¿Qué tipo de realidad es constituida o reflejada por las normas constitucionales?

                I. Aquel antiguo nazi[1] ferviente que fuera Theodor Maunz, convertido con más o menos sinceridad a la doctrina del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales después de 1945, escribía en 1951, en su libro Deutsches Staatsrecht, que los más importantes de los derechos fundamentales recogidos en la Ley Fundamental de Bonn tenían carácter supraestatal o preestatal, eran reconocidos en la Constitución como inmanentes al individuo como anteriores a e independientes del Estado. Se trataría de derechos absolutos y que ni por el texto constitucional mismo podrían ser relativizados. El más significativo e importante de tales derechos absolutos sería el de la libertad personal (art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn). Frente a esos, otros derechos fundamentales tendrían naturalmente determinado su contenido por la regulación estatal. De esto último sería ejemplo el derecho de propiedad[2].

                En el constitucionalismo del siglo XX la doctrina jurídica alemana de postguerra desempeñó un papel crucial para el desarrollo de esa idea que después, vía Alexy, tendrá enorme influencia en el llamado neoconstitucioanalismo, la idea de que el sustrato moral al que la Constitución remite es la base de la unión inescindible entre Derecho y moral en nuestros sistemas jurídicos, contrariamente al postulado positivista de separación conceptual entre Derecho y moral[3].

                Esa idea básica podemos desgranarla o descomponerla en varios apartados:

                a) Constituciones como la Ley Fundamental de Bonn asumen como válidos y objetivamente verdaderos ciertos contenidos morales.

                b) Esos contenidos morales constitucionalmente asumidos y positivados bajo la forma de normas de derechos fundamentales o de principios constitucionales expresos tienen un contenido material objetivo y verdadero. No se trata de pautas interpretativas que remitan a un debate moral en el seno de las correspondientes sociedades, éticamente plurales, sino de normas moral-jurídicas con contenido preciso y tangible y que, precisamente, desde tal contenido preciso sirven para limitar los resultados posibles del debate ético en la sociedad, así como de su reflejo político bajo la forma de leyes mayoritariamente aprobadas en esa sociedad.

                c) Esas verdades morales, objetivas y nada contingentes ni social o culturalmente relativas, existen en sí, en sus contenidos, preexisten a todo conocimiento humano y a toda humana voluntad y, por tanto, no son por la Constitución establecidas, sino meramente reconocidas.

                d) En consecuencia, la juridificación formal o positivación jurídica de tales contenidos no es en modo alguno constitutiva de dichas realidades, salvo, si acaso, en un sentido formal. Quiere decirse que si la Constitución hace referencia a un derecho fundamental y preestatal D, dicho derecho D existe y preexiste a tal mención constitucional, y dicha preexistencia es tal en dos dimensiones: en cuanto derecho ya plenamente jurídico y en cuanto al contenido verdadero y necesario de D. En lo primero hay una clara herencia del pensamiento iusnaturalista. En lo segundo se hacen patentes restos del tipo de ontología jurídica u ontologismo jurídico que era propio y característico de la alemana Jurisprudencia de  Conceptos, si bien aquí bajo la forma de Jurisprudencia de Valores y en una versión que podríamos llamar “moralizada” o re-moralizada. Allí donde para la decimonónica Jurisprudencia de Conceptos los conceptos jurídicos (matrimonio, propiedad, contrato, testamento, negocio jurídico, autonomía de la voluntad…) tenían un contenido necesario y, con tal necesidad ontológica o metafísica, preestablecido a cualquier voluntad legislativa y apto hasta para controlar la validez o juridicidad real de las decisiones legislativas, ahora, a partir de la década de los cincuenta del siglo XX y en Alemania, ciertas nociones jurídicas (ante todo derechos y principios) mantienen este tipo de ontología, esa fuerte carga metafísica, pero de la mano de cierta forma “densa” de objetivismo moral o realismo moral. Es la idea que alcanzó fuerza a partir de la afirmación del Bundesverfassungsgericht en 1958, en el caso Lüth, cuando dijo que la Constitución es “un orden objetivo de valores”, palabras idénticas a las que el mismo año pronunción Günter Dürig al comentar el parágrafo primero de la Ley Fundamental de Bonn.

                II. Lo que aquí brevemente me propongo analizar es un detalle o aspecto parcial de una idea adicional que surge en el marco de esa iusfilosofía de fondo y de ese tipo de constitucionalismo, que, repito, es el que inspira en gran parte el que actualmente el llamado neoconstitucionalismo, aun con sus variantes y matices según autores y países. Se trata de una idea que podemos esquematizar o resumir en las siguientes partes:

                (i) Puesto que las constituciones remiten a derechos y principios de carácter moral y contenido objetivo, preestatal y prejurídico, existen esos derechos y principios con un contenido así, objetivo, preestatal y prejurídico, no dependiente de ningún género de decisiones de sujeto alguno.

