¿Es objetiva la imputación objetiva en Derecho de daños?

La próxima semana se celebra en Madrid un Congreso Internacional sobre Derecho de daños y me toca ser ponente y hablar sobre imputación objetiva en este campo. Mi ponencia, que ya está en imprenta dentro del libro que recogerá todas las del Congreso, se titula "Sobre algunos mitos del Derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas". Aquí presento un fragmento de la misma.

O de cómo uno, que puede vivir cómodamente de la Filosofía del Derecho y hablando de qué importantes son los derechos humanos de los humanos y de algunos animales o de que no hay nada como la paz para estar en paz o de que qué globalizado está todo en la era de la globalización, se mete en camisa de once varas nada más que por buscar pelea.

                3. ¿Es objetiva la imputación objetiva? Funciones, dilemas y límites de la imputación objetiva en el Derecho de daños.

                3.1. ¿Dónde puede jugar la imputación objetiva en el Derecho de daños?

No siempre se requiere causación física del daño por el sujeto que va a responder, que va a correr total o parcialmente por los costes en los que el daño se valore. Es decir, no es requisito que la acción del sujeto responsable esté efectivamente en la cadena causal que desemboca en el daño, que se pueda tener por probado que así es[1]. Pero en muchos supuestos ese elemento causal es condición necesaria, es condición de imputación la presencia de la acción del sujeto en la cadena causal que lleva al daño. O, como suele decirse, se requiere nexo causal.

El problema está, como tantísimas veces se ha dicho, en que, en los casos en que se requiere ese dato como condición de la imputación de responsabilidad, la mera causación, en el sentido de la equivalencia de condiciones, no puede por sí funcionar como criterio exclusivo o no corregido de tal imputación[2], pues por cada evento dañoso los responsables posibles serían poco menos que infinitos, se mire por donde se mire: el padre, el abuelo, el bisabuelo… del homicida, el que le vendió la pistola, el que la fabricó, el que proporcionó a este los elementos para la fabricación, el que construyó la fábrica…

De ahí que el criterio de la causalidad tenga que ir siempre acompañado de criterios de imputación complementarios: o bien de adicionales criterios positivos de imputación, o bien de criterios negativos de imputación, concretamente criterios de selección entre causantes, en ese sentido amplio de causación.

En la responsabilidad subjetiva pura se requiere causación más culpa (negligencia o dolo). Aquí la problemática de la pluralidad ilimitada de causantes halla salida por el carácter acumulativo de los dos criterios o exigencias: si, para responder, quien causó ha de ser culpable, ha de haber causado con culpa, la ausencia de culpa exonera de responsabilidad al que causó, de igual manera que la ausencia de causación exonera al que quería causar el daño o no ponía el cuidado suficiente para no causarlo. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad penal en numerosos delitos, no hay propiamente responsabilidad civil por daño en grado de tentativa[3].

Naturalmente, el juego de esos dos criterios en la responsabilidad subjetiva pura está condicionado por el modo como entendamos o definamos la culpa, muy especialmente la negligencia, ya que el dolo presenta perfiles menos problemáticos.

En la dogmática y la jurisprudencia ha tenido lugar un doble movimiento a lo largo del pasado siglo. Primeramente, el paradigma de la responsabilidad era ese de la responsabilidad por culpa, aun cuando en los códigos civiles, como el nuestro, se contemplaran ya expresamente supuestos de responsabilidad sin culpa. A más estricta definición de la culpa y a mayor dificultad de su prueba, que como regla general compete al demandante, mayor número de casos en que no responde quien causó, lo cual puede sentirse como injusto o inicuo, ya sea por la situación de indefensión o carencia en que queda la víctima del daño, ya sea por la posición de beneficio o ventaja en que se halla el causante no responsable. En consecuencia, se aligeraron los requisitos de la culpa y se buscaron soluciones para facilitar su prueba, para presumir la culpa y para invertir la carga de su prueba. Por otro lado y concurrentemente, en la legislación se fueron tipificando supuestos de responsabilidad objetiva, de responsabilidad sin culpa.

Se llegó al problema inverso. Al objetivarse la responsabilidad, bien porque no se exigiera culpa, bien porque el concepto de culpa se vuelve más lato o impreciso o porque la culpa se hace presunta, se asiste a una extensión excesiva de la responsabilidad, a una imputación de responsabilidad por el daño a sujetos que se considera injusto que acaben pagando por él, cargando con sus costes. Esto dio lugar a la introducción de nuevos criterios negativos de imputación, criterios que la mayoría de las veces tienen un carácter sumamente equívoco o cuya presencia en los esquemas o elementos de la responsabilidad resulta problemática o incierta. Esto último es lo que ocurre con los denominados criterios de imputación objetiva.

Curiosamente, no hay tanto problema en los supuestos de responsabilidad objetiva, que, por lo común, son supuestos legalmente tipificados. Esa tipificación consiste en señalar como responsable del daño al sujeto que se encuentre en una determinada posición o situación jurídica. Con ello la dificultad causal se atenúa aun cuando no esté presente el requisito de la culpa como elemento dirimente para la selección del responsable de entre todos los causantes. En la responsabilidad objetiva ese lugar de la culpa lo ocupa la posición jurídica normativamente tipificada: por ejemplo, de entre todos los que pueden reputarse como causantes, responde nada más que el fabricante, o nada más que el fabricante y el importador, etc. Acreditada esa posición, no sólo se disuelve el problema de la selección de causantes sino que, incluso, se puede imputar responsabilidad aun sin prueba real de la concreta causación del daño[4]. Por ejemplo, no se sabe qué fabricante en particular fabricó las partidas de medicinas que provocaron daño, pero se imputa responsabilidad a todos ellos por cuota de mercado. O, por citar otro ejemplo, hay causalidad concurrente y no consta que ninguna de las industrias de cierto sector y de determinada zona produjera por sí sola la contaminación de las aguas fluviales que trajo determinado daño a personas, animales o bienes, pero se imputa conjuntamente a todos ellos y en la proporción o con el régimen que normativamente se fije. Aunque sea sin culpa o sin prueba de la culpa y hasta sin causación acreditada, uno o varios sujetos responden por un daño en razón de la posición jurídica que ocupan o del estatuto jurídico que poseen.

En Derecho penal la imputación objetiva surge como criterio limitador de la imputación penal para solucionar el siguiente problema principal: en los delitos comisivos de resultado, y siempre que no se considere, al modo del finalismo, que el dolo está en el tipo, damos con casos en que hay dolo en relación con el resultado, hay causación y, sin embargo, se considera injusto o hasta aberrante que el sujeto en cuestión tenga que responder penalmente por ese resultado “doloso”. Por esa razón, la teoría de la imputación objetiva, obra principalmente de ROXIN, indica que el examen a efectos de imputación ha de ser doble. Primero se debe revisar el elemento objetivo de la imputación, examen que, se dice, versa sobre la causalidad[5]. Esto significa que se aplican una serie de criterios para eliminar la responsabilidad de algunos que, según la causalidad puramente empírica o acorde con la teoría de la equivalencia de condiciones, son causantes. Establecida esa imputación objetiva o en el terreno “objetivo” de la causalidad, se pasará al examen de la imputación subjetiva, para ver si en el sujeto concurre el tipo de culpabilidad que en el delito en cuestión se exija.

