Esta
sentencia muy reciente del Tribunal Constitucional, Sala Primera, con ponencia
del magistrado Andrés Ollero, es una de tantísimas en las que se resuelve un
conflicto entre derecho a la intimidad personal y libertad de información.
Tiene la ventaja de que está argumentada con claridad, se esté de acuerdo o no
con su contenido.
Esa
claridad argumental y estilística me viene muy bien para, al hilo del análisis
de la sentencia, defender nuevamente una vieja tesis mía: que no es cierto que
este tipo de conflictos de derechos se resuelvan mediante una operación llamada
ponderación, sino con un razonamiento interpretativo-subsuntivo común del todo.
Lo de la ponderación sería o bien un nombre diferente para las valoraciones
siempre presentes en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, o
bien una excusa teórica amañada con el propósito de librarse de la
argumentación sobre las valoraciones dirimentes del fallo, mientras se aparenta
que se están pesando derechos a la luz de las circunstancias del caso.
Los
hechos que dan pie a esta sentencia se resumen con facilidad. Una actriz
llamada Mónica sale por dos veces retratada en una revisa de cotilleos, las dos
veces en compañía de su novio, Luis, en la calle o en espacios públicos y en
actitud cariñosa en algunas de tales instantáneas. Esa información gráfica va
acompañada de pies de foto o titulares en los que se hacen juegos de palabras
más o menos ocurrentes o de doble sentido.
En alguna foto Mónica y Luis aparecen abrazándose o besándose. En cuanto
a los comentarios, en uno de ellos se ve a los
dos junto a la moto y se dice “Mónica como una moto”. Las fotografías
fueron tomadas con teleobjetivo y a gran distancia, y se publicaron sin
autorización de los retratados.
En
las dos ocasiones presentaron Mónica y Luis demanda en ejercicio de acción de
protección civil del derecho a la intimidad personal. En las dos la revista fue
condenada en primera instancia por intromisión ilegítima en el derecho a la
intimidad de los demandantes y se estableció una indemnización de doce mil
euros para cada uno. Las dos veces fue el caso a parar al Tribunal Supremo por
vía de recurso de casación y en ambas el Tribunal Supremo habló de ponderación
y absolvió a la revista.
Recurren
en amparo ante el TC Mónica y Luis y en la sentencia que comentamos el TC
admite el amparo y anula las sentencias absolutorias de la publicación.
Lo
que me interesa analizar son los argumentos que el Tribunal Supremo utilizó y
que el Tribunal Constitucional le va rebatiendo ordenadamente. En mi opinión,
esta sentencia es una más de tantísimas que nos enseñan que no hay en estos
conflictos entre derecho a la intimidad o al honor o a la propia imagen, por un
lado, y derecho a la libertad de información o de expresión, por otra,
ponderación ninguna, si por ponderación entendemos o un método particular o una
operación intelectual especial mediante el que se resuelven casos que son
peculiares por consistir en conflictos de derechos, o en conflictos de derechos
fundamentales. Simplemente se razona sobre si hay o no intromisión ilegítima en
el derecho a la intimidad (en otras ocasiones, el derecho al honor o a la propia imagen), tal como las normas
que recogen y desarrollan ese derecho, en la Constitución y la ley, lo enuncian
y tal como esas normas vienen siendo interpretadas, en particular por el
Tribunal Constitucional mismo. Es decir, no se arranca de que hay afectación
positiva de un derecho, la libertad de información, aquí, y afectación negativa
de otro, el derecho a la intimidad, y de pesar los dos derechos con la vista
puesta en los hechos, para comprobar si es más lo que uno pierde o lo que otro
gana. Nada de eso, en absoluto y en modo alguno.
Lo que en caso
como este que vemos se razona y argumenta es únicamente si acontece intromisión
ilegítima en el derecho a la intimidad, lo que es tanto como decir vulneración
del derecho a la intimidad (pues no parece que tenga mucho sentido o sea
especialmente útil hablar de intromisión legítima en el derecho a la intimidad
y similares). Si se estima que sí, se mandará reponer al dañado en su derecho;
si se estima que no, nada se mandará arreglar, pues ninguna norma se ha violado
ni, por tanto, se ha vulnerado o afectado negativamente derecho de nadie.