                (ii) Dichos contenidos no son meramente morales, sino que, en virtud de tal remisión constitucional, son también contenidos plenamente jurídicos y de suprema jerarquía dentro del sistema jurídico.

                (iii) Tales contenidos, a la vez morales y prejurídicos y plenamente jurídicos por constitucionales, tienen que ser y son cognoscibles para las sociedades y los operadores jurídicos, y muy en particular para los jueces y las cortes constitucionales. En su función de garantes o custodios de la constitucionalidad de las normas y decisiones jurídicas, estos, los tribunales ordinarios y/o constitucionales, deben aplicar aquellos contenidos como pauta esencial del control de constitucionalidad, pero (y aquí está lo esencial) no como cláusulas abiertas o conceptos con algo de “zona de penumbra” o algún margen de indeterminación que remita a la discrecionalidad de la interpretación y, con ello a la responsabilidad del “aplicador” o que, incluso, lo invite a un cierto self-restraint, a fin de que el uso desmedido de la discrecionalidad judicial no acabe anulando la legítima discrecionalidad política del legislador que representa la soberanía popular. Esa negación en todo lo posible de la discrecionalidad judicial, a base de insistir en que el contenido necesario de la “única decisión judicial correcta” está plenamente (o casi) prefigurado en la materia prima del Derecho, es la misma que estaba presente en el siglo XIX, tanto en la francesa Escuela de la Exégesis como en la Jurisprudencia de Conceptos alemana. Lo único que entre estas dos cambiaba era la manera de caracterizar o identificar esa materia prima de lo jurídico. Mientras que para la Escuela de la Exégesis las decisiones judiciales se deducían con necesidad lógica de los enunciados legales (en particular de los del Código Civil), para la Jurisprudencia de Conceptos esa deducción necesaria se hacía de los conceptos mismos (matrimonio, propiedad, contrato, compraventa…), en cuanto entidades con contenido necesario y supratemporal, y tal como los habían descubierto y sistematizado ya los juristas romanos. En el llamado en nuestros días neoconstitucionalismo se da una síntesis casi perfecta de esos dos antecedentes: la decisión necesaria del juez constitucional arranca del texto de la Constitución, pero halla su fuente de conocimiento en la carga sustantiva del respectivo concepto moral constitucionalmente acogido.

                (iv) En esa mediación entre el Derecho objetivo que está “ahí afuera” (sea en un soporte o en otro -texto o sustrato metafísico- o en la síntesis de los dos) y el “aplicador” que plasma en su sentencia contenidos necesarios y no opciones discrecionales más o menos acotadas por el texto o el “contexto, lo imprescindible es el método apropiado. Es el método correcto el que permite al juez dar con el contenido objetivamente verdadero y necesario para el caso, con la única solución correcta, contenido encontrado en y extraído de esa materia prima de lo jurídico, plenamente precisa, coherente en su fondo y, también en su fondo, carente de lagunas. Tal método era, para aquellas doctrinas decimonónicas, el llamado método silogístico o subsuntivo; para el neoconstitucionalismo, es el método de la ponderación.

                En verdad, el neoconstitucionalismo es la síntesis teórica de Dworkin y Jurisprudencia de Valores, pasada por el tamiz aparentemente “analítico” de Alexy. Dworkin “libera” a sus seguidores “continentales” de la molesta atadura a los textos normativos y, a la vez, Alexy, perfectamente ubicado en la densa tradición metafísica de la iusfilosofía alemana que va de la Jurisprudencia de Conceptos a la Jurisprudencia de Valores (la cual, repito, simplemente moraliza aquellos conceptos anteriores y añade conceptos de raigambre moral a aquellos conceptos “técnicos” del siglo XIX) retoma el antipositivismo de casi todo el constitucionalismo alemán de todo el siglo XX, si bien camuflando un tanto el objetivismo moral “conservador” bajo los ropajes y fórmulas del denominado constructivismo ético.

