sus gastos o paga alimentos, la solución que demos cuando el hombre reclame por daño moral o solicite la devolución de lo gastado debería ser la misma en todos esos supuestos. Porque, de lo contrario, una vez más nos topamos con una discriminación perjudicial para el hombre casado.

                Obsérvese, además, que ciertamente se puede esperar que sea más crédulo, por su situación, el marido o el que mantiene relación estable con la dama que quien solo fugazmente o sin especiales compromisos ni planes de vida común yació con ella,  pero eso no debería contar como argumento a favor de la irresponsabilidad de la mujer, sino como agravante para su responsabilidad, ya que se habrá aprovechado de la buena fe de su marido y de lo mucho que en ella confía , mientras que con el amante ocasional deberá ser todavía más ladina y maniobrera si quiere que se crea candidato único a ser el padre.

                Así pues, a mi modo de ver el que la infidelidad conyugal entre cónyuges no dé ni deba dar lugar a reparación por daño moral o material y que se aplique, como criterio de imputación objetiva, una especie de versión castiza del de los riesgos generales de la vida, nada tiene que ver con que proceda o no indemnizar por engaño sobre la paternidad, cuando el daño moral o material se tenga por adecuadamente probado. Una cosa no se sigue de la otra en modo alguno, ya que, si así fuera y quisiéramos ver relación lógica entre ambas circunstancias, resultaría que no cabría indemnización para el marido burlado al que se le hizo pensar que eran suyos los niños de otro, pero sí cabría para ese mismo hombre así engañado sobre su paternidad si su tipo de relación con la madre no fuera matrimonial y no concurriera en tal relación ese extraño “deber” de fidelidad del artículo 68 del Código Civil. En otras palabras, que si al marido en esos casos no se le indemniza o compensa porque él era marido y el embarazo en sede ajena fue ejercicio de infidelidad de su esposa y por infidelidad no se cotiza, ¿debería pensar ese marido o deberíamos creer nosotros que sí cabría indemnización si tal infidelidad no concurriera porque el engañado y la engañadora mantuvieron una relación nada más que ocasional o de amantes sin planes ni compromisos? Si a esta pregunta contestamos que sí, caemos en el más llamativo de los absurdos y si, como el sentido común sugiere, respondemos que no, es porque la obligación de reparar o no por el daño moral o material derivado del engaño sobre la filiación es completamente independiente de lo de la fidelidad y del estatuto matrimonial o no de esa pareja.

3.2.3. ¿Dónde se dice que cuando se daña al cónyuge sólo se responde si hay dolo?

                Tal vez esto sea lo más llamativo de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo de 1999, pero, de tan llamativo, no requiere muchas páginas.

                Tanto si vamos por la vía del artículo 1902 como por la del 1101 del Código Civil, vemos que la responsabilidad por el daño se puede y debe imputar si la conducta del dañador es dolosa o culposa. No se establecen excepciones para el caso de que el daño ocurra en el seno de relaciones de familia; no hay tales excepciones ni en esas normas ni en ninguna legal otra de nuestro sistema. La excepción, en estos casos que estamos viendo, se la saca el Tribunal Supremo de la manga de la toga. Y, lo que es peor y más curioso, no se toma ni la más leve molestia para justificar tal excepción inventada, como si se tratara de una evidencia que nadie osará cuestionar.

                Ya hemos visto que en el caso de la sentencia de 22 de julio de 1999 se concluye “la imposibilidad de calificar de dolosa la actuación y conducta de la señora C”, sobre la base de que ella, que sí sabía de sobra que el hijo podía por igual ser de su marido o de su amante, no sabía con certeza que el hijo era de su amante, porque nunca se había puesto a comprobarlo. Y por eso, porque no es dolosa su conducta, “resulta que no cabe acceder a las dos reclamaciones efectuadas en la demanda” (fundamento cuarto). En el colmo de la soltura, agrega el Tribunal, que al decidir así no se está dejando de aplicar el artículo 1902 del Código Civil, sino que se está aplicando ese precepto con todas las de la ley. Pocas veces habremos visto mayor desparpajo en una sentencia que va por libre. Ah, pero eso no es todo, ya que unas ocho líneas más abajo, en el fundamento sexto, se dice con toda alegría que, si bien el artículo 1902 permite reparar tanto daños materiales como morales, en el caso de autos “no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a la señora C”.

                ¿En qué quedamos? ¿Se ha aplicado rectamente el 1902 porque el comportamiento de la señora no fue doloso o no procedía aplicar el 1902 porque no fue doloso ese comportamiento? Parece que da igual. Y, en efecto, no merece la pena perder demasiado tiempo en resaltar estas pequeñas incongruencias enormes, porque la pregunta más interesante es otra, la de por qué en 1999 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pensó que por encima de todo y al coste que fuera había que evitar que a ese tipo de casos se aplicaran los mecanismos del derecho de daños y se decretaran indemnizaciones. Habrá que volver más tarde sobre esa pregunta.

