Obrando

Acabo de leer el Auto nº 405 del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid, de 11 de octubre de 2011, que dicta medidas cautelares por virtud de las que se ordena que la web www.opuslibros.com retire una serie de textos cuya consulta, copia o impresión particular era posible desde esa página, hasta que se resuelva en el pertinente proceso la demanda presentada por la Prelatura del Opus Dei. Dichos textos (cuya lista completa puede consultarse aquí) contienen cosas tales como catecismos del Opus Dei, reglamentos del Opus, o “cartas fundacionales” de José María Escrivá, a quien la juez que dicta el Auto, María Olga Martín Alonso, se refiere en un momento dado como “San” José María Escrivá.

El Auto se extiende en consideraciones sobre el significado de la medida cautelar en cuestión, fundada en el art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que se acuerda de conformidad con lo prescrito en los arts. 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se subraya que la medida cautelar se adopta sin audiencia de la parte demandada, posibilidad que la ley permite cuando sea urgente la medida para evitar el daño o su aumento. También se extiende la juez en el examen del “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho que la ley procesal requiere para una medida cautelar así tomada, lo cual significa que la demanda ha de verse como inicialmente fundada y con buenas perspectivas de prosperar en el correspondiente proceso, aun cuando no se prejuzgue necesariamente el éxito final de tal demanda ni, por tanto,el contenido de la sentencia que al fin haya de recaer sobre el fondo del asunto.

Parece ser que las obras en cuestión, y así se reconoce en la página web mencionada, son de autoría correspondiente a José María Escrivá o a la Prelatura del Opus Dei, perteneciendo los derechos a la entidad “Scriptor S.A.”. La norma que funda la pretensión de los demandantes es el art. 14,1 TRLPI, que determina que corresponde al autor “Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma”.

No me considero competente ni paciente para entrar en el fondo del asunto, lo mejor o peor fundado que el Auto de marras pueda estar. Tampoco conozco los detalles de la demanda, salvo en lo que el Auto se menciona.

Mi relativa perplejidad es a título de ciudadano del montón, no de leve conocedor de algunos vericuetos de lo jurídico. Y, como tal, me pregunto cosas como las que siguen:

1. ¿El daño posible que con tanta urgencia hay que atacar es daño económico, daño moral o ambas cosas?

2. Desconozco por completo la filiación ideológica o religiosa de la juez Martín Alonso y tiene, por supuesto, todos mis respetos en cualquier caso. Pero si, por un casual, el asunto hubiera correspondido a un juez miembro del Opus Dei, ¿debería ese juez abstenerse o habría motivo fundado de recusación?

3. ¿Cómo puede saber la parte demandada en un proceso así si el juez correspondiente es del Opus Dei, en caso de que tal dato fuera relevante conforme a lo preguntado en el punto anterior? ¿Puede admitirse, en un sistema jurídico como es debido, que un juez pueda formar parte de una sociedad “secreta” (secreta en cuanto a sus miembros y normas internas de funcionamiento) a la que le deba fidelidad o sienta que se la debe y cuyos intereses puedan en algún pleito depender de la decisión de ese juez?

4. ¿Puede existir algún interés público que haya que tomar en consideración en un caso como este, además del interés privado de la parte demandante? O, dicho de otra forma, y sin ningún ánimo de comparar, ninguno: imaginemos que en un país se implanta la secta X, que hace proselitismo de ciertas ideas esotéricas entre niños y jóvenes y que consigue así separar o alejar a algunos de su familia y sus círculos habituales de relación, amén (¿he dicho amén?) de llevarlos a ciertas formas peculiares de vida espiritual y corporal. Tal circunstancia podría causar seria preocupación en amplios sectores sociales y en numerosas familias, que querrían, al menos, tener información sobre lo que de puertas adentro ocurre en tal grupo y la manera en que dentro de él se adoctrina y se dirige a los adeptos. ¿Podría, entonces, estar justificado por razón de interés público que se permitiera la divulgación de esas normas internas o de los escritos de los fundadores y rectores?

5. Ya puestos a pensar en interés público, ¿no pueden tener hasta los mismos creyentes católicos un legítimo y genuino interés en que se difundan abiertamente las obras de un santo? ¿Es admisible la propiedad privada, por particulares o sociedades mercantiles, de un santo o de partes de su obra o debe aplicarse, aunque suene a chanza, la “función social” que el art. 33 de la Constitución pone como límite al derecho de propiedad?

6. Supongan que yo he sido miembro (o como se diga) del Opus Dei (no ha sido el caso) y que durante ese tiempo he tenido acceso a los documentos en cuestión. Luego me voy y los conservo y quiero divulgarlos: ¿qué clase de compromiso jurídico me ata para que no pueda dar a conocer fuera lo que dentro tal vez conocen miles? ¿O no es verdad que todos los de dentro los conozcan? En ese caso, alguien debería hacer algo en favor de sus derechos.