                III. Paso al fin a enunciar y defender mi tesis. Puede resumirse así: el hecho de que un texto jurídico, incluso constitucional, mencione o remita un cierto ente ni es prueba en modo alguno de que ese ente exista objetivamente o “ahí afuera” (más allá de su representación mental diversa por los sujetos) ni, menos aún, implica que la noción en cuestión tenga un contenido discernible y apto para aplicar un control por los jueces. En ese sentido, el Derecho no constituye la realidad, sino que es tributario de ella, en lo que en la realidad exista (y cómo exista) o no exista. Las llamadas norma jurídicas constitutivas, que dan carta de naturaleza o “constituyen” en cuanto realidades jurídicas ciertos entes (ejemplo, el matrimonio, el contrato, el testamento…) no tienen nada que ver con estas otras normas que asignan un papel jurídico a nociones externas al Derecho, como pueda ser la buena fe contractual, el dolo o, yendo al ámbito constitucional, principios o derechos como, por ejemplo, la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, entre tantos.

                El esquema genérico de este tipo de normas, en su funcionalidad jurídica, podríamos representarlo así[4]:

                “Un x es jurídicamente válido si es compatible con α”

                Ahora bien, por el mero hecho de que α sea mencionada por la norma en cuestión, y aunque sea una norma constitucional, α no existe. La mención de α no es acreditación ni indicio siquiera de que α exista, o de que exista con un contenido objetivo “sustantivo” predeterminado, verdadero y cognoscible. Así, del hecho de que una norma jurídica o una norma constitucional mencionen a Dios, se sigue como cierta o probable la creencia del autor de la norma en la existencia de Dios, pero de ninguna manera hay ahí una prueba de que Dios exista, y menos de que exista con las propiedades que le asigna la confesión religiosa o la teología con la que en particular comulga el autor de dicha norma. Por las mismas, que una constitución erija la dignidad humana en supremo valor o principio jurídico, como hace la Constitución alemana en su parágrafo 1, no quiere decir ni que podamos saber con objetividad y precisión los alemanes o nosotros, de hoy o de hace setenta años, qué es la dignidad humana, cuál es su contenido concreto y qué se desprende de dicho contenido para, por ejemplo, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma legal que se ubique en la zona de penumbra o los amplísimos márgenes de indeterminación de dicho concepto en cada época. Recordemos, a título de muestra, que en el primer gran tratado sistemático sobre la Ley Fundamental de Bonn, el de Maunz y Dürig, este último, al comentar el mentado parágrafo primero, que dice que “La dignidad humana es inatacable” (unantatsbar) puso el siguiente ejemplo de comportamiento que jamás una ley alemana podría autorizar, por ser radicalmente incompatible con la dignidad del ser humano: la inseminación de una mujer con semen que no sea de su marido.

                Juguemos un momento con algunos ejemplos diversos. Imaginemos en primer lugar cuatro normas constitucionales que dijeran algo similar a esto:

                N¹: No será constitucionalmente válido ningún cálculo que no respete las reglas de la aritmética.

                N²: No será constitucionalmente válida ninguna norma que no respete el derecho de propiedad.

                N³: No será constitucionalmente válida ninguna norma que no respete a los seres extraterrestres.

                N⁴: No será constitucionalmente válida ninguna norma que no respete a los “sinforíndulos”.

                La mención en esas normas de reglas de la aritmética, derecho de propiedad, seres extraterrestres y sinforíndulos no implica que objetiva y externamente, “ahí afuera” exista ninguna de esas cuatro cosas. Por eso sería completamente absurdo sostener que los marcianos existen y que tienen tales y cuales características porque N³ se refiere a ellos y a la obligación de respetarlos. Pero, indudablemente, esas entidades diversas a las que se refieren estas normas no están en el mismo plano ni, en consecuencia, es igual el tipo de aplicación que se puede hacer de las normas en cuestión, en su función de parámetro de validez jurídica.

                Las reglas de la aritmética constan y son cognoscibles sin mayor problema. No son constituidas por esa norma jurídica o cualquier otra, sino que existen con independencia plena del Derecho. El control de constitucionalidad con base en N¹ sería perfectamente objetivo y daría lugar a enunciados plenamente calificables de verdaderos o falsos. Cosa distinta es que resultaría bastante ocioso y hasta absurdo introducir en una norma jurídica un contenido como ese.

                El derecho de propiedad es un constructo cultural y jurídico, pero como tal existe sin duda. Hay un acuerdo básico, al menos en cada cultura y cada época, sobre cuál es el contenido esencial o definitorio del derecho de propiedad, igual que tiene la noción unos márgenes de indefinición o zona penumbrosa. Esto es lo que hace que no haya ni sea posible acuerdo respecto a si determinadas acciones o normas son o no acordes con el derecho de propiedad. Ahí es donde el mismo sistema jurídico se ve abocado a una constante labor de precisión y re-constitución del concepto mismo de propiedad, por la vía de ir aclarando nuevos supuestos de los que caen en esa zona de penumbra, sea por vía constitucional, legislativa o jurisprudencial. Y sea la vía la que sea, siempre la respectiva actividad normativa tendrá un insoslayable componente de discrecionalidad.