En Derecho penal, en los delitos comisivos de resultado (en los delitos de omisión es distinto) no cabe responsabilidad penal sin dos requisitos fundamentalísimos: causación[6] y culpabilidad, sea esta como dolo o culpa. En Derecho civil y en lo concerniente a la responsabilidad civil extracontractual esas dos exigencias no concurren como ineludibles para la imputación de responsabilidad por daño, responsabilidad que se traduce en un deber de reparar, sea indemnizando o sea con otras medidas. Así:

                (i) Cabe responsabilidad civil sin causación, responsabilidad de un sujeto que materialmente no ha causado, y no sólo en la responsabilidad civil por omisión. Ya hemos hablado de esto.

                (ii) Cabe responsabilidad civil con causación, pero sin culpa, como sucede en los casos de responsabilidad objetiva. En Derecho penal no se admite la responsabilidad objetiva o sin culpa.

                (iii) Cabe responsabilidad civil sin prueba de la causación y sin culpa. Tal ocurre cuando se invierte la carga de la prueba de la causación y hay causación presunta. Son los casos de responsabilidad objetiva con inversión de la carga de la prueba. En Derecho penal no es posible esa inversión de la carga de la prueba, pues quien acusa ha de probar.

                (iv) Cabe incluso, en supuestos de responsabilidad cuasiobjetiva, responsabilidad civil sin prueba de la culpa o por culpa presunta[7]. Así es cuando se responde por el acto de un tercero, responsabilidad sin causación por el responsable, y sólo hay exoneración de esa responsabilidad mediante la prueba de que se ha obrado con la debida diligencia.

Esas cruciales diferencias limitan la utilidad o el juego de los criterios de imputación objetiva en la responsabilidad civil. Veamos cómo.

                (i) En la responsabilidad civil sin causación, no tiene ningún sentido que los criterios de imputación objetiva operen, al modo penal, como limitadores de la causación en tanto que criterio de imputación, de la imputación causal.

                (ii) En la responsabilidad civil con causación, pero sin culpa (responsabilidad objetiva de base causal) la causación ya viene acotada del siguiente modo: el causante relevante está definido o seleccionado jurídicamente por su posición (propietario, fabricante, importador…), de manera que lo que exonera, en su caso, es la prueba de la no causalidad empírica (v.gr. ese producto no lo fabricó ese fabricante demandado) o la falta de prueba de la causalidad empírica (el demandante no prueba que ese producto lo fabricó ese fabricante), pero si hay tal posición y hay causación, no cuentan otros matices de la causalidad. A esto se añade que puede exonerar también la prueba de la culpa de la víctima o de la culpa de un tercero, si así está normativamente dispuesto para el supuesto de que se trate, pero en este caso el análisis ya no tiene lugar en términos de imputación objetiva, referida a la causalidad, sino en clave de culpa de la víctima o del tercero; o, lo que viene a ser lo mismo, en clave de imputación de la responsabilidad a otro, distinto de ese demandado que se halla en posición de responder objetivamente. También pueden las correspondientes normas reguladoras del respectivo supuesto de responsabilidad objetiva presentar como motivo de exoneración la fuerza mayor o el caso fortuito, pero esos no son criterios de imputación objetiva y tampoco se trata propiamente de “rupturas del nexo causal”, sino de criterios autónomos de exoneración. Si en un supuesto tal concurre fuerza mayor, por ejemplo, es totalmente indiferente que digamos que el nexo causal se ha roto o que no, pues lo que importa es que concurra o no concurra lo que como fuerza mayor esté definido[8].

                (iii) En los casos de responsabilidad civil sin culpa y sin necesidad de prueba de la causación, con inversión de la carga de la prueba, la única diferencia con el caso anterior es que, en cuestión de causa, nada más que libra de responder la prueba por el demandado de que él no causó el daño, de que no está en la cadena causal. En cambio, y puesto que está invertido el onus probandi, no libera de responder el que el demandante no pruebe la causación por el demandado.

                (iv) En el cuarto tipo de supuestos especiales de responsabilidad civil y en los que la responsabilidad penal no cabría, los de responsabilidad sin prueba de la culpa o con culpa presunta, con inversión de la carga de la prueba de la culpa, podemos dar dos tipos de explicaciones conducentes al mismo resultado que descarta el juego de la imputación objetiva. Si queremos insistir en que hay causalidad, debemos añadir que, al igual que en los dos casos anteriores, de entre los causantes los responsables posibles ya vienen seleccionados normativamente en razón de la posición jurídica (empresario, padre, propietario…), por lo que no hay nada más que limitar entre los causantes con criterios de imputación objetiva. Si, como parece más razonable, entendemos que no hay en verdad causalidad propia cuando se responde por la acción causal de otro, encontramos que se trata de supuestos en los que la causalidad no es criterio de imputación, sino que lo es la posición jurídica del responsable, y que el que está en tal posición sólo se exonera en el terreno de la culpa, probando que obró con la debida diligencia. Mas, como es obvio, transitaremos, entonces, por el terreno de la imputación subjetiva, no en el de la objetiva.

Si en lo anterior estamos en lo cierto y si los criterios de imputación objetiva no tienen cabida en esos cuatro supuestos de responsabilidad civil porque en ellos no existe el problema causal del que la imputación objetiva se ocupa o porque en ellos el problema causal ya viene resuelto con parámetros normativos diferentes de los de la imputación objetiva, nos quedará nada más que ver si juega la imputación objetiva, y cómo, en su caso, en los casos de responsabilidad por causación con culpa (dolo o negligencia), que son los únicos supuestos en los que las exigencias de la imputación civil coinciden con las de la imputación penal: causación más dolo o negligencia. Pero antes de ir a ese examen, habrá que detenerse un poco más en el problema de la responsabilidad por omisiones.

Ninguna omisión es causa en sentido propio o empírico[9]. En sentido empírico-natural, la inacción, el no hacer, no es causa de ningún evento. Cuando concurre responsabilidad por omisión, al sujeto se le imputa tal responsabilidad no por lo que causó con su no hacer, sino por no haber provocado con su hacer un curso causal distinto, alternativo, especialmente si estaba obligado a esa conducta y/o a (intentar) tal resultado[10]. 

En la responsabilidad civil por omisión no se imputa sobre la base de la causalidad, de la relación causal entre conducta omisiva de un sujeto y daño de otro[11], sino que esa imputación se construye a partir de definir una posición jurídica de obligación de hacer: responde el que, en una determinada situación, está obligado a hacer algo que puede hacer y no hace, o que no hace como es debido y a tenor de los estándares que a tal efecto se tomen en consideración. Condición básica es que su hacer omitido, con una probabilidad muy alta o, como dicen los penalistas, “rayana en la certeza”, hubiera evitado el daño. Así que, nuevamente, si, al modo de los penalistas, asumimos que los criterios de imputación objetiva limitan la imputación de base causal, aquí no vienen a cuento, ya que no estamos ante una imputación de base causal[12].

En conclusión, nada más que nos resta la posibilidad de que los criterios de imputación objetiva sirvan, en la responsabilidad civil, para limitar la imputación en los supuestos de responsabilidad civil subjetiva por daños causados mediante acción, mediante un hacer.

