La sentencia de la semana. O de las virtudes del formalismo. STS, 3ª, de 20 de febrero de 2013, que anula ciertos efectos de un indulto.

                Hoy voy a referirme a una sentencia que me parece ejemplar en la forma y en el fondo, la del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de febrero de 2013. Su ponente es el magistrado Carlos Lesmes Serrano. Ha tenido gran eco en los medios de comunicación españoles esta resolución, porque declara la nulidad de una parte del Real Decreto por el que el Gobierno de Rodríguez Zapatero, en una de sus últimas decisiones, indultó al consejero delegado del Banco de Santander, Alfredo Sáenz, quien había sido condenado, por delito de acusación falsa, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, de 24 de febrero de 2011.

                Es interesante el fundamento jurídico de esta sentencia, pero la usaré para plantear un tema polémico en la teoría del Derecho de ahora y de siempre: ¿el formalismo legal es bueno, malo o depende de si nos gusta o no lo que la ley establezca para el caso que en cada ocasión se juzgue? Lo enfoco así porque en España ya son legión los antiformalistas, doctrinantes convencidos de que por encima de la ley y de su letra deben estar la justicia y toda una serie de sacrosantos principios del Derecho, y de que, tanto para cumplir con la ley como para decidir contra su letra debe argumentarse fundamentalmente con tales principios, con los componentes axiológicos antes que con cualquier respeto a la dicción del legislador o a los datos formales de la legislación, aun de la más legítima en un Estado de Derecho. Y, sin embargo, tengo la impresión de que entre principialistas y objetores del Derecho y sus formalidades ha caído bien esta sentencia y ninguno repara críticamente en que es una sentencia eminentemente formalista que poco sabe de principios y valores y que se agarra a formalidades y cita literal de preceptos. Me pregunto por qué y creo que es porque compartimos unos y otros repugnancia ante aquel indulto del banquero, y más, si cabe, en cuanto que fue obra de un Gobierno que se decía socialista. Pero si resulta que el ser formalista o antiformalista, más amigo de la ley y su texto o de los principios y el contexto suyo va a depender de cuál de esas dos vías sea la que mejor nos sirva para nuestras ansias justicieras o para dar satisfacción a nuestras fobias y filias políticas y sociales, estaremos rebajando la teoría del derecho al vil nivel de herramienta de nuestros propósitos personales. ¿Será ese el caso?

                Los indultos simultáneos para altos directivos bancarios por delito de acusación falsa fueron dos, el de Alfredo Sáenz y el de Miguel Calama. Están, respectivamente, en los Reales Decretos 1761/2011[1] y 1753/2011.  La cuestión surge a propósito  del último párrafo de eso Reales Decretos, donde se dice “quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto”.

                ¿Dónde está el quid? En esto. El Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre Creación de Bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al Régimen Jurídico de las Entidades de Crédito exige, en su artículo, 2.1.f, que los miembros del consejo de administración de los bancos sean “personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional”. El apartado 2 de ese mismo artículo indica que “En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos…”.

                Ahora ya estamos en condiciones de captar el intríngulis de este asunto y de ver el motivo de aquel párrafo final de los Reales Decretos de indulto. Si simplemente se indulta de las penas, pero permanece la inscripción de los antecedentes penales en el registro correspondiente, los indultados no podrán volver al consejo de administración del banco, pues seguiría ausente en ellos el requisito legal de honorabilidad. Así que el Gobierno, al indultarlos, no quiso meramente exonerarlos de la pena, sino ponerlos en condiciones de volver a dicho consejo de administración. En otras palabras, se trataba de que el señor Alfredo Sáenz pudiera seguir en su desempeño como consejero delegado del Banco de Santander. A eso se iba, sin tapujos y por narices.

                La diferencia relevante la señala con mucha claridad la sentencia en el párrafo siguiente (F. 12º): “los antecedentes penales no son una consecuencia anudada a la pena, sino a la condena penal, a la sentencia, resolución que no se limita a imponer una pena sino que también declara la existencia de un delito y la participación que en él ha tenido el condenado, además de otros pronunciamientos como la responsabilidad civil o las costas. Por tanto, aunque el Gobierno pueda determinar el alcance del indulto respecto de la pena, cuestión que no suscita duda, no puede hacerlo extensivo, por las razones antes dichas, a otros efectos derivados de la sentencia, salvo que estuviera expresamente autorizado, que no lo está”.