                Una gran duda queda, para sumarla a lo anterior. Admitamos como hipótesis que pueda tener sentido y justificación jurídica cabal esa idea de que la responsabilidad en estos supuestos nada más que cabe cuando hay dolo genuino, dolo directo, y no por mera culpa. ¿No habría convenido que el Tribunal se hubiera entretenido un poco en explicitar su muy exigente concepto de dolo? Porque, con tan altísima exigencia como aplica a ese concepto, resulta muy difícil imaginarse un ejemplo de dolo. No hay dolo por hacer creer al marido que el hijo es suyo aunque quizá no lo sea y sabe la mujer que las probabilidades están al cincuenta por ciento; no hay dolo si la mujer pudo despejar su propia duda y prefirió no saber ella misma la verdad para que no se diga que al marido no le dijo la verdad completa; no hay dolo, en la sentencia del 30 de julio de 1999, aunque la mujer hasta haya pagado un anuncio en la prensa para indicar que su marido no era el padre de sus hijos; y no lo hay ni cuando los hijos de otro y no del marido son los dos hijos que pasaron por matrimoniales, no uno solo. No, con todo y con eso, al alto Tribunal le parece que hay “reproche ético-social” por la infidelidad, pero no un dolo que dé pie a la imputación de responsabilidad civil por el daño moral o económico.

                ¿Qué temía en realidad el Tribunal o qué pavor atenazaba al ponente de las dos sentencias? Mi hipótesis es la siguiente: aterra que pueda haber ante los laboratorios fila de maridos para hacerse la prueba de paternidad y ver si pueden sacar una indemnización de la que fue su esposa; o encontrando razones para divorciarse y pedir indemnización a la que todavía lo es. Hay que proteger a las familias, hay que proteger a la sacrosanta institución familiar, contra viento y marea, contra las evidencias, contra la ley, si hace falta.

                3. El Tribunal Constitucional no quiso hablar de eso.

                Contra la referida sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 se interpuso recurso de amparo, inadmitido por el Tribunal Constitucional en Auto 140/2001, de 4 de junio.

                Tal como podemos leer en el propio Auto, la argumentación del recurso es atinada y perspicaz, pues se subraya en ella que no se había reclamado ante las instancias judiciales por la infidelidad de la esposa, sino que “lo reclamado fueron unos daños morales consecuencia de la actitud dolosa y con mala fe de la madre, que ocultó al esposo que los hijos no eran suyos haciéndole creer que sí lo eran” (antecedente 3). Por tanto, según la demanda de amparo, tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo habrían establecido “de oficio una circunstancia eximente de la responsabilidad civil”, la de que “los hechos habrían acontecido dentro del marco del matrimonio”, mientras que “el legislador, en ningún momento, [sic] ha excluido al [sic] contrato de matrimonio de la regulación legal, siendo de aplicación en relación a la responsabilidad por incumplimiento, [sic] lo previsto en el art. 1101 del Código Civil” (antecedente 3). El solicitante de amparo insiste en que “nunca se solicitó daño moral por la infidelidad de la esposa ni se planteó ese tema. El daño reclamado es por algo ajeno al matrimonio, si bien es cierto que los hijos son fruto de la infidelidad de la esposa, el caño es consecuencia de la ocultación al actor del hecho de que los hijos no son suyos. Ha habido una sustancial desviación del debate. Las Sentencias recurridas hacen continua mención al art. 82 del CC sin que el recurrente lo invocara ni una vez (…) El daño reclamado es consecuencia de la pérdida de los hijos, y se funda no en la infidelidad sino en el engaño de la esposa ocultando durante ocho años que los hijos no eran suyos” (antecedente 6).

                El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo porque tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo, en sus sentencias, “fundan su decisión desestimatoria en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria que consideran más ajustada al contenido normativo de los textos legales”, por lo que “la pretensión de la demanda de amparo queda reducida a un problema de legalidad ordinaria” y la interpretación de la legalidad ordinaria es labor ajena a la competencia del Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 2). En consecuencia “no cabe apreciar vulneración del art. 24.1 CE por parte de las Sentencias recurridas”, pues “el recurrente ha obtenido de los órganos judiciales una respuesta congruente (aunque fuera desestimatoria), motivada y fundada en Derecho a su pretensión, que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que no incluye en su contenido el derecho al acierto judicial” (fundamento jurídico 2).

                Si el Tribunal Constitucional mantuviera siempre un criterio tan laxo sobre lo que significa que los tribunales ordinarios decidan de manera congruente y fundada en Derecho y sobre lo que es sentenciar con base en la interpretación de la legalidad ordinaria, serían todavía muchos más los recursos de amparos inadmitidos por vulneración del art. 24 CE.

                Pero yo, modestamente, sigo pensando que si lo que el Tribunal Supremo hizo fue una normal y propia “interpretación” de los artículos 1902 y 1101 del Código Civil, que venga Dios y lo vea. Luego vinieron las Audiencias Provinciales y fueron deshaciendo el entuerto, felizmente. Pero de eso ya hablaremos otro día; o no.