Una imputación de responsabilidad basada en la presencia de causación más culpa (dolo o negligencia) podría exonerarse por una de estas tres razones: porque el demandado no causó el daño, porque no obró con culpa o porque, aun habiendo causación y culpa, concurre algún criterio de exoneración normativamente previsto para el tipo de supuestos o campo de responsabilidad de que se trate. Entonces, respecto de los criterios de imputación objetiva y dado que su función es la de descargar de responsabilidad, tenemos tres posibilidades en lo que afecta a su presencia en el sistema de responsabilidad civil por daño extracontractual: o eliminan la causalidad o eliminan la culpa o son criterios autónomos de exoneración de responsabilidad.

Si los criterios de imputación objetiva se aplican en el ámbito de la culpa, no serían criterios de imputación objetiva, sino de imputación subjetiva, con lo que el esquema tomado de la doctrina penal se viene abajo y no sirve esa traslación desde la dogmática penal. Es lo que se viene a mantener con sumo rigor y enorme erudición en dos obras recientes de jóvenes civilistas con un extraordinario dominio, además, de la teoría penal sobre la materia, las de Martín GARCÍA-RIPOLL[13] y Fernando PEÑA[14].

Si esos criterios sí se utilizan en el plano objetivo de la causalidad, nos llevan a una cierta paradoja. Ya que la causalidad es la que es y propiamente hablando no hay más causalidad que la causalidad física, empírica, los criterios de imputación objetiva o bien tienen una función consistente en servir de base a la prueba de que no hay causalidad empírica allí donde como sostén de una demanda de responsabilidad se suponía, o bien sólo en sentido figurado o metafórico podemos decir que sirven para eliminar el nexo causal, puesto que nexo causal o lo hay o no lo hay, y si lo hay o lo damos por probado en el caso, aunque sea mediante prueba probabilística, no podemos estimar que se rompe cada vez que queremos descartar la responsabilidad jurídica del que (probadamente) causó. Así las cosas, si la imputación objetiva propiamente lo es y tiene su sitio en el terreno de la causalidad, los criterios de imputación objetiva son patrones normativos de exclusión de los efectos de la causación, no de la causación misma: son criterios autónomos de exoneración de responsabilidad. De esta manera, las tres posibilidades que hace un momento mencionábamos quedan reducidas a dos: o eliminan la culpa o son criterios autónomos de exoneración de responsabilidad obrantes en el plano de los hechos.

Un criterio de exoneración de la responsabilidad que obra en el plano de los hechos es, por ejemplo, la fuerza mayor. La fuerza mayor no rompe la cadena causal, cuando existe, sino que es criterio negativo de imputación, excluye la imputación del sujeto que materialmente causó, que realizó una acción que está en la cadena causal que desemboca en el daño. Si el obrar de un sujeto no estuviera en esa cadena causal, no tendría sentido decir que se aplica la fuerza mayor para exonerarlo de la responsabilidad por el daño. Si yo convenzo a una persona para permanecer en una isla completamente plana y se desata un maremoto que la mata y de cuya probabilidad yo no tenía noticia ninguna, podrá la fuerza mayor librarme de la responsabilidad jurídica, pero mi conducta está en la cadena de causas que termina en su muerte.

Si las pautas de imputación objetiva inciden sobre la consideración de la causalidad, lo hacen de manera estructuralmente igual: hacen que un sujeto que causó el daño no sea jurídicamente responsable de él, pero no eliminando la causalidad, que por definición es ineliminable, ni interrumpiendo o rompiendo el nexo causal, que por definición es irrompible o no susceptible de interrupción retrospectiva (si hay nexo causal lo hay porque no se interrumpió, y si lo hubo no puede sostenerse luego que se tiene por interrumpido con efectos retroactivos, por así decir), sino haciendo jurídicamente irrelevante la causación por ese sujeto. Ese sujeto causó, pero su causación empírica no vale como motivo para responder, como causación por la que jurídicamente se responda[15].

En suma, que si la imputación objetiva tiene su sitio en lo referido a la causación[16], no elimina la causación, sino su relevancia, actuando a estos efectos como criterio normativo de exoneración de responsabilidad del causante; y si su lugar se halla en lo referido a la culpa, lo que hace, en cambio, es descartar la culpa, ahí serían los (mal llamados) criterios de imputación objetiva pautas para la acreditación de la falta de culpa. La causa, en cuanto causa empírica, no se construye normativamente, sino que se selecciona normativamente. En cambio, la culpa, que es elemento atinente a elementos de mucho más difícil demostración empírica, se construye normativamente en cuanto elemento de imputación y no se selecciona la culpa relevante de entre las que en el sujeto concurra, sino que, sobre la base de los criterios normativos de referencia, o se entiende que la hay o se entiende que no la hay. Si la imputación objetiva tiene su sede verdadera en la imputación subjetiva, en el ámbito de la culpa, serían esos criterios de imputación pautas normativas de descarte de la existencia de culpa.

La doctrina de la imputación objetiva, tomada de la penalística alemana de las últimas décadas, sitúa el funcionamiento de los criterios de imputación objetiva en el plano del análisis causal, del análisis de la relación causal entre el comportamiento del demandado por responsable y la producción del daño. Ya hemos mencionado las razones por las que los penalistas ubican la cuestión en la causalidad, razones relacionadas por las condiciones y peculiaridades de la imputación de responsabilidad penal. Una de esas particularidades está en que no resulta intuitiva o razonablemente muy convincente explicar la imputación penal en términos de asignación de costes por el daño al bien jurídico-penalmente protegido, asignación que supone la elección entre atribuir tales costes a la víctima, a un tercero, en condición de autor o partícipe, o a la colectividad. En Derecho penal y sobre la base de la tipificación de la conducta delictiva, o hay delito o no lo hay, sea en grado de consumación o de tentativa, y si lo hay y se prueba la autoría y no concurren causas de exoneración o atenuación de la responsabilidad, no cabe sino la condena, la pena, tal como venga también en la norma tasada, tipificada.

En la responsabilidad civil por daño extracontractual esas condiciones son diferentes, por varias razones que en gran medida tienen como común denominador la ausencia de tipicidad. En primer lugar, porque el daño no está siempre tipificado, sino que se considera genéricamente. En segundo lugar, porque la conducta dañosa tampoco aparece tipificada, no hay un conjunto definido de conductas civilmente dañosas, se trata de una lista abierta, no de una lista cerrada por razón del principio de legalidad sancionatoria. En tercer lugar, y muy en relación con lo anterior, porque la conducta dañosa por la que se puede imputar responsabilidad civil no es por definición o necesariamente antijurídica, salvo que forjemos un concepto muy lato de antijuridicidad, bien distinto del sentido en el que en lo penal se requiere que la conducta delictiva sea antijurídica. En cuarto lugar, porque mientras que en el campo penal la consecuencia del delito, la pena, está para cada supuesto tasada legalmente, en el ámbito de la responsabilidad civil se funciona con criterios mucho más laxos a la hora de establecer la consecuencia para el responsable del daño, es decir, el alcance de la reparación.

