La familia y su Derecho. Crónica de una decadencia imparable (IV)

(Primera parte. Segunda parte. Tercera parte)

 

III. Ni más derechos ni más obligaciones que los económicos.

Si las claves de la familia ni la base para un sistema coherente del Derecho que lleva tal nombre no nos la da ninguna propiedad empírica (biología, por ejemplo), ningún sentimiento (el amor, el afecto...) ni esta o aquella precisa formalidad (celebración de matrimonio, registro público, contrato expreso con tal o cual forma...), y si sostenemos que los únicos efectos jurídicos tangibles del denominado Derecho de familia son efectos económicos, por lo que, provocativamente, mantenemos que el Derecho de familia ya no es más que una subrama del Derecho de obligaciones, ahora podemos preguntarnos si al menos desde este punto de vista sabremos a qué atenernos. En otras palabras, puesto que del Derecho de familia no resta más cosa que la obligación que a ciertos sujetos el Derecho imputa para que a otros sujetos paguen determinadas prestaciones o brinden determinada asistencia, traducible a términos económicos, ¿hay en  esto algún criterio coherente o estamos, también aquí, ante el casuismo y el sálvese el que pueda?

Sostendremos que lo segundo y lo ilustraremos principalmente al hilo de las pensiones compensatorias del art. 97 Código Civil y de las pensiones de viudedad.

III.1. La pensión compensatoria y sus misterios.

            Dos sujetos particulares se asocian para algún fin común, el que sea; firman incluso un contrato para ese objetivo, o cualquier otro documento que dé entidad institucional específica a esa unión de los dos. Puesto que vamos a entender todo el tiempo que nos hallamos en un Estado constitucional de Derecho, en el que los derechos fundamentales de cada individuo han de quedar a salvo siempre, sea frente al Estado o sea frente a otros particulares, los poderes públicos han de velar para que ninguno de esos dos sujetos vulnere los derechos básicos del otro.

            Un día los dos deciden separarse, deciden dejar de funcionar con esa forma de unión o sociedad. Libremente se habían unido y libremente rompen ahora esa relación, y ninguna norma del sistema jurídico pone especiales requisitos para tal ruptura, pues ni se requiere la concurrencia de causas precisas ni es preciso alegar y probar ninguna forma de culpa de ninguno de los miembros. A tenor de las pautas generales establecidas en el Derecho privado de este tipo de Estados, cada uno tendrá reconocido su derecho a una liquidación económica que evite que el uno salga beneficiado a costa del otro. En consecuencia, deberán existir mecanismos para compensar daños y perjuicios y para evitar el enriquecimiento injusto. El esquema ideal para esas y otras instituciones del Derecho privado señala que cada parte ha de encontrarse en un equilibrio correcto entre lo que puso y lo que recibió, entre el beneficio y la carga que soportó; y, de la misma forma y principalmente, un equilibrio así ha de resultar al final entre las partes.

            Ahora las preguntas. Primera, ¿por qué con el matrimonio no son así las cosas? ¿Por qué en el matrimonio puede una de las partes adquirir el derecho a perpetuar las condiciones económicas o de vida vigentes para esa parte mientras duró la unión? ¿Por qué, incluso, se pretende que idéntica consecuencia se aplique cuando no hay matrimonio siquiera, sino una unión en pareja bajo ciertas condiciones, las llamadas parejas de hecho? ¿Qué o a quién se protege con todo ello, en qué derecho básico y por qué?

            Dice el art. 97 CC lo siguiente:

            El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

            Resulta muy interesante preguntarse por las razones de esta pensión compensatoria y analizar su naturaleza. ¿Qué es lo que con ella se compensa? La respuesta que me parece más adecuada es ésta: se compensa la frustración de una expectativa económica. Uno de los cónyuges, el perceptor de la “compensación”, sale perdiendo con la ruptura matrimonial, ya que fuera del matrimonio va a padecer peores condiciones económicas que las que “gracias” al matrimonio disfrutaba. Eso es lo que, al parecer y según la ley, debe ser compensado, al menos en parte.

            Digo que al menos en parte, porque parece que la naturaleza de esta pensión es mixta, ya que para su cálculo se toman en consideración factores heterogéneos que podemos agrupar así:

            a) Lo que el cónyuge hubiese aportado a la familia, sea en la forma de dedicación pasada a ella (apartado 4), sea en la forma de dedicación futura, por ejemplo para el cuidado de los hijos comunes (apartado 4), sea como “colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge” (aptdo. 5).