Exactamente igual que en cualquier caso normal y corriente, constitucional o
infraconstitucional, en que una parte en el proceso alegue que le respalda una
norma y que esa norma le da un derecho, mientras que la otra parte aduce que le
respalda otra norma, que esa otra norma le da también un derecho y que si él tiene
ese derecho no puede tener el demandante, frente a él, aquél que invoca. O
todos los casos en que las partes en cualquier proceso echan mano de normas de
respaldo de sus pretensiones o de su defensa se resuelven ponderando o no se
resuelve ninguno. Estructuralmente los conflictos de derechos fundamentales son
exactamente iguales que los conflictos entre cualesquiera otros derechos
infraconstitucionales, si bien la mayor parte de los derechos fundamentales (no
todos) pueden considerarse más importantes que muchos derechos legales, y si
bien los derechos fundamentales suelen estar en la Constitución recogidos con
menos extensión y precisión que muchos derechos de base sólo legal lo están en
la ley y normas infralegales de desarrollo. Aunque también es cierto que dicho
problema se atenúa en buena parte cuando nos hallamos ante derechos
fundamentales desarrollados mediante la correspondiente ley orgánica, como
sucede, en lo que a la intimidad, el honor y la propia imagen de refiere, con
la Ley Orgánica 1/1982.
Vamos a verlo
con esta sentencia del TC que traigo hoy, recién salida del horno.
Los
demandantes en ningún momento objetan a la veracidad de las informaciones. No
es ésa la cuestión debatida. Dice el TC que lo que su sentencia debe hacer es “analizar la ponderación que
sobre los derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y la libertad de
información (art. 20.1 CE) ha realizado el Tribunal Supremo en las Sentencias
impugnadas”. Ahora bien, inmediatamente, en el mismo párrafo, añade esto otro:
“En consecuencia, nos corresponde examinar si la publicación en dos números de
la revista (…) de los controvertidos reportajes que contienen fotografías que
reflejan ciertas muestras de afecto entre los demandantes, fotografías captadas
y difundidas sin el consentimiento de estos, invadió ilegítimamente la esfera
de la intimidad personal de los demandantes”. No es lo mismo y, por tanto,
resulta forzado el “en consecuencia”.
Imaginemos un sistema jurídico
en el que existieran estas dos normas:
N1: El cónyuge que
sufra una agresión física del otro tendrá derecho a solicitar y obtener el
divorcio por esa mera causa.
N2: Cada cónyuge debe
colaborar en las tareas domésticas y cada uno tendrá derecho a exigir del otro
las actividades pertinentes a estos efectos.
A y B son marido y mujer. A está
harto de pedirle a B que colabore en esas labores hogareñas, tales como
cocinar, limpiar el polvo, hacer las camas, fregar los suelos, etc., pero B
siempre le responde con absoluta indiferencia, si no desdén, y se sienta en el
sofá a leer el periódico mientras A cumple con tales cargas. Un día, medio
desesperado y en una tesitura así, A la emprende a golpes de escoba contra B,
que resulta con lesiones leves en la espalda. B pide el divorcio con base en N1,
pero A aduce que lo respaldaba N2 y que la suya fue una forma de
exigir a B el cumplimento de su obligación y a la vista de que las maneras más
educadas no habían funcionado. En consecuencia, solicita A que se pondere si
prevalece el derecho de B a divorciarse, a tenor de N1, el derecho
del mismo A reclamar el derecho aludido en N2 y a que tal
reclamación se atienda. ¿Nos parecería adecuado que ahí se ponderara, caso por
caso y tomando en consideración cosas tales como cuántos golpes de escoba le
atizó A a B, en qué partes de su cuerpo, con qué intención de lesionar más o
menos, con qué efectos, con aviso previo o sin él, estando la casa limpia o
sucia, llevando más años casados o menos…?
Me parece que casi todos estamos
de acuerdo en que no hay nada que ponderar en ese caso del ejemplo. ¿Por qué?
Pues porque o hubo agresión física o no la hubo. Si la hubo, se cumple, sin
más, el supuesto de N1 y, consiguientemente, se debe desplegar su
consecuencia jurídica, la concesión a B del divorcio, si lo solicita. Pues el
derecho de B consiste en poder pedir y obtener el divorcio si sufre de su
consorte una agresión física, no en poder solicitarlo y tenerlo si padece una
agresión física que pese más de lo que pesa el derecho del otro cónyuge a
exigirle el cumplimiento de su obligación de participar en las labores caseras,
debiendo comprobarse en cada ocasión si tiene más peso lo uno o lo otro. No, no
es así, para nada. Cuando B solicita el divorcio alegando la agresión física de
A, el pleito versará sobre si hubo o no hubo tal agresión física, no sobre si
pesa más un derecho u otro. Por supuesto, la decisión no recaerá con ningún
tipo de automatismo, como silogismo sencillo o simple subsunción ni nada por el
estilo, sino que el juez tendrá que valorar cosas tales como qué hechos están
probados o no, qué significa “agresión física” y, en el caso concreto, si los
hechos probados encajan o no bajo la referencia concreta de agresión física que
se establece mediante interpretación y en ese “ir y venir de la mirada” entre
los hechos del caso y los significados posibles del enunciado normativo.