Dos precisiones sobre ese último punto. La pena no es reparación, salvo en un sentido diferente y ligado principalmente a concepciones retributivas de la pena. La doctrina penal claramente dominante no ve en la pena reparación, o solo muy secundariamente, sino que la justifica por su función preventiva, sea prevención general, sea prevención especial, mientras que en la dogmática civil se insiste en que el contemplar la reparación del daño bajo el prisma de una función preventiva supone, según muchos, adulterar los fundamentos de la responsabilidad y alterar otro dogma o axioma fundante del sistema, el de la reparación integral del daño, pero con evitación del enriquecimiento injusto de la víctima. Otro asunto es que ese de la reparación integral sea también una especie de mito de muy difícil plasmación práctica. Igual que podría de modo muy razonablemente defenderse que por la vía de los daños morales y su indemnización se cuelan planteamientos y prácticas jurisprudenciales que acercan la indemnización a la sanción y que contribuyen a desfigurar los fundamento del sistema. Y eso sin hablar del importante debate sobre si son admisibles o no los llamados daños punitivos^[17].

En resumidas cuentas, que los parámetros normativos y doctrinales y las claves estructurales del sistema de imputación de responsabilidad cambian sustancialmente del sistema penal al sistema de responsabilidad civil por daño. El principio de legalidad no limita en el ámbito civil como lo hace en el penal: no limita ni en términos de tipificación estricta del daño y de la conducta dañosa ni en términos de antijuridicidad ni en clave de consecuencia jurídica anudable a la prueba del daño y de su autoría. A lo que se agrega, y es también esencial, la capital diferencia entre la autoría penal, en sus diversos grados, y la condición de responsable civil. Así, mientras que penalmente no puede ser responsable más que el autor y no se admite responsabilidad por hecho ajeno ni responsabilidad desligada de la causación (fuera de los delitos omisivos), civilmente sí es posible tanto la responsabilidad por hecho de otro, como la responsabilidad desvinculada de la causación del daño por el sujeto que responde. Y obvio resulta considerar también que mientras que penalmente no puede haber responsabilidad sin culpabilidad, sea con dolo o culpa, civilmente está plenamente admitida la responsabilidad objetiva, la responsabilidad sin culpa que puede ser, además y como ya se ha dicho, responsabilidad por las consecuencias de una conducta lícita.

En el sistema penal el centro del andamiaje de la responsabilidad es el acusado, que o es culpable y se le imputa la responsabilidad bajo la forma de pena, o es inocente, y entonces las cosas quedan como están, por así decir. En la responsabilidad civil, en cambio, el núcleo del sistema está en el daño, lo que normativamente se establezca como daño. Aquí el daño es perjuicio, es un coste, tiene que ser traducible a coste, a fin de que sobre esa base se calcule el alcance de la reparación, en la idea de que debe haber equivalencia entre la índole o coste del daño y la índole o coste de la reparación. A diferencia de en Derecho penal, la consecuencia que por el daño se ha de “pagar” no está en proporción a la gravedad de la conducta o del atentado que esa conducta suponga para un bien abstractamente considerado, sino que se fija en atención al perjuicio efectivamente sufrido por la victima^[18], y por eso se atiende generalmente tanto al daño emergente como al lucro cesante y también por eso se modula la reparación del daño moral.

Otra diferencia podría estar en que no hay en el Derecho de daños una idea central como es la de bien jurídico en Derecho penal[19]. El Derecho penal protege ciertos bienes haciéndolos uno de los ejes del sistema. Esa es una lista más o menos cerrada de bienes y la protección de cada uno requiere su concreta tipificación. En Derecho de daños el daño no es atentado sancionable contra un bien “típicamente” protegido, sino algún género de pérdida, perjuicio o desequilibrio en la posición relativa anterior de las partes, y, puesto que el daño no lo es (en nuestro sistema) por referencia a ciertos bienes tasados o tipificados, no tienen los civilistas los mismos problemas que los penalistas en lo que al tipo se refiere, a la conducta típica[20]. Además, la responsabilidad civil tampoco tiene como función o como función principal la de prevenir las lesiones o puestas en peligro de esos bienes jurídicos determinados. Recordemos que entre penalistas la imputación objetiva funge como vía para solucionar los problemas de imputación al tipo penal.

Se suma el dato de que la noción de bien jurídico le vale a la doctrina penal para acotar y limitar las conductas punibles, evitando la expansión de la punibilidad a cualesquiera comportamientos que se consideren socialmente inconvenientes o dañosos para valores sociales de cualquier género[21], mientras que el soporte primordial del Derecho de la responsabilidad civil extracontractual se encuentra en cláusulas abiertas y genéricas que propician la reparación del perjuicio para una extensa panoplia de bienes e intereses individuales, a lo que en los últimos tiempos también se añade legislación específica para la protección de intereses o bienes colectivos por esta vía, de los que el más destacado ejemplo es el medio ambiente.

Puesto que el eje de la responsabilidad civil por daño se ubica en el daño y su coste o equivalencia en términos de costes, la cuestión primera, de índole jurídico-política, es la de quién debe correr con los costes de según qué daños. Las alternativas principales son dos, y entre ellas se elige: o carga con los costes la víctima misma (esta es la regla de cierre o por defecto[22]) o carga con los costes un tercero normativamente determinado, determinado con arreglo a criterios normativos, a criterios de imputación. En otras palabras, los costes del daño o se imputan a un tercero o se imputan a la víctima. A esta opción esencial se suma en algunos supuestos una tercera: asignar los costes a la colectividad o socializar esos costes, como en alguna medida viene a suceder cuando entran en juego sistemas obligatorios de seguro de responsabilidad civil[23]/^[24]. Pero no dejemos de ver que cuando el coste del daño se socializa se imputan costes, pero no sobre la base de la previa imputación de responsabilidad al que paga. Las ayudas públicas a las víctimas de ciertos daños no tienen su base en una responsabilidad pública por esos daños ni adquieren carácter indemnizatorio[25], igual que, en el fondo, cuando paga el seguro del responsable, tampoco paga el seguro por ser responsable, en el sentido de que al seguro se asigne la responsabilidad propiamente dicha.

Una buena manera de reconstruir congruentemente el sistema de responsabilidad civil por daño extracontractual es justamente la de prescindir de la asimilación inicial o prima facie entre demandado y responsable. Cuando se aplican los criterios, de todo tipo, de imputación de responsabilidad no se está haciendo un test o comprobación meramente de si el demandado en el caso es responsable, sino que se examina si la responsabilidad, los costes del daño, se le asignan a él o a la propia víctima, o si en su caso habría que imputarlos o podrían imputarse a un tercero, a otra persona que no es parte en el proceso. Por ejemplo, el criterio de culpa exclusiva de la víctima podemos leerlo de dos formas: como criterio de exoneración de responsabilidad del demandado o como criterio de imputación de la responsabilidad (y, en consecuencia, de los costes) a la víctima. Cuando, como es tan frecuente en la jurisprudencia, se dice que la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo causal, se cae en ficciones o en un lenguaje figurado que es consecuencia de esa visión que, con expresión no muy bien sonante, podemos denominar “demandadocéntrica”.

Cuando la doctrina más al día y más innovadora debate sobre los denominados criterios de imputación objetiva, suele seguir instalada en esa perspectiva centrada en el demandado, en una lógica binaria tomada del Derecho penal o influida por la penalística. Las posiciones están hoy divididas entre quienes estiman que la imputación objetiva trabaja sobre el elemento objetivo de la causación del daño y quienes consideran que en verdad los criterios de imputación objetiva lo son de imputación subjetiva, pues versan sobre la presencia o ausencia de culpa en el demandado. Se hacen análisis de extraordinaria finura en tales claves de causación o de culpa, pero quizá no se consigue siempre una plena claridad. Hay acuerdo sobre la utilidad de dichos criterios, mas pareciera que tienen bastante razón los que critican que sean de imputación “objetiva” o referida a la causación, aunque queda algo de desajuste o de difícil encaje al trasladar al examen de la culpa del demandado lo que en verdad es tener en cuenta la culpa de la víctima o de otros como base para la exención de responsabilidad del demandado.