            ¿Qué pasaría si uno de los cónyuges hubiera hecho, durante la unión de la pareja, aportaciones de este tipo, de indudable valor económico, y no se le tomaran en cuenta? Pues que esos trabajos suyos, sean en el hogar y con la familia, sean en las actividades económicas del otro cónyuge, no se le reconocerían, mientras que, en cambio, sí habrían rendido un beneficio para la otra parte, beneficio que le saldría gratis. En consecuencia, probadas esas aportaciones de valor económico, si no existiera la pensión compensatoria del art. 97 CC, deberían ser compensadas por la vía de la evitación del enriquecimiento injusto del cónyuge que se benefició.

            b) Ciertas circunstancias subjetivas de los cónyuges, en particular del candidato a recibir pensión compensatoria, como “la edad y el estado de salud”, “la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo”, y la situación económica y las necesidades de uno y otro.

            Supongamos, aunque sea forzando un poco, que en alguno de estos extremos subjetivos un cónyuge hubiera sufrido daño o perjuicio causado por el otro y que a este otro se le pudiera imputar por razón de dolo o culpa. Estaría, entonces, expedita la vía del 1902 CC para reclamar la correspondiente indemnización por daño extracontractual. Pero, si el caso no es así y ninguna culpa ni causa tiene uno de los cónyuges de que el otro sea viejo o esté enfermo o posea escasa cualificación profesional o tenga dificultades para encontrar un trabajo, ¿por qué ha de compensar aquel cónyuge, al acabar la relación, esas circunstancias negativas o esa mala suerte del otro?

            En este punto habrá quien alegue que algunas de esas malas perspectivas de este otro pueden deberse, precisamente, a las limitaciones que el matrimonio le supuso, especialmente en lo que haya tenido que sacrificar de sus expectativas o posibilidades para dedicarse al cuidado de la familia. Debemos detenernos un rato en este argumento, importante por tan habitual y tan influyente en la jurisprudencia sobre la materia.

            Puede suceder que ese miembro de la pareja haya puesto trabajo bien tangible, sea en la atención de los niños o del compañero o esposo, sea en labores domésticas. Pero esto queda abarcado en el apartado anterior, el a) y, en efecto, el valor de ese trabajo debe ser compensado, pagado, para evitar que una parte se enriquezca injustamente a costa de la labor de la otra. Pero habría que hacer algunas precisiones para poner las cosas en sus términos más justos.

            En primer lugar, debe abonarse lo hecho, pero no lo que, impropiamente, podríamos llamar el lucro cesante. Supongamos que yo decido dejar mi trabajo de profesor universitario para atender mi casa y a mis hijos, mientras que mi mujer sigue su carrera de docente e investigadora en mi misma universidad. A no ser que se pruebe que fui víctima de algún engaño o amenaza para obrar así, de tal decisión mía soy responsable yo, solamente yo y nadie más que yo. En consecuencia, nadie, tampoco mi mujer si mañana nos separamos, tiene por qué compensarme por lo que yo podría haber sido y lo que podría haber hecho si yo no hubiera decidido abandonar mi profesión. Si libremente lo quise así, sería porque otras compensaciones o ventajas le veía a la alternativa elegida. Lo que no podemos es estar en la procesión y repicando, o compensar al que libremente se fue de procesión porque no pudo repicar. Ya puestos, ¿por qué no podría ser mi mujer la que me pidiera compensación a mí, ya que, mientras ella trabajaba muchas horas fuera de casa y se agotaba y se estresaba, yo disponía de más tiempo para disfrutar de la maravilla de nuestra hija? ¿O acaso estamos dando por supuesto que no hay más vida plena que la que consiste en trabajar a destajo y ganar el más dinero que se pueda y que las llamadas labores domésticas son propias de fracasados?

            ¿Y si la vida del cónyuge que pide la pensión fue contemplativa más que nada? ¿Qué le compensamos? Ahora imaginemos que yo, que he decidido ocuparme de la casa y la familia y dejar mi trabajo, llevo aquéllas más que nada como gestor o director de escena, pues cuento con dos empleadas domésticas a tiempo completo y con una nanny para nuestra hija. Es más, como me queda algo de tiempo libre, me paso cada semana mis buenos ratos entre gimnasios y masajistas, en la peluquería y tomando cafés con mis amigotes, todo lo cual lo abono con el dinero que gana mi mujer. ¿Qué dedicación a la familia habría que pagarme a mí? Si en algo de esto tengo una pizca de razón, deberíamos todos preguntarnos por qué en los procesos judiciales sobre estas cuestiones no se suelen probar y tomar en consideración estos extremos, estos pequeños detalles atinentes a cuánto hace en la casa familiar el que libremente decidió quedarse en ella.

            Claro, acabamos de decir “libremente” y alguno puede replicar que también pudiera darse el caso de que yo fuera una persona con escasa formación y muy pocas posibilidades de conseguir un trabajo, aunque lo quisiera. Así que cambiamos el ejemplo y no soy alguien que renuncia a su oficio de funcionario docente, nada menos, sino un marido que no tiene donde caerse muerto, mientras que mi mujer labora para mantenernos a los dos y a nuestra hija. Pero, ¿es esa circunstancia mía razón bastante para que, de propina, si nos divorciamos, la misma mujer que me daba de comer, tenga además que compensarme y seguir alimentándome? ¿Por qué?

            O déjenme preguntarlo de una manera más: si el matrimonio -o la unión estable no matrimonial- es libre y si también es libre hoy el divorcio, ¿por qué ha de resultarle a mi mujer más difícil divorciarse de mí si yo estoy en paro o no tengo oficio ni beneficio que si soy un profesional de éxito y con buenos ingresos? No me refiero a dificultades morales, a que a ella pueda darle más pena irse si me ve muy incapaz de enfrentarme con la vida, sino al hecho de que el Derecho le ponga obstáculos económicos que se parecen demasiado a sanciones, pues si yo soy ese sujeto con escasas perspectivas vitales, ella tendrá que contar con que si se va a buscar persona que más la llene, tendrá que pagarme una pensión, tanto más grande y duradera cuanto peor sea la situación mía. La moraleja, en términos sociológicos, está clara: la próxima vez no se case usted, señora, con un sujeto que no gane sus buenos euros, y que no pueda mantenerse a sí mismo, y no le permita ni de broma que se quede en el hogar a atender los asuntos familiares. Acabará pagándolo.

            En segundo lugar, no estará mal mirar un poco más de cerca eso de los trabajos domésticos. Resulta que mi mujer es polifacética y extremadamente habilidosa. No sólo ejerce su profesión como catedrática de universidad, sino que, además, en casa es una “manitas” y gracias a eso nos ahorramos un buen dinero. Por ejemplo, cada vez que hay que pintar la casa por dentro o por fuera, ella se encarga, cultiva una huerta que nos da muchas de las viandas que comemos, repara, ella misma, muchas de las averías de nuestro coche... ¿Esos trabajos se los contamos también, a efectos de compensaciones o de compensación de compensaciones? ¿O sólo va a importar el trabajo mío en las labores de amo de casa, aunque tenga cocinera, limpiadora y cuidadora de nuestra hija?

            c) “La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal”.

            ¿Por qué ha de ser mayor la pensión, al menos tendencialmente, cuando el matrimonio y la convivencia duraron más? Salvo que presumamos aquí una redundancia del legislador, habrá que entender que no es porque mayor duración del matrimonio implique más tiempo de dedicación a la familia y sus trabajos, pues se supone que eso, cualitativa y cuantitativamente, ya se computó en los correspondientes apartados anteriores. Y, si no es redundante, este criterio viene a decirnos lo siguiente: puesto que lo que se paga es el valor que el matrimonio en sí tiene para la parte que económicamente más sale perdiendo con su ruptura, cuanto más largo el matrimonio, más alto es ese valor cuya pérdida se ha de compensar.

            Resulta curioso el razonamiento subyacente, si bien se mira. No perdamos de vista que la pensión es para la persona cuyo nivel de vida y bienestar dependiente de lo económico es menor sin matrimonio que dentro del matrimonio. Hagamos como que el grado de bienestar dependiente de lo económico se puede cuantificar entre 0 y 10. 0 representa la penuria absoluta y 10 la mayor riqueza con el mayor lujo que imaginarse pueda. No se diga que resulta muy prosaico hablar así de niveles económicos, pues de eso se trata con la pensión del art. 97, esas referencias son las que se toman en tal precepto, ya que se dice que el derecho a la pensión lo tendrá “el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibro económico en relación a la posición del otro”. Ahora imaginemos que mi nivel como soltero es de 3, que como casado, gracias a los ingresos o la situación de mi mujer, he ascendido hasta 8, y que tras el divorcio y sin pensión volvería a 3. Así que la pensión compensatoria debe precisamente compensar para que yo siga donde estaba, poco más o menos, en 8 o, si no y al menos, en 7. Eso sí, si luego mi mujer baja a 6, se habrá producido una alteración sustancial en las circunstancias que justificará que la pensión se me rebaje correspondientemente, para que yo ande también alrededor de 6. ¿Por qué? Porque si me casé con una rica tengo derecho a no volver a ser pobre. Nunca más volveré a ser pobre, como decían en aquella película. Moraleja: es muy conveniente el matrimonio de conveniencia.

            Ese matrimonio mío duró por ejemplo veinte años. Hasta los treinta fui un menesteroso. De los treinta a los cincuenta, viví como un pachá. A los cincuenta llega el divorcio. ¿Por qué hay que compensarme? ¿Por el tiempo que viví “por encima de mis posibilidades”? No deberían más bien decirme eso de que menuda suerte tuve con esos veinte años de esplendor, ya que de todos los de mi barrio fui el único que llegó a tanto, pues ningún otro casó con rica y trabajadora?

            Ahora comparemos con este otro caso. Mis circunstancias son esas que acabamos de reseñar, sólo que lo que a los treinta años me ocurre es que un mero amigo muy pudiente me invita a morar en su residencia y sufraga mis gastos y me tiene como a un hermano. Durante treinta años vivo así y vivo muy bien, procurando compensar a mi amigo con mi afecto y ayudándolo en algunas labores caseras suyas. Al cabo de esos treinta años nos enemistamos y mi benefactor me retira su apoyo. ¿Tendría que pagarme una pensión compensatoria por el desequilibrio económico que entre nosotros se crea a partir de ese desencuentro final? Obviamente no. ¿Y si en lugar de amigos fuéramos hermanos? Tampoco. Entonces, ¿por qué si hubiéramos estado casados, sí? O mucho me equivoco o la respuesta sólo puede ser una de estas dos: o porque el Derecho sanciona positivamente el matrimonio de conveniencia o, al menos, lo que de conveniencia económica pueda tener el matrimonio para alguno de los cónyuges, o porque el Derecho sanciona negativamente la ruptura del matrimonio obligando a pagar por ella al que pueda hacerlo. Con el art. 97 y su pensión compensatoria, o se quiere disuadirnos del divorcio o se quiere animarnos a casarnos con quien tenga posibles. Porque ya hemos dicho que para reintegrar el valor de los trabajos prestados o indemnizar los daños sufridos habría y hay otros medios y sobrarían algunos de estos criterios de cálculo del art. 97, comenzando por el de la duración de la convivencia.

            Hasta aquí estamos diciendo matrimonio, pero resulta que la pensión compensatoria del art. 97 se está aplicando también, por vía analógica, a las llamadas parejas de hecho; o se toma en consideración también, a efectos de computar la duración de la relación, el tiempo de convivencia anterior al matrimonio. Leamos, de entre tantas sentencias de estos días, los siguientes párrafos de la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de marzo de 2009:

            “Ante la falta de una normativa específica legal y la ausencia de un pacto establecido por los miembros de una unión de hecho, con base en la autonomía de la voluntad negociadora establecida en el art. 1255 CC , en materia de compensación económica por mor de la ruptura de parejas de hecho han sido varias las vías utilizadas, tales como la doctrina del enriquecimiento injusto (STS 11-12-1992, 27-3-2001, 5-2-2004 ), la indemnización fundada en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC (STS 16 la técnica del principio de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho (STS 17-1-2003, 17-6-2003, 23-11-2004 ), y la aplicación analógica del art. 97 CC”.

            Sendo admisible, por lo tanto, la posibilidad de compensación económica en caso de ruptura de una pareja de hecho, otrora consolidada, siempre que la cesación de la convivencia produzca desequilibrio en uno de sus componentes, cual en el supuesto contemplado, en que la convivencia estable de la pareja del orden de seis años culminó con la celebración de su matrimonio y el nacimiento de un hijo, estimándose por ello de todo punto procedente, a la hora de la determinación de la pensión compensatoria, tomar en consideración la totalidad del tiempo de convivencia, anterior y posterior a la celebración del matrimonio”.

           

            Es muy común en la jurisprudencia y la doctrina esa enumeración de las tres vías posibles “en materia de compensación económica por mor de la ruptura de parejas de hecho”. Mas no deberíamos desatender su heterogeneidad. Tanto el enriquecimiento injusto como la responsabilidad extracontractual presuponen un cierto ilícito, aunque sea en sentido lato de la expresión. O bien alguien se enriqueció indebidamente, o bien alguien causó a otro un daño tangible que éste no tenía por qué soportar. Pero acabamos de ver que en la pensión compensatoria del art. 97 hay algo más, pues procede cuando el desequilibrio económico que queda entre las partes no obedece a ninguna de esas razones “ilícitas”. No es que nadie se aproveche de alguien o le provoque una merma o daño en lo que era suyo, sino que basta con que uno salga perdiendo, en términos económicos, con la ruptura del vínculo, ya que fuera del matrimonio va a vivir peor o a disponer de peores medios de los que dentro de él tenía. Es una pérdida de estatus lo que se compensa, si bien quien ha de pagar no ha realizado ningún comportamiento reprochable, ya que en nuestro actual Derecho nada de ilícito hay en el divorcio y ningún tipo de culpa se requiere para él. La única “culpa” es divorciarse de quien de casado vivía mejor de lo que viviría de soltero si no se le diera esta compensación.

            Ahora bien, si también cuenta a efectos de esta pensión compensatoria la convivencia estable sin matrimonio o se computa el tiempo de convivencia antes del matrimonio, habrá que modificar ligeramente ese diagnóstico. Lo que la pensión compensa es la ruptura de la expectativa de quien pensó que con otro iba a vivir siempre mejor, en términos económicos, y luego resultó que no era posible mantener dicha convivencia.

            Planteado de otra forma y al hilo de los mentados párrafos de la sentencia pontevedresa, ¿procede rectamente la aplicación analógica del art. 97 Código Civil a las parejas no casadas o por el tiempo que convivieron sin matrimonio? En los términos más clásicos de la doctrina de la analogía, habrá que decir que depende de si se da la identidad de razón. Es decir, si la misma razón que justifica que esa pensión se otorgue a cónyuges sirve de fundamento para que se dé igualmente en el otro caso. ¿Y cuál será esa razón? Si tuviera algo que ver con la protección o promoción del matrimonio, no cabe la analogía. Y para que quepa tenemos que hacer aún más prosaico el fundamento, diciendo que se trata de proteger las expectativas económicas que en una persona engendra su pareja y la vida con ella. Curioso. El fin sería el negocio. La familia como buen negocio y como negocio que se mantiene aunque la familia se acabe.

            En una cosa no voy a estar de acuerdo, si a alguien se le ocurriera aducirla: en que el fin de la norma sea protector. Aquí no hay ni el más leve rastro de Estado social ni de política redistributiva ni de igualación de oportunidades ni de protección de los sujetos socialmente débiles y vulnerables. Para nada, en modo alguno. Si la finalidad fuera de este tipo, no habría que tomar en cuenta el desequilibro económico entre los miembros de la pareja, sino el desequilibrio económico de uno o los dos por relación al conjunto de la sociedad. No se trataría de que el cónyuge con menos posibilidades que el otro vea reconocido su derecho a mantener el estatus social adquirido. Obligar a una adinerada mujer a repartir su fortuna con el marido con el que estuvo casada veinte años y del que ahora se divorcia, después de vivir los dos juntos y opíparamente y porque ahora él por sí solo no puede mantener ese tren de vida, y hacer que en lugar de tener ella y para ella sola mil millones de euros, le tenga que pasar mensualmente al otro quince mil no es redistribuir la riqueza, precisamente, ni hacer política social ni proteger a quien socialmente se halla en desamparo. Es otra cosa. ¿Cuál será? En este caso, respaldar el braguetazo.

            Pero, puestas así las cosas, es cierto que por qué  no vamos a aplicar analógicamente el 97 CC a las parejas no casadas. Al fin y al cabo, por qué va a tener el braguetazo que adoptar una determinada forma institucional, la del matrimonio. Sería discriminatorio y obligaría al que quiere darlo a pasar por trámites y condiciones que tal vez su escrupulosa conciencia no le permita. Y, sobre todo, serviría para que esa rica señora de nuestro caso no se salga con la suya si no quiso casarse porque sospechaba en su fondo que su compañero andaba buscando la buena vida a su costa: tendrá de todos modos que seguir manteniendo al tipo.