7. Los derechos de propiedad intelectual pueden tener un fundamento económico o como derechos morales, sobre la obra sin más. Tratándose de escritos de un santo, a alguien le puede parecer fatal que haya una sociedad anónima que los explote económicamente y defienda sus beneficios a golpe de demanda. Y, por el lado del derecho moral sobre la obra, ¿es “moral” privar al mundo del conocimiento de la obra de un santo? ¿No queda un poco mezquina esa reserva particular de los “beneficios” de la santidad?

En fin, ya vale. A mí me da igual, es por jugar un poco. Tengo colegas y compañeros del Opus Dei a los que respeto –aunque no los entienda, pero a ellos les sucede lo mismo conmigo- y a algunos de los cuales profeso aprecio cierto. Espero que no se molesten con estas guasas jurídicas. Al fin y al cabo, también yo les disculpo cuando sé que, si de ellos dependiera, yo no podría ni divorciarme ni hacer, sin castigo terrenal, bastantes de las cosas que más me gustan o me divierten. Ellos me tienen a mí por pecador contumaz y más que probable destinatario del fuero eterno, y yo solamente sugiero que nos dejen conocer las obras de la Obra, que no las guarden como documentos tan internos, íntimos y secretos. A ver si así, leyendo y leyendo, uno encuentra el buen camino.

AQUÍ COPIO EL AUTO:

Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid, Auto de 11 de Octubre de 2011

Ponente: Martín Alonso, María Olga.

Nº de sentencia: 405/2011

Nº de recurso: 513/2011

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY JURIS: 4343148/2011

Texto

MEDIDAS CAUTELARES 513 / 2011

AUTO N° 405

Dña. Olga Martín Alonso, Magistrado del Juzgado Mercantil N° 10 de Madrid

En Madrid, a 11 de octubre de 2011.

HECHOS

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA en nombre de la PRELATURA DEL OPUS DEI y de la sociedad SCRIPTOR, S. A., ha solicitado la adopción de las medidas cautelares coetáneas a la demanda de Procedimiento Ordinario n° 513 / 2010. ejercitada contra DOÑA ÁNGELA consistente en: ordenar a la demandada modificar sus páginas web "www.opuslibros.org" y "www.opuslibros.com" de forma que ningún usuario de Internet pueda visualizar, reproducir ni descargar las obras que son objeto de la presente demanda; y ordene asimismo a la demandada que se abstenga de publicar en sus páginas web los documentos relacionados con el presente procedimiento; con imposición a la demandada de las costas del incidente en caso de que se opusiera a la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO.- En el referido escrito la parte solicitante ha pedido se acuerde la medida cautelar sin dar previamente audiencia a la parte demandada, en atención a las razones de urgencia que expuso y haciendo ofrecimiento de fianza.

TERCERO.- Por providencia de 27 de septiembre de 2011 se requirió a las instantes para que en el plazo de 10 días aporten poder original.

CUARTO.- Por diligencia de Ordenación de 10 de octubre se tuvo por cumplimentado el anterior requerimiento y quedaron las actuaciones para dictar la resolución correspondiente.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El artículo 727 en su número 7º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, permite adoptar como medida cautelar:

"La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo".

Por su parte el artículo 141 TRLPI:

«2. La suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda, o de cualquier otra actividad que constituya una infracción a los efectos de esta Ley, así como la prohibición de estas actividades si todavía no se han puesto en práctica.»

SEGUNDO.- Aunque como regla general la adopción de una medida cautelar requiere la previa audiencia de la parte demandada, el artículo 733 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LECn) admite que, excepcionalmente. pueda acordarse sin dicha audiencia, cuando concurran razones de urgencia o cuando la audiencia previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, razonado por separado, como se está haciendo en este momento, la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida, y los motivos para prescindir de la audiencia previa del demandado.

En el presente caso, es procedente acordar la medida cautelar interesada. Sin previa audiencia de la demandada, dado que de no hacerse así, se podría comprometer la efectividad de la medida, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento relativo a derechos de propiedad intelectual, y solicitándose como medida cautelar la cesación de una actividad o su abstención, se trata de poner fin (provisoriamente) a un daño inmediato en el derecho cuya titularidad se afirma, por lo que, más que asegurar la ejecución (propio de las medidas conservativas tradicionales), lo que se persigue y el legislador permite (art. 726.2 LEC) es evitar el riesgo de que aumente ese daño, lo cual está subyacente en una actividad continuada como la que se esté produciendo en el caso de autos. Pero además la situación se hace más grave si tenemos en cuenta que a partir del requerimiento efectuado por burofax por la instante a la futura demandada ésta ha procedido la retirada de las obras en cuestión, habiendo transferido la titularidad del dominio "www.opuslibros.org" como analizamos posteriormente.