Todo depende de cómo se defina el concepto de culpa en este campo, pero si por culpa entendemos la intención que el demandado tenía de que el daño se cumpliera o su indiferencia de fondo por el posible acaecimiento del daño, indiferencia que explica su conducta no diligente, llegamos a una situación parangonable a aquella que preocupa a los penalistas^[26]: el demandado causó y, además, causó culpablemente, pese a lo cual no se tiene por adecuado imputarle la responsabilidad por el daño. Al decir, por ejemplo, que la culpa de la víctima elimina la culpa del demandado, si la había, o que la compensa, se vuelve al lenguaje figurado y a las ficciones, de manera no muy diferente de cuando se sostiene que la culpa de la víctima rompe el nexo causal. Sería muy deseable construir un sistema conceptual que diera cuenta del funcionamiento y las claves del sistema normativo de responsabilidad por daño extracontractual sin apelar a esos forzamientos conceptuales, a ese lenguaje figurado y a esas incongruencias entre lo que como causa o culpa se presupone y lo que como causa o culpa se describe y se aplica.

                3.2. Dominio del hecho, control de la situación.

Muy tentativamente y como hipótesis de trabajo, propondré aquí, para este ámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual, un sistema teórico basado en dos elementos principales. El primero, la consideración de que estamos ante un sistema de imputación que juega siempre con tres alternativas: imputar la responsabilidad (los costes del daño) a la víctima, imputarla a un sujeto normativamente determinado o imputarla (en un sentido un poco distinto) a un tercero que puede no ser parte del proceso (alguien del que se predica la responsabilidad sin que en el proceso quepa aplicarle las consecuencias de su condición de responsable).

En el ámbito de la responsabilidad con causación y culpa, el segundo elemento obedece a la necesidad o el propósito de contestar a la siguiente cuestión: ¿nuestro sistema de responsabilidad civil por daño extracontractual presenta una trama puramente aleatoria de imputación de responsabilidades para cada supuesto y entre aquellas tres alternativas o, por el contrario, es posible reconstruir su lógica de fondo con un criterio primero o nuclear que dé coherencia a esa trama diversa de imputaciones, al modo en que se configuran y funcionan los muy distintos criterios de imputación que en el sistema concurren y son empleados? La tesis o, mejor dicho, hipótesis que arriesgaré es la siguiente: ese criterio último o de fondo, esa pauta explicativa del conjunto es la de que la responsabilidad se asigna o tiende a asignarse al sujeto que tiene lo que denominaré el dominio del hecho o control de la situación. Los criterios de imputación se estructuran y operan al servicio de ese propósito último y desde él ganan su coherencia sistemática y jurídico-política. Tal vez expresado de modo más abarcador, la responsabilidad por el daño se atribuye al sujeto que tiene el dominio del hecho, mientras que de la responsabilidad se exonera al que no tiene tal dominio, bien porque ese dominio lo adquiere otro, bien porque el control sobre el hecho se pierde debido a factores no dependientes de ningún sujeto, como ocurre, por ejemplo, en los casos de fuerza mayor.

Esa concepción del dominio del hecho o control de la situación como factor clave de la imputación de responsabilidad civil no es extraña a nuestra jurisprudencia[27], incluso cuando aparenta aplicar patrones de imputación objetiva. Así, en la STS de 6 septiembre 2005 (RJ 2005/6745) se dice que se está ante un problema de imputación objetiva, y luego leemos que "no cabría poner el daño a cargo del dueño de la finca en que se hallaba la alberca (ya por razón de principio, ya en cuanto se produciría una suerte de «reducción a cero») puesto que lo impide el grado de comportamiento imprudente o negligente de la víctima (es decir, en el caso, de los padres del menor, a quienes incumbe el deber de vigilancia y que, en definitiva, son los que solicitan la indemnización) ya que en la configuración del hecho dañoso el control de la situación correspondía a la víctima, o, si se prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las características del supuesto de hecho"[28]. En la STS de 21 noviembre 2008 (RJ 2009/144), tras la hoy habitual enumeración en cadena de los criterios de imputación objetiva, vemos esto: “es evidente que, en el ámbito del suceso, el control de la situación correspondía a quien adquiere un producto indudablemente nocivo y en circunstancias normales decide por su propia voluntad asumir el riesgo de su manipulación «por sí sola y sin el auxilio de persona o empresa experimentada, más allá de lo que, hipotéticamente, podría haberle aconsejado el vendedor», haciéndolo en una cantidad realmente importante y sin cumplimentar los requisitos necesarios para evitar uno de los riesgos posibles y advertidos, como es el de la explosión, razón por la cual es a ella a quien se debe imputar el resultado dañoso”. Similares criterios se manejan en las siguientes sentencias. STS de 18 mayo 2006 (RJ 2006/2369): “Es evidente que no se da en el caso una causalidad adecuada entre la omisión que se reprocha a la Clínica y el resultado dañoso, porque lo impide el hecho de que en su configuración el control de la situación correspondía al pediatra que cumplía su contrato con la aseguradora, a cuyo cuadro médico pertenecía, y ninguna posibilidad normal tuvieron los responsables del centro de conocer su estado y de adoptar las mediadas oportunas cuando no eran ni necesarias ni previsibles en el momento en que el niño estaba bajo su control hospitalario, con medidas pautadas por el pediatra”. STS de 6 febrero 2011 (RJ 2012/4983): “En el supuesto particular de incendio de vehículo a motor, del que no derivan daños personales sino únicamente daños materiales para terceros, la responsabilidad civil, sea del conductor o del propietario, se rige igualmente por esos mismos criterios de exigencia de mayor cuidado y de atribución de la carga de acreditarlo a quien ostenta el control de la situación de riesgo inherente a la conducción y funcionamiento del vehículo”. STS de 20 diciembre 2011 (RJ 2012/160): “Frente a la demandante, el control de la situación correspondía por entero a Combustibles, a menos que la detallada atribución normativa a esta compañía de unos deberes directamente relacionados con la seguridad de las instalaciones se quiera reducir a lo puramente simbólico o formulario”. STS de 26 septiembre 2006 (RJ 2006/7476): “En la configuración del hecho dañoso era por tanto la víctima quien tenía el control de la situación, dadas las características del supuesto de hecho, como es el tren en marcha”. Se señala que las omisiones atribuibles a Metro “no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo”[29].