                En cuanto a los seres extraterrestres a los que se refiere N³, hay personas que creen que existen y personas que no. Todos tenemos una representación mental elemental de los extraterrestres o marcianos, de resultas de ciertas actividades culturales (películas, novelas, leyendas urbanas…), pero, fuera de esa dimensión intelectual o mental, nada se puede probar sobre su existencia en otra forma o “ahí afuera” y, además, cada uno de los que en marcianos creen se los figura como le da la gana o les da unos u otros atributos específicos. Un control de constitucionalidad basado en N³ sería total y absolutamente dependiente de las gratuitas y personales representaciones mentales y preferencias del controlador.

                Y qué decir de los sinforíndulos. Me los acabo de inventar y ni siquiera los he definido, no tenemos más que el nombre por mí creado ahora mismo. Cualquier control de constitucionalidad apoyado en N⁴ sería total y absolutamente arbitrario, ya lo hiciera yo mismo o cualquier otra persona.

                Podríamos finalmente preguntarnos a cuál de esas cuatro normas se parecen en el fondo más las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales o estipulan principios como el de dignidad o el de igualdad. Un positivista normativista se movería entre el parecido con N² o N³, según los casos. Por eso siempre el positivista ve discrecionalidad en la decisión del operador jurídico que aplica dichas normas en los casos litigiosos. Un realista jurídico a la escandinava o la genovesa oscilaría entre N³ y N⁴, según lo radical que se despertara ese día, y no hallaría gran diferencia entre las ideas de discrecionalidad y arbitrariedad. En cambio, un iusnaturalista o un iusmoralista en general, y también un neoconstitucionalista “duro”, tendrá que resaltar más bien el parecido o la gran coincidencia con N¹. Porque de no ser así todo el edificio teórico se le cae y tendrá que admitir que cuando la constitución (o la legislación infraconstitucional, por qué no) cita principios o derechos no está haciendo referencia a entedades ontológicamente predefinidas de modo cierto y cognoscibles en sus consecuencias para cada caso litigioso con ayuda del método de conocimiento que haga totalmente o muy extensamente evitable la discrecionalidad.

                La consecuencia teórica de todo esto se puede formular de la siguiente manera: no es la mención por la Constitución de un cierto ente lo que determina la realidad constitucional de ese ente y su contenido a efectos de control. Al revés, es la previa concepción ontológica y epistemológica (y, de resultas, ética) de cada intérprete o analista constitucional lo que determina el tipo de contenido y función que se asigna a cada norma constitucional de ese tipo. En consecuencia, no son los cambios en los enunciados constitucionales los que llevan a la alteración de los modelos de constitución (más allá de lo puramente externo o de estilo), no es la mayor o menor frecuencia de enunciados constitucionales que hagan uso de nociones morales, de valores, de principios o de derechos lo que determina el papel de las constituciones, sino que es el cambio de filosofías dominantes entre constitucionalistas (ontología, epistemología y ética) lo que condiciona el entendimiento de la constitución y de su papel, así como la práctica constitucional dominante en cada tiempo.

                La doctrina constitucional actualmente imperante en el ámbito de los denominados sistemas continentales deriva, lo meditemos o no, de aquellas concepciones político-morales y jurídicas producidas por constitucionalistas alemanes queelaboraron bajo la República de Weimar profesores a menudo escasamente partidarios del Estado de Derecho democrático y que a partir de 1945 pergeñaron constitucionalistas alemanes que eran antiguos nazis más o menos sinceramente arrepentidos. Como Theodor Maunz, por cierto, de quien a la postre se supo que se había arrepentido bien poco.   

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[1] Y conste que si un enunciado es verdadero o falso con independencia de que lo diga Agamenón o su porquero. En este caso era el porquero.

[2] Cito por la tercera edición, de 1954. Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht. Ein Studienbuch, München, Berlin, Beck, 1954, pp. 70-71.

[3] Y también hay algo, o bastante, de tal idea en el llamado positivismo jurídico inclusivo o incluyente.

[4] Expliquemos lo de la funcionalidad jurídica. Cuando una Constitución garantiza un derecho fundamental D, por ejemplo, está estableciendo que no serán jurídicamente válidas o lícitas las acciones opuestas a D. De ahí que la suma de la norma que recoge D y de las normas de garantía de D da lugar a un esquema normativo como el citado: para todo (x), siendo x cosas tales como una acción de los poderes públicos o de un sujeto privado, en su caso, o una acción de producción normativa, x es jurídicamente válido si es compatible con (el contenido de) D.