TERCERO.- Admitida la posibilidad de adopción de Medidas cautelares inaudita parte, procede examinar si concurren los requisitos que se derivan de los arts. 721 y siguientes de la LEC entre los que destaca el art. 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y ofrecimiento de caución.

CUARTO.- En lo que respecta al "periculum in mora", es decir, que puedan producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida

cautelar solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. tal como prescribe el art. 728 de la L.E.C., debe ser estimado por las propias razones de urgencia que justifican la necesidad de adoptar en su caso las Medidas Cautelares sin audiencia de la futura demandada, dando aquí por reproducido lo establecido en el Razonamiento Jurídico segundo de ésta resolución. Si no es posible demorar la adopción de las Medidas Cautelares solicitadas ni siquiera a la audiencia del demandado, con más razón no puede demorarse hasta la resolución del pleito que en su día se entable.

QUINTO.- En cuanto al "fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, implica que, aportando el solicitante, datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamente de su pretensión, la estimación de la pretensión constituye un futuro condicionado, ya que entre la solicitud de las medidas cautelares y la sentencia definitiva ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Por ello basta con que se muestre verosímil el derecho invocado, como fundamento de la acción ejercitada con la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente tiene derecho a la tutela que afirma. Presupuesto básico de toda tutela cautelar es, por tanto la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, en cuanto que la pretensión cautelas es siempre accesoria de la principal, por lo que carece de sentido sin ella y de aquí que su primera causa de justificación la deba ofrecer la pretensión de tutela definitiva; el derecho subjetivo, o en su caso la facultad afirmado en la demanda debe aparecer como bueno a atendible; sin embargo, la estimación de la pretensión principal constituye un futuro condicionado, ya que, entre la solicitud de las medidas y la sentencia definitiva, ha de transcurrir todo un proceso de declaración y en particular una fase de prueba, por lo que no cabe exigir al comienzo del proceso, o antes de iniciarse, que la pretensión principal se encuentre plenamente perfilada en la medida que puede y debe estarlo cuando termine; de aquí que baste con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda, juicio de valor que se emite en el estado inicial de proceso y que en modo alguno podrá influir en la decisión definitiva, se trata por lo tanto, de determinar, a la vista de lo actuado y en la medida que reclama la cognición cautelar, si hay indicios de tutelabilidad.

Las S.S.A.P. de Barcelona, Secc. 15a, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991, se refieren, respectivamente, a la «probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo», y a la «razonable perspectiva de éxito».

Como se cuida de precisar el Auto de la A P de Barcelona, Secc. 13a, de 7 de octubre de 1992 (Pte.: Ilmo. Sr. Ferrer Mora), esta apariencia de buen derecho uno puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...».

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte al menos prima facie, la «verosímil existencia del derecho alegado», sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad --y consecuente eficacia-- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

En este sentido, la S. A. P. de Vizcaya, de 12 de mayo de 1994 refiere la necesidad de «una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un "fumus boni iuris", que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...».

El art. 728, apdo. 2 obliga al solicitante a «presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la Índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su limite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

Por lo expuesto, para deducir si concurre apariencia de buen derecho, es preciso analizar las pretensiones principales de tutela que se contiene en la demanda. Únicamente determinado si resulta razonable que la misma pueda prosperar, es posible deducir si existe "Fumus".

El actor, insta las presentes medidas cautelares en base a la supuesta lesión del derecho que el artículo 14.1° TRLPI reconoce a todo autor para "decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma", dado que según se afirma la demandada ha procedido a divulgar en Internet las obras objeto de la presente demanda prescindiendo de ese derecho, sustituyendo la voluntad de los legítimos titulares por la suya propia.

De la documentación aportada con la presente demanda (documentos n° 3 a 12) se acredita indiciariamente que:

1.- La futura demandada Doña Ángela es la persona titular de los dominios en el que se alojan las webs "www.opuslibros.org" y www.opuslibros.com, así como su administradora y coordinadora.

Ello parece desprenderse de los siguientes documentos:

- acta notarial levantada por el Notario de Madrid Don Pedro en fecha 14 de julio de 2011, al nº 904 de su protocolo, (documento n° 3)

- acta notarial levantada por el Notario de Madrid Don Pedro en fecha 31 de marzo de 2011, al n° 332 de su protocolo, cuyo contenido es similar al acta de fecha 14 de julio del mismo año. En el penúltimo folio de este acta (numerado como AH5813237) (documento n° 4).

- y del informe emitido por el Perito Ingeniero Superior de Telecomunicación Don Carmelo, aportado como documento 5 en el que se concluye:

a) La página web "www.opuslibros.org" identifica como coordinadora a Doña Ángela (pág. 4)

b) La página web "www.opuslibros.com" de la que es titular la demandada, no tiene otro contenido ni función que enlazar con la página web "www.opuslibros.org" (pág. 5).

c) El nombre de dominio web "www opuslibros.org" esté actualmente registrado a nombre de la propia entidad registradora, "Contact Privacy Inc." que es titular de otros 616 dominios alojados en el mismo servidor de Internet (págs. 5 y 6).

d) La entidad que gestiona el servidor es "Endurance International Group, Inc". En el listado del servidor consta que la propiedad de "www.opuslibros.org" corresponde a Doña Ángela (página 6).

e) De todo lo cual se dice "la propietaria del dominio opuslibros.org antes y después del 25 de mayo de 2011 sigue siendo Ángela" (pág. 7).

2.- Que las instantes son titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras objeto de la medida cautelar que se solicita, y que aparecen en las "www.opuslibros.org" y www.opuslibros.com. Ello indiciariamente se desprende del documento 3 de la demanda.

3.- Las páginas web "www.opuslibros.org" y "www.opuslibros.com" proporcionan libre acceso y posibilidad de descarga de las referidas obras.

4.- Dichas páginas web atribuyen la autoría de una parte de las obras en cuestión a la Prelatura del Opus Dei y el resto a San José María y Mons. Álvaro, de quienes traen causa la entidad "Scriptor. S. A." sin mencionar el título jurídico alguno para la reproducción y comunicación pública de tales obras.

De lo anterior, indiciariamente la actividad de la demandada en Internet está lesionando el derecho que el artículo 14,1° TRLPI reconoce a todo autor para "decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma". Para producir

esa lesión, habría realizado una "reproducción" de tales obras en el sentido preciso de la definición contenida en el artículo 18 TRLPI:

«Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias.»

Por otra parte su conducta indiciadamente constituiría una continuada "comunicación pública", tal como está definida por el artículo 20.1 TRLPI: «Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.» Es más, la actividad de comunicación pública que la demandada indiciariamente podría realiza en sus páginas web es la señalada en el artículo 20.2 i) TRLPI: «La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.» Además, destacar que la comunicación sin límites que la demandada realiza permite no sólo visualizar los textos, sino también imprimirlos, descargarlos y reenviarlos. Es decir, pone a disposición de cualquiera, ejemplares de las obras que reproduce y publica en Internet.

Por ultimo, indiciariamente la actividad de la futura demandada no puede ampararse en ninguno de los límites previstos en la Ley de Propiedad Intelectual (art. 32).

Por lo expuesto se debe concluir que se existe apariencia de buen derecho en el instante

SEXTO.- Siendo procedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas, debe fijarse la caución exigible al instante para responder de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse, atendiendo para ello al contenido y naturaleza de la pretensión y a la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, según establece el artículo 728.3 de la LEC.

El instante, ha ofrecido 300 _, la cual se considera insuficiente para la estimación de las medidas solicitadas, teniendo en cuenta la importancia de éstas y los daños y perjuicios que puedan derivarse de su ejecución para la futura demandada, en cuanto a su vida societaria, así como con relación a terceros.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias procede fijar la caución en 2.000 _.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 735 y 737 de la LEC las medidas acordadas sólo serán efectivas cuando el solicitante preste caución en el plazo de tres días a contar desde la notificación de esta resolución, consistente en aval bancario por tiempo indefinido y a primer requerimiento por la cantidad 2.000 _ que se estima suficiente para

responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar.

OCTAVO.- Así como, respecto del auto que deniega las medidas cautelares, art. 736.1 de la LEC hace remisión al art. 394, en materia de costas, no hay en cambio una previsión similar en dicho texto legal para el auto que acceda a las medidas, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- En atención a lo expuesto, DISPONGO ESTIMAR LAS MEDIDAS solicitadas por la Procuradora Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA en nombre de la PRELATURA DEL OPUS DEI y de la sociedad SCRIPTOR, S. A., y SE ORDENA a DOÑA ÁNGELA a:

- Modificar sus páginas web "www.opuslibros.org" y "www.opuslibros.com" de forma que ningún usuario de Internet pueda visualizar, reproducir ni descargar las obras que son objeto de la presente demanda, y abstenerse de publicar en sus páginas web los documentos relacionados con el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Las anteriores medidas cautelares se ejecutarán una vez que la parte solicitante preste en el plazo de tres días siguientes a la notificación de la presente resolución, la caución consistente en aval bancario de tiempo indefinido por importe de 2.000 _ y pagadero al 1er requerimiento y se estime idóneo y suficiente por este Juzgado.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, por lo expuesto en el razonamiento de derecho último.

Contra este auto no cabe recurso (artículo 733.2 LECn), pero la parte demandada, podrá formular oposición a la medida acordada en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde la notificación de este auto por alguna de las causas expresadas en el artículo 739 de la LECn.

Lo acuerda y firma S.Sa. Doy fe

LA MAGISTRADO

LA SECRETARIO

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.