Respecto de las sentencias anteriores (o infinidad más en el mismo sentido[30]), dos datos ameritan ser muy claramente subrayados. Uno, que en prácticamente todas ellas se dice estar aplicando o tomando en consideración la imputación objetiva o alguno de sus criterios. Otro, que forman parte del repertorio habitual de ejemplos que la doctrina española actual enumera como signo de la recepción de los criterios de imputación objetiva por nuestra jurisprudencia civil. ¿Será verdaderamente objetiva una imputación que, expresamente además, coloca la clave del juicio de imputación en el control de la situación por unos u otros sujetos, exonerando al que no lo tiene y atribuyendo la responsabilidad al que lo tiene? ¿De verdad estamos en el terreno del análisis causal, en el juicio “objetivo” previo al de la imputación subjetiva, cuando lo decisivo resulta ser quién tiene el control de la situación? Si el recorte o relevancia de los elementos causalmente concurrentes va de la mano de ese dato referente a la posición relativa de los sujetos y lo determinante de sus decisiones y consiguientes acciones para la ocurrencia del hecho dañoso, ¿no es “subjetiva” la base de tales imputaciones[31]?

Repito, el desconcierto puede provenir del centrar la visión en el demandado y en el uso de un sentido muy restrictivo del término “imputación”. Bajo dicho prisma estrecho, se aprecian nada más que criterios de exoneración de la responsabilidad del demandado en lo que antes que nada son pautas de atribución (o imputación en sentido lato) de la responsabilidad a la víctima[32] o a un tercero. Los criterios de atribución o imputación de responsabilidad lo son de reparto de la responsabilidad entre esas tres alternativas, aunque en sentido puramente técnico o jurídicamente más preciso sólo haya “imputación” cuando se hace responder al demandado, cuando a él se le condena a reparar o indemnizar.

Esa noción de dominio del hecho, que aquí llamamos también control de la situación, no es en absoluto ajena a la dogmática penal y constituye un concepto clave en materia de autoría[33], pero también hay muy sugerentes usos de nociones similares en materia de imputación penal en casos especiales como los de autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro[34]. Los paralelismos con el rol de la imputación objetiva se muestran bien cuando leemos que “la teoría del dominio del hecho ha contribuido a desterrar definitivamente algunas concepciones de la autoría vinculadas directamente a la causalidad, imprimiendo en la autoría algo más que la mera causalidad y sin la atadura de la ejecución personal de la acción que imponía la teoría objetivo-final”[35]. También ha sido destacado que, en sus orígenes en LARENZ y HÖNIG, la teoría de la imputación objetiva andaba en estrecha relación con la consideración de la voluntad del autor y permitía distinguir “lo que es obra de la causalidad de lo que es su propia voluntad” y que “se trataba de un juicio de carácter teleológico cuyo elemento nuclear radica en la posibilidad de que un curso causal determinado pueda ser dominado a través de la voluntad” (LARENZ), o que “la imputación de un resultado debe distinguirse de la causalidad y que aquélla depende de la finalidad objetiva asociada a la causalidad”, siendo esencial “la posibilidad de control real por el hombre”[36] (HÖNIG).

(...)

---

[1] Alguna doctrina extranjera lo ve con claridad. Según RÖCKRATH (Kausalität…, 2004, p. 2), “la causalidad es por regla general presupuesto necesario de la responsabilidad privada, pero no sin excepción”. Destaca que campos con habituales problemas de prueba de la causalidad son el de la medicina, la farmacia, los productos y el medio ambiente y que sigue faltando una teoría unitaria de la responsabilidad sin causalidad acreditada (p. 2). Diferencia este autor dos grupos de casos: aquellos de autoría alternativa, cuando se sabe con seguridad que uno de los obligados a reparar causó, pero no se sabe cuál (ej. §830 aptdo. 1, párr. 2 del BGB) o se sabe que entre todos causaron, aunque se ignore en qué proporción cada uno (daños en masa), y aquellos en los que puede haber sido el azar el productor de un daño por el que, sin embargo, se hace responder a un sujeto, que solo es dañador potencial (vid. pp. 109-103). Sobre los principios que, según RÖCKRAHT, deben regir la responsabilidad sin causalidad acreditada, vid. pp. 211ss.

[2] También esto lo ve con nitidez RÖCKRATH: “La causalidad nunca es condición suficiente de la responsabilidad” (Kausalität…, 2004, p. 1). Apunta que cuando la doctrina ve como suficiente la causalidad para imputar responsabilidad es porque ya está incorporando al concepto mismo de causalidad otros elementos de atribución de responsabilidad (p. 1).

[3] En palabras de PASQUAU LIAÑO, “si el bien jurídico sólo se ha puesto (indebidamente) en peligro, no surge responsabilidad civil, sin perjuicio de otras sanciones diferentes” (Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, nº 43, 2012, p. 14). Ese mismo autor (pp. 13ss) ilustra tal aserto con ejemplos contundentes, pero también hace ver cómo en ciertos supuestos, como en los relacionados con el consentimiento informado, se ha llegado a indemnizar por lo que más arriba nosotros hemos llamado daño abstracto, por la simple infracción del deber legal de informar y sin más daño que ese, si lo fuera.

[4] Para el caso del importador o del proveedor de un producto defectuoso, por referencia al art. 138 (párr. 1 y 2, respectivamente) del TR de la LGDCU de 2007, véase GUTIÉRREZ SANTIAGO, CCJC, nº.81, 2009, p. 1267; y Daños causados por productos defectuosos..., 2008, pp. 182-186, 198-206.

[5] Que el juicio de imputación objetiva gira en torno a la causalidad lo resalta PUPPE frente a algunas críticas: “Los requisitos de la imputación objetiva, especialmente la realización del riesgo prohibido y la vinculación con el fin de protección, no pueden ser otra cosa que peculiaridades precisamente del nexo causal” (PUPPE, La imputación objetiva, 2001, p. 12).

[6] Sobre los enormes debates que, en lo penal, han desencadenado las sentencias en ciertos casos muy célebres (Contergan, Lederspray, Holzschutzmittel y colza, este en España), puede verse la interesantísima exposición de CANCIO MELIÁ, El caso Contergan cuarenta años después, 2012, pp. 472ss, esp. 481ss. (www.ficp.es). Muchos opinan que en esas decisiones se ha aligerado intolerablemente el requisito de la prueba causal, convirtiéndola en prueba por meros indicios.

[7] Ejemplos de presunciones de culpa o dolo en los arts. 164 y 165 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Al respecto, vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La responsabilidad civil de los administradores…, 2007, pp. 399ss.

[8] No debe obviarse, con todo, que en ciertos supuestos legales de responsabilidad civil objetiva –como en el ámbito de los productos defectuosos- se contemplan múltiples y heterogéneas causas de exoneración, tales como los riesgos del desarrollo, la prueba por el fabricante de que el defecto del producto causante del daño tuvo su origen precisamente en el hecho de haber sido elaborado conforme a normas imperativas existentes en el concreto sector, etc. (art. 140 TRLGDCU 1/2007). Cfr. al respecto GUTIÉRREZ SANTIAGO, Daños causados por productos…, 2008, pp. 147-167.

[9] Sobre la polisemia de “causar” destaca y advierte adecuadamente J. DOPICO, en su imprescindible monografía sobre la omisión en Derecho penal, que debe diferenciarse, por de pronto, el causar como “infligir” o “irrogar” y el causar como “interponer una conducta causal mecánica positiva” (DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia en Derecho penal, 2006, pp. 686ss).