                El fundamento principal de la decisión del Tribunal Supremo en esta sentencia, ese que califico aquí de felizmente formalista, lo vemos en estos párrafos:

                “La eliminación de los antecedentes penales, fuera de los supuestos previstos en la Ley, privaría de eficacia a todas esas normas que, a título de ejemplo, hemos enumerado, y supondría dejar tácitamente sin efecto determinados preceptos legales, como el art. 245 de la LECrim , que obliga a la anotación de los antecedentes penales, o el art. 136 del Código Penal , que desvincula la extinción de la responsabilidad criminal de la existencia de antecedentes, al establecer como única razón de su cancelación el transcurso del tiempo.

Además, la eliminación de los antecedentes penales, vía indulto, supondría la eliminación del registro administrativo del delito y de la propia condena penal, contraviniendo también aquí un mandato del Código Penal que sólo prevé la cancelación de los antecedentes por el transcurso del tiempo, e incluso una contravención de la propia Ley de Indulto , que excluye expresamente del perdón determinadas consecuencias de la condena penal que deben constar en el Registro como son la responsabilidad civil o la condena en costas.

Es obvio que un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación”.

                Así que vuelvo a nuestra pregunta de fondo: ¿y si ese efecto añadido de la cancelación de los antecedentes fuera un requisito claro de la justicia? ¿Y si sacamos a pasear unos cuantos principios constitucionales que amparan al señor Sáenz y son dañados o fuertemente limitados si éste no puede volver a desempeñar su muy cualificado trabajo de consejero delegado por ese lamentable detalle formal de que una ley extremamente rigorista en materia de registro de antecedentes penales no permite su cancelación por voluntad del Gobierno que indulta de lo principal, que es la pena? ¿No es chocante y contraintuitivo que de la pena sean redimidos los indultados, pero no puedan serlo de ese detalle administrativo? ¿No parece extraño que las razones que valen para que el Gobierno los exonere del castigo penal no puedan servir para que los libre también de esa imposibilidad de ser parte de un consejo de administración? ¿No debe poder lo menos quien puede lo más?

                Entiéndase el ánimo retórico de estas preguntas. Porque lo que sucede es que la ley es clara y terminante y el Gobierno se atribuyó competencias que no tiene al agregar al indulto de la pena esa eliminación de los antecedentes, diciendo que las cosas deben quedar a todos los efectos como si los indultados jamás hubieran delinquido. Repito: ¿no es este un tremendo formalismo? Porque si no lo es y a la ley hay que estar en situaciones así, habrá que estar siempre, sean los protagonistas quienes sean; y si por encima de la ley deben contarse otras dimensiones “materiales” de lo jurídico, deberemos considerarlas siempre y no sólo si es banquero el afectado. ¿O vamos a ser formalistas si el que delinquió es el consejero delegado de un banco, un poderoso y ricachón, y antiformalistas si fuera un conserje de dicho banco? ¿Es la ley del embudo una pauta o criterio que en la aplicación del Derecho deba ponderarse, acaso?

                Si la justicia o cualquier otro principio lo oponemos a la ley con carácter general, alegando que es la ley lo injusto, tal injusticia legal tendrá que hacerse valer para todos los casos. Si oponemos la justicia o cualquier otro principio a la solución legal para este o aquel caso concreto y la decisión en cada oportunidad ha de depender de lo que para cada caso sea justo, la ley sobra por completo, está de más todo enunciado normativo general cuando solamente cuenta la justicia del caso.

                Volvamos brevemente al indulto este y a la sentencia que analizamos. Hay una norma reglamentaria, el RD 1245/1995 que dice que carecen de la honorabilidad requerida para la actividad de dirección bancaria los que tengan antecedentes penales. ¿Puede el gobierno, por un acto singular, dispensar de ese impedimento de falta de honorabilidad? Si pudiera, estaría a su merced la aplicabilidad de la norma aquella y habría que entenderla así: no podrán dirigir bancos, por falta del requisito de honorabilidad, las personas con antecedentes penales, salvo aquellas a las que el Gobierno dispense. Y si ello valiera para esa norma, valdría para todas, con lo cual todo requisito sentado en una norma reglamentaria con carácter general deberíamos leerlo de este modo: para la actividad A es ineludible el requisito R, salgo para aquellas personas a las que el Gobierno en cada caso dispense de dicho requisito. Estamos ante un tema importantísimo de la teoría iusadministrava, el de la inderogabilidad singular de los reglamentos, inderogabilidad de los reglamentos por actos singulares.