Y claro que puede haber
supuestos muy dudosos, como cuando lo que se declara probado es que A le lanzó
a B un estropajo a la cara o que le pellizcó las posaderas con fuerza o que le
dio un pequeño pisotón que no le produjo lesión. ¿Son ésos casos de “agresión
física” a tenor de N1? También se decidirá mediante una elección
valorativa entre interpretaciones posibles de “agresión física” en N1,
y se justificará esa elección con argumentos interpretativos, no ponderando
ninguna cosa. Salvo, repito, que consideremos sinónimas las expresiones
“ponderar” y “valorar”, en cuyo caso la teoría de la ponderación nada agregaría
a la teoría clásica o estándar de la decisión judicial, o al menos a la teoría
positivista de la decisión judicial, que la ve cargada de elementos de
discrecionalidad y mediada por valoraciones del juez.
Exactamente lo mismo ocurre en
un caso como el de la sentencia. Se trata de averiguar o establecer si hubo o
no hubo vulneración del derecho a la intimidad o intromisión ilegítima en el
derecho a la intimidad de los demandantes, llamémoslo como queramos. Que la
haya o no depende de cuáles sean los hechos del caso y de cómo se interprete lo
que signifique intimidad y, correlativamente, lo que signifique vulneración de
la intimidad o intromisión ilegítima en ese derecho. No depende de cuánto pese
ahí el derecho de la revista a la libertad de información. Igual que en nuestro
ejemplo ficticio de hace un momento el derecho de B a divorciarse, de
conformidad con N1, no dependía de cuánto pese en su caso el derecho
de A a exigirle que eche una mano en casa o de cuál sea el peso de la
obligación del mismo B de echar esa mano.
Lo que la Constitución y la
legislación que desarrolla este derecho dice no es que yo tenga derecho a la
intimidad a no ser que otro esté ejerciendo legítimamente su derecho a informar
libremente, sino que yo tengo derecho a la intimidad. Implica esto que si se
atenta contra mi intimidad, se vulnera mi derecho, y no hay más tutía. Por
tanto, siempre que haya vulneración de mi derecho a la intimidad no habrá
ejercicio del derecho a informar, y punto. Lo que no cabe es afectación
negativa sin vulneración del derecho. Cuando no hay vulneración del derecho es
porque no hay afectación negativa de él. ¿Y todo eso cómo se establece? Mediante
un razonamiento interpretativo-subsuntivo de la norma o normas que disponen el
derecho a la intimidad, no pesando o ponderando nada más.
En la propia normativa pueden
estar tasadas las excepciones a mi derecho a la intimidad, pero el derecho a la
libertad de expresión o el derecho a la libertad de información no son
excepciones tasadas a mi derecho a la intimidad. Repito, todos tenemos derecho
a la intimidad, no derecho a la intimidad a no ser que quien nos la vulnera
esté ejerciendo la libertad de expresión o la libertad de información. En
realidad es al revés como funciona el esquema: si X, al expresarse o informar, violenta
el derecho a la intimidad de Y, por definición no hay ni puede haber ejercicio
legítimo del derecho a informar ni se convierte en intromisión legítima la
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. ¿Cómo se determina si hay o
no intromisión ilegítima o vulneración del derecho a la intimidad?
Interpretando éste, es decir, las normas que lo recogen o desarrollan, no
pesándolo contra el otro derecho. Y así es como se aprecia en todas y cada una
de las sentencias que resuelven este tipo de pleitos, al margen de que cedan o
no los jueces a la retórica de la ponderación o de que se dejen llevar por tal
ficticio método para aparentar que ellos no interpretan ni valoran, sino que
comprueban pesos.
Da un poco de pudor andar a
vueltas con algo tan evidente y común. Usted tiene un derecho D porque una
norma del sistema jurídico se lo asigna. Puede haber normas de ese mismo
sistema que sienten excepciones a ese derecho D de usted. Pero en este punto
habría que pararse a diferenciar y precisar qué significa sentar excepciones a
un derecho. Toquemos muy brevemente el asunto y ya lo desarrollaremos otro día.
Podemos diferenciar dos situaciones:
(i) La norma o normas de ese
sistema jurídico dicen que usted tiene un derecho D a algo a no ser que se dé
la circunstancia C, en cuyo caso su derecho decae o no existe. Por ejemplo, una
norma que dijera “Todos los ciudadanos españoles de más de cincuenta años
tienen derecho a viajar gratuitamente en los ferrocarriles del Estado a no ser
que se llamen Felipe”.
(ii) Normas de ese sistema
jurídico le atribuyen a usted un derecho D a algo y, correlativamente, imponen
a otras personas una obligación O de no dañarle a usted en el disfrute o
ejercicio de ese derecho (del objeto de ese derecho). La forma más normal o
habitual de establecer esa obligación es mediante la previsión de una sanción o
consecuencia negativa para el infractor. Pero esa obligación de respetar D
puede tener excepciones recogidas por ese mismo sistema, de manera que usted ha
padecido en el disfrute o ejercicio de ese derecho, pero el causante de ese
padecimiento suyo no debe ser sancionado. ¿Podemos decir ahí que se trata de
excepciones a D? Un ejemplo claro lo vemos en el derecho a la integridad
física, con su correlato en los delitos de lesiones y con la excepción en las
circunstancias eximentes contempladas por el Código Penal. Esto es, yo tengo
derecho a la integridad física constitucionalmente reconocido y para proteger
este derecho el Código Penal sienta los delitos de lesiones, pero alguien puede
lesionarme a mí sin merecer ni recibir sanción penal, ya que lo ampara una
eximente, como legítima defensa o estado de necesidad, por ejemplo. ¿Estamos
ante excepciones al derecho a la integridad física o éste se mantiene incólume
aun cuando el sistema jurídico considere jurídicamente legítima la acción del
que me lesionó?
Sea como sea, el contemplar los
derechos fundamentales y, por extensión, cualesquiera derechos (y obligaciones)
como sometidos a las excepciones provenientes de otros derechos fundamentales y
resultantes caso por caso de la ponderación, tal como en el fondo sostienen los
partidarios del principialismo y la doctrina de la ponderación, tiene consecuencias
absolutamente revolucionarias que, por supuesto, ni esos mismos profesores o
jueces habitualmente respetan. En otras palabras, el pensar que todo derecho u
obligación no sólo tiene las excepciones tasadas como tales en las normas del
mismo sistema, sino también todas aquellas resultantes del mayor peso de un
derecho fundamental en el caso, lleva a dejar en suspenso todos y cada uno de
nuestros derechos y obligaciones hasta que en el caso concreto se pondere.
Mencionemos con rapidez algunos ejemplos, al azar:
a) Conforme a la dicción clara
de la norma correspondiente, el progenitor X tiene el derecho a la custodia del
hijo, pero se prueba que esto produciría una muy grave depresión al otro
progenitor, Y, lo que lleva a ponderar el derecho de X contra el derecho a la
salud de Y y ver qué pasa. Habría que atender a circunstancias tales como
cuánto de enfermo se pondría Y, a qué consecuencias puede llevar su depresión
(¿Perderá el trabajo? ¿Habrá riesgo de suicidio? ¿Se abandonará a la droga o el
alcohol? ¿Perjudicará al hijo ver tan decaído a su progenitor Y? ¿Tiene X buena
salud o hay peligro de que también enferme, sea de dolencia psíquica o
física?...).
b) Según el claro tenor de la
norma, X debe pagar el impuesto sobre la renta. Pero X es un convencido
anarquista que, además, ve cómo el Estado invierte grandes sumas en armamento,
ejército, construcción de cárceles y similares asuntos. Ninguna norma contempla
una objeción de conciencia al impuesto sobre la renta, pero sí son derechos
fundamentales los de libertad de pensamiento, libertad ideológica y libertad
religiosa, entre otros. ¿No habría, pues, en casos como el de X, que ponderar
caso por caso y mirando cuál es en concreto su ideología o convicción, cuánto
de sinceramente la asume, en qué medida es congruente con ella en los órdenes
generales de su vida, qué supone para el erario público que él sea dispensado
del impuesto, cuántos pensarán como él y a cuánto ascenderá lo que en impuestos
pagan, etc., etc.?
Buscando o inventando ejemplos
podríamos seguir hasta el infinito. O ponderamos siempre o nos olvidamos del
espejismo de la ponderación. Y asumamos lo que para la configuración del
Derecho y de nuestras relaciones sociales lo uno y lo otro implica. Permítaseme
que lo ilustre con un caso más, que ya he usado otras veces.
La Constitución prohíbe la
tortura. Puedo entender que tengo, en consecuencia, un derecho a no ser
torturado. Como la norma constitucional dice “torturas”, habrá casos en los que
sea determinante despejar dudas interpretativas (¿También se refiere esa norma
a la tortura psicológica? ¿Entran en esa noción de tortura cosas tales como el
dar muy poca comida o el tener a alguien en una celda con mucho ruido? ¿Cuánto
ruido?...). Pero supongamos un caso que sea tortura “de libro”, la picana, por
ejemplo, o el clavar alfileres bajo las uñas. ¿Ese derecho mío podrá en alguna
ocasión ser sopesado y derrotado ante un derecho que pese más? Si es que sí,
aviado voy con mi derecho fundamental a no padecer tortura. Y lo que digo de
ése, lo digo de cualquier otro. Mismamente la pena de muerte. Pues si está
prohibida, tengo derecho, supongo, a que no se me aplique, pero si resulta que
a lo mejor un día un derecho fundamental o principio muy importante se mide
contra ese derecho mío…
(Continuará mañana)
No hay comentarios:
Publicar un comentario