[10] “Hoy en día ya no se defiende la tesis con arreglo a la cual la omisión puede ser causa del resultado entendiendo por «causa» una fuerza eficiente real” (ROXIN, La causalidad en la omisión, 2002, p. 964). Pero “negar la causalidad de la omisión sobre la base de un concepto estricto de causalidad no es óbice para imputarle un resultado a aquel que no lo ha evitado cuando dicho resultado se produce concurriendo los presupuestos legalmente establecidos. La imputación no está necesariamente ligada a la causalidad. Tampoco quienes niegan la causalidad de la omisión extraen de ahí naturalmente la conclusión de que la omisión sencillamente sea impune, sino que, de la misma manera que los defensores de la causalidad de la omisión, castigan la omisión cuando concurren una posición de garante y las demás exigencias delictivas” (p. 965).

[11] Algún destacado autor sostiene que “el «juicio hipotético» que mentalmente hay que realizar entre la acción omitida –y por tanto no producida- y el daño constatado tiene lugar en sede de imputación objetiva y no en el ámbito de la causalidad” y que, en las omisiones, “el verdadero problema es de imputación objetiva del daño y no de relación de causalidad” (DÍAZ-REGAÑÓN, Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario, 2006, p. 60). Podemos estipular el significado que queramos para la noción de imputación objetiva, pero si entendemos que el análisis normativo en el que se basa la imputación de responsabilidad por omisiones es un análisis en sede de imputación objetiva, deja esta doctrina de servir para la negación de la “equiparación absoluta entre prueba de la relación de causalidad –stricto sensu o causalidad fáctica o material- y la atribución de responsabilidad civil” (p. 10). Acabamos llamando imputación objetiva al empleo de cualquier criterio de imputación, o de cualquiera no directamente referido a la culpa. Si todo (o casi) es imputación objetiva, no hacemos más que ponerle un apellido a la problemática general de la imputación. Apenas cambiaría nada si habláramos de imputación a secas.

[12] Como explica, entre los penalistas, ROXIN, aplicar aquí la doctrina del incremento del riesgo (base de la imputación objetiva) conduciría a que se imputara incluso al que omite la conducta que, solo posiblemente o sin mínima certeza, habría evitado el daño (La causalidad en la omisión, 2002, p. 969). Añadimos nosotros que, sentado que en la omisión se trata de causalidad hipotética, esa solución nos alejaría todavía más de las bases de la imputación objetiva, ya que esta sirve para la selección entre causantes y en ese caso no se limitarían causantes o se seleccionaría entre causas, sino que se agregarían causas hipotéticas o causantes. En los delitos de omisión el deber del garante no es disminuir el riesgo, sino evitarlo, y lo otro transformaría los delitos omisivos en delitos de peligro (cfr. ibid., p. 971-972). No hará falta recordar que, por la esencialidad del daño, no existe responsabilidad civil “de peligro”, al menos si hablamos apropiadamente y no consideramos dentro de la responsabilidad civil por daño ciertas medidas obligatorias de carácter preventivo que, por ejemplo, dispone la Ley de Responsabilidad Medioambiental.

   Algunos reputados penalistas proponen aplicar la imputación objetiva en los delitos de comisión por omisión, pero haciendo ver que pasan a manejar un concepto lato de la misma. Escribe MIR PUIG: “El entendimiento del concepto de imputación objetiva en el sentido estricto que vincula al principio de culpabilidad los tres niveles de imputación (objetiva, subjetiva y personal), exige una determinada relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta, sin la cual no cabe "culpar" ni siquiera a una persona prudente de la producción del resultado. A esta "reprochabilidad objetiva" se refería Gimbernat al fundamentar la teoría, y tal exigencia constituye el núcleo histórico de la imputación objetiva, como continuación de la teoría de la adecuación. Éste ha de seguir siendo el contenido de la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de acción, tanto si son de resultado separado como si son de mera actividad. Pero, por una parte, en los delitos de comisión por omisión la imputación del resultado típico requiere algo distinto a la relación de riesgo: la posición de garante. Esta exigencia ha de integrar también la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de comisión por omisión. Es evidente que en estos delitos la pura relación de riesgo hipotético (de haberse actuado se habría evitado el resultado y ello era previsible) no basta para imputar el resultado al omitente, como se deduce del hecho de que no se imputa el resultado a quien no está en posición de garante aunque también hubiera podido evitarlo. Y, por otra parte, la evolución de la teoría ha ido incluyendo en el ámbito de la imputación objetiva otros criterios distintos al de riesgo, como el de la intervención de la víctima o de terceros, la competencia que corresponde a un rol social, la delimitación de autoría, participación punible y participación impune, etc. Estos criterios no tienen cabida en el concepto de imputación en sentido estricto, pero en la medida en que tratan también de determinar cuándo se puede y cuándo no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabe incluirlos en un sentido amplio, o de segundo nivel, de la imputación objetiva” (MIR PUIG, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2003, p. 17). Sobre los ya tempranos intentos de no reducir la imputación objetiva a los delitos comisivos de resultado y de aplicarla también a los delitos de actividad y a los omisivos, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992, p. 48.

[13] GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, Imputación objetiva, causa próxima…, 2008.

[14] PEÑA LÓPEZ, Dogma y realidad del Derecho de Daños…, 2011.

[15] “La interrupción de una secuencia causal mediante una causa intermedia independiente, al menos cuando se trata de la conducta dolosa o negligente de una tercera persona, es una cuestión de imputación normativa y no un problema de causalidad «objetiva»” (BRÜGGEMEIER, Haftungsrecht…, 2006, p. 30).

[16] En eso parece que hay buen acuerdo entre civilistas partidarios de la imputación objetiva. “La aplicación de la teoría de la imputación objetiva sirve para negar la equiparación absoluta entre la prueba de la relación de causalidad –stricto sensu o causalidad fáctica o material- y la atribución de responsabilidad civil” (DÍAZ-REGAÑÓN, Responsabilidad objetiva y nexo causal…, 2006, p. 10). “El papel encomendado a la Teoría de la imputación objetiva es, precisamente, el de suministrar los criterios que permitan guiar correctamente el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas –o riesgos- concurrentes, a fin de determinar la posible responsabilidad civil” (p. 11).

[17] Entre la más reciente doctrina, destacadamente, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Daños punitivos, 2012.

[18] Una cierta y matizada excepción a este principio surge cuando se aplica un sistema de baremo.

[19] Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992, pp. 62ss.

[20] “En cuanto al tercer principio estructural [de la imputación objetiva] formulado por Roxin, según el que ciertos casos no caen dentro del tipo, hay que decir que en nuestro Derecho de responsabilidad civil no existe tipicidad, con lo que el criterio de imputación objetiva, de entrada, no es útil” (GARCÍA-RIPOLL, Imputación objetiva…, 2008, p. 209).

[21] Cfr. ROXIN, ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?, 2007, pp. 443ss. Según ROXIN, el concepto de bien jurídico “persigue mostrar al legislador los límites de la punición legítima” (p. 448).

[22] Así es, evidentemente. Para que alguien distinto del que sufre el daño o perjuicio cargue con costes del mismo se requiere una norma del sistema que permita tal imputación. Sobre tan evidente dato, con abundante cita de maestros alemanes, cfr. FROMMHOLD, Grenzen der Haftung, 2006, pp. 117-118 y 127ss.

[23] Es de gran interés el detalle que nos recuerda BRÜGGEMEIER (Haftungsrecht…, 2006, p. 12), en el sentido de que la aparición del aseguramiento obligatorio (que al principio y en la mayoría de los países “fue visto como inmoral por los tribunales”), ha influido enormemente en la evolución del Derecho de daños, pues “es uno de los motivos decisivos para la decadencia del clásico Deliktsrecht, es decir, para la orientación decisiva, en el siglo XX, hacia una responsabilidad independiente de la culpa”. Los jueces atienden a la existencia del seguro a la hora de atribuir costes, bajo el lema “el que está asegurado responde” (p. 12).

[24] Se podría defender que también la imputación de responsabilidad a la Administración pública, en los casos en que no cabe que la Administración repita contra un tercero, es una manera de socializar costes. De ahí que la objetivación de la responsabilidad de la Administración por daño haya sido muchas veces defendida, consciente o inconscientemente, con atención preferente a la víctima del daño y en la idea de que la Administración bien puede pagar, pues, a fin de cuentas, pagamos entre todos (Cfr. PANTALEÓN, Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual, 2001, p. 207).

[25] Sobre la radical diferencia con la responsabilidad civil por daño de medidas como las que contempla la Ley 35/1995 de ayudas y asistencia a las víctimas de los delitos violentos y contra la libertad sexual, vid. PANTALEÓN, Cómo repensar la responsabilidad civil…, 2001, pp. 204-205; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos… V, 2011, pp. 57-58.

[26] Cuando hay nexo causal y dolo, pero resulta difícilmente asumible la imputación.

[27] Tampoco debería verse como extraña a un Código Civil que tiene en su seno el art. 1105: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. Cfr. en un contexto algo distinto, pero relacionado, YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil y sus cuestiones pendientes…, 2007, p. 1084.

[28] Asimismo en la STS de 24 octubre 2003 (RJ 2003/7519) puede leerse –con pésima redacción y puntuación, dicho sea de paso- que “de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer o excluir la imputación objetiva que más se acomodan al caso de autos, es la llamada «prohibición de regreso», supuesto en el que no es posible la imputación, cuando puesta en marcha la relación causal, sin embargo el daño se produce por subsiguiente intervención dolosa o gravemente imprudente de un tercero, no pudiendo regresar desde el tercero causante del daño al que inició el curso causal. De la misma forma ocurre cuando es la víctima a la que corresponde el control de la situación, habida cuenta de la configuración del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse las consecuencias lesivas y no el autor mediato, en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibición de la entrada a las obras, las vallas que impedían el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las mismas, a las que únicamente podían accederse por una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto más arriba –falta de acción u omisión culposa de los demandados–, y no sea éste el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación hechos probados, en el ámbito del suceso, el control de la situación corresponde a la víctima, y sería a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, y no al supuesto autor mediato”

[29] Es una de tantas oportunidades en que el TS juega con la imputación objetiva en las omisiones, cuando es evidente que quiere decir que no hubo una omisión culposa de las medidas de seguridad requeridas.

[30] También la STS de 23 julio 2008 (RJ 2008/4622) situaba la cuestión en los terrenos de la imputación objetiva: “En la configuración del hecho dañoso era la víctima quien tenía el control de la situación, dadas las características del supuesto de hecho, y la conducta del joven ha sido la causa única, la determinante en exclusiva del evento, puesto que era perfectamente consciente de la peligrosidad del arma encontrada sabiendo que el mismo había puesto en su interior una bala”. Igualmente en la STS de 7 junio 2006 (RJ 2006/8204) se dijo que el asunto se tenía que resolver con arreglo a la imputación objetiva: “En el ámbito del suceso, el control de la situación correspondía a la víctima y es a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, cuando en circunstancias normales, es decir, hasta donde alcanza la previsión de quien organiza la fiesta, decide por su propia voluntad bajar a la plaza con una muleta y tomar parte activa en la lidia, sin adoptar las medidas o precauciones necesarias para evitar ser embestido por el animal”. Pero esta última sentencia concluye que falta ahí la imputación objetiva. STS de 24 septiembre 2009 (RJ 2009/7254): “Sólo repetir aquí que es el arrendatario (…) quien tiene el control de la situación y de las circunstancias del inmueble arrendado”. STS de 10 mayo 2006 (RJ 2006/3967): “En la configuración del hecho dañoso el control de la situación correspondía a ambas partes, puesto que ambas realizaban simultáneamente los trabajos”.

[31] Por supuesto que mucho dependerá de cómo definamos “objetivo”. Entre los penalistas, los hay que, como KÜPPER, han criticado la imputación objetiva desde consideraciones “subjetivas” relacionadas con el dominio del hecho, a lo que otros, como FRISCH, contestan que ese criterio “subjetivo” también es “objetivo”. Aquel enfrentamiento lo resume FRISCH diciendo que “Mientras que la teoría de la imputación objetiva emplea conceptos como «creación de peligro desaprobado» y la necesidad de la «realización de ese peligro desaprobado», los críticos preguntan si la producción del resultado es expresión del poder sobre el hecho o dominio del hecho del autor, o si es previsible y congruente con lo querido por éste” (FRISCH, La imputación objetiva…, 2000, p. 54).

[32] Algo paralelo aparece cuando los penalistas se refieren a la “imputación a la víctima” (DAZA GÓMEZ, Imputación a la víctima, 2002, pp. 631ss) o “imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima” (CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación…, 1998, pp. 281ss).

[33] Por todos, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 545ss. Como quiera que sea, la relación valdrá en lo que valga y, sin duda, hay importantes distancias teóricas entre la teoría del dominio del hecho que manejan los penalistas en cuestión de autoría delictiva y la idea de dominio del hecho o control de la situación como elemento básico de la imputación de responsabilidad civil por daño. Baste recordar la caracterización general que da DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO: “para esta teoría, el autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el si y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción” (p. 547). Los penalistas tienen que atender problemas de autoría, coautoría y participación que son sustancialmente ajenos a la dogmática civil de la responsabilidad por daño. No olvidemos tampoco que es ROXIN el más importante defensor y expositor tanto de la teoría del dominio del hecho, en tema de autoría, como de la imputación objetiva.

[34] De enorme interés sería explorar a fondo la utilidad heurística, para civilistas, de las propuestas de LUZÓN PEÑA (Libertas. Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, nº 0, 2012, pp. 17ss.). Emplea ahí LUZÓN el concepto de “dominio objetivo del riesgo” o “dominio objetivo del hecho”.

[35] HERNÁNDEZ PLASENCIA, Imputación objetiva versus dominio del hecho, 2002, p. 736: “Sobre la base de que el dominio del hecho supone la atribución a un sujeto de la realización de una conducta típica y que la imputación objetiva del resultado implica, en principio, determinar si el resultado causado por la acción es típico, al compartir, por tanto, ambas categorías el escenario de la acción típica, pueden detectarse algunas interferencias en los respectivos juicios valorativos; últimamente, y en cierta medida alarmante, una muy concreta que prácticamente suplanta el juicio de autoría por el de imputación objetiva o en determinar aquella mediante ésta”. Cfr. también LUZÓN, Lecciones de Derecho penal…, 2012.

[36] HERNÁNDEZ PLASENCIA, Imputación objetiva…, 2002, p. 745. Al respecto, véase también CANCIO, Conducta de la víctima e imputación…, 1998, pp. 79-80, que coloca como base del sistema de imputación el principio de “autorresponsabilidad” (pp. 275ss.).