                Leamos de nuevo en la sentencia:

                “Como es sabido, el Gobierno puede derogar o modificar un Reglamento por vía general en virtud de la potestad reglamentaria reconocida en el art. 97 de la Constitución . Esta potestad formal le autoriza, con respeto al principio de jerarquía normativa, a modificar el ordenamiento jurídico, introduciendo, cambiando o dejando sin efecto prescripciones reglamentarias. En este sentido, el Gobierno, haciendo uso de esa potestad, puede disponer la derogación general de un Reglamento o su modificación, si lo considera necesario, atemperando su contenido a aquellas circunstancias que así lo exijan o en el caso de novedosos mandatos legales que deba ejecutar. Lo que no puede hacer es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en una norma reglamentaria, pues el Gobierno está también obligado a respetar las normas, incluso aquellas que nacen de su propia potestad normativa, en la medida en que también él es sujeto destinatario de sus mandatos, por razón de que una vez que las normas son aprobadas pasan a formar parte del ordenamiento jurídico al que el Gobierno también se debe, y así nos lo recuerda el art. 9.1 CE al señalar que los poderes públicos, cualesquiera que estos sean, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Esta prohibición de la posibilidad de derogación de los Reglamentos por actos singulares, que confirma el principio de legalidad que ha de regir toda la actuación del Gobierno y la Administración, se concreta en diversas normas sectoriales de nuestro ordenamiento jurídico, como es el art. 11.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, aunque, con proyección general para todas las Administraciones Públicas, se recoge en el art. 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que ordena que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas.

La Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre), norma que tiene como destinatario de sus mandatos al que, según palabras de la propia Exposición de Motivos, es el «supremo órgano de dirección de la política interior y exterior del Reino de España», va más allá que la propia Ley 30/1992 , al no limitarse a recoger la prohibición de la derogación singular, sino que directamente declara nulos, en su art. 23.4, aquellos actos administrativos que vulneren lo establecido en un Reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado”.

Esta Ley, que no pretende regular el régimen jurídico de la Administración del Estado sino del Gobierno, en cuanto órgano político por excelencia, ha querido expresar con ese mandato que, pese a esa categorización política stricto sensu, tampoco el Gobierno está autorizado a dispensar a personas singulares del cumplimiento de las leyes.

Llegados a este punto, debemos declarar que los incisos finales de los Reales Decretos 1753/2011 y 1761/2011, ambos de 25 de noviembre, constituyen una dispensa singular del impedimento de falta de honorabilidad para el ejercicio de la actividad bancaria derivado de la existencia de antecedentes penales no cancelados por delito doloso, respecto de los señores don Enrique y don Adrián, impedimento que está previsto con carácter general en el art. 2.1.f) del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio , sobre Creación de Bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito.

Así, el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos”.

                Nos deja un agradable regusto esta sentencia y la impresión de que los jueces cumplen con su función de controlar al Gobierno para evitar el ejercicio descarado y burlón de la arbitrariedad. Pero dura poco la alegría en casa del pobre y corta es la esperanza de los que vivimos en España, monarquía bananera donde ya no hay sitio para más sinvergüenzas, pues no cabemos ni en las calles ni en los consejos de ministros. Resulta que el mismo día en que esta Sala del Tribunal Supremo acordaba esta sentencia y antes de que se publicara, ya había empezado el Gobierno los trámites para reformar aquella norma que exigen la honorabilidad y para que no sea requisito para los directivos de los bancos el carecer de antecedentes penales. Esta reforma para que pueda seguir en su sitio y en sus trece el consejero delegado del Banco de Santander la va a hacer el Gobierno del Partido Popular, consumando así las intenciones del Gobierno del Partido Socialista que indultó al señor Sáenz. Por cojones o por política, que decíamos en mi pueblo. Se salen con la suya cueste lo que cueste y aunque los ciudadanos de bien nos acordemos de las reverendas mamás de toda esta escoria de ministros y negociantes. España da asco.

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[1] Así reza:

“Visto el expediente de indulto de don Alfredo Sáenz Abad, condenado por la Sala  Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2011, resolutoria del recurso de casación interpuesto contra otra de la Audiencia Provincial de  Barcelona, sección tercera, como autor de un delito de acusación falsa, con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras y multa de 400 euros, por hechos cometidos en el año 1994 en el que se han considerado los informes del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 25 de noviembre de 2011,

Vengo en conmutar a don Alfredo Sáenz Abad la pena de arresto mayor y la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o vinancieras impuestas por la de multa en la cuantía máxima prevista en el artículo 74 del Código Penal de 1973, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989, dejando subsistente la otra pena de multa y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto.

Dado en Madrid, el 25 de noviembre